臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈣字第二六號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 洪永叡律師上 訴 人 乙○○被 上訴人 丁○○
甲○○共 同訴訟代理人 吳雄仁律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十一年八月十七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十年度訴字第一九八四號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠命上訴人乙○○給付部分，㈡命上訴人丙○○給付被上訴人甲○○部分，㈢命上訴人丙○○給付被上訴人丁○○新台幣柒佰零捌萬叁仟貳佰零柒元本息中超過新臺幣玖拾柒萬玖仟貳佰肆拾壹元本息部分，及該各部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○之其餘上訴駁回。
被上訴人丁○○應給付上訴人丙○○新台幣叁佰壹拾壹萬伍仟陸佰壹拾叁元及自民國八十二年七月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應給付上訴人丙○○新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟壹佰陸拾伍元及自民國八十二年七月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○其餘返還因假執行所為給付之請求駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人丁○○負擔十三分之七，甲○○負擔十三分之五，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付之部份及該部份假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部份外均廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人丁○○應給付上訴人丙○○新台幣四佰一十一萬七仟九佰四十六元及自民國八十二年七月二十一日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。
㈣被上訴人甲○○應給付上訴人丙○○新台幣一佰六十六萬六仟一佰六十五元及自民國八十二年七月二十一日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
㈤第一、二、三審訴訟費用除確定部份外由被上訴人負擔。
二、陳述並所用之證據：除與原判決所記載相同部分均予引用外，補稱：㈠與上訴人乙○○共同陳述部分：
⒈查上訴人丙○○承租台中市○○路○段○○○號○○○號房屋以前，該屋即供經
營酒店之用，丙○○及乙○○為共同經營酒店，由丙○○出面向被上訴人丁○○承租該屋，且向訴外人（原經營酒店者）購買附著於該屋內之裝璜設備及生財器具，共分五十五股，其中乙○○二十八股、丙○○二十七股。民國七十九年九月一日上訴人丙○○因不想繼續經營，乃與乙○○、樊銘棠二人訂立經營權轉讓契約，丙○○經營權轉讓給乙○○、樊銘棠，丙○○退股和共同經營之酒店立於無關之地位。丙○○退股時，依經營轉讓合約書中之四十四萬元權利金（係指前述裝璜設備及生財器具），丙○○僅取得五十五分之二十七，即二十一萬六千元，故七十九年九月九日火災發生後，丙○○退回支票給乙○○，每張亦為二十一萬六千元，有乙○○簽名為證。再查於七十九年九月一日丙○○尚未退股前，前群星會酒店之帳戶為第七信用合作社健行分社乙存三七六四－一，為丙○○及乙○○帳戶，但於七十九年九月一日丙○○退股後，前群星會酒店之帳戶變更為第七信用合作社健行分社乙存五五○五－○為乙○○帳戶。此亦經當時開戶介紹人前該分社承辦人呂澄汾在庭證稱：「他們二人合辦一個帳戶，並未用群星會名義，我們有幫客戶收款，有時他們打電話來，我們有去收款，先跟他約個時間向他們的會計（徐先生之妻）收。」「記得有停掉帳戶，另外有二個人另開一個戶頭，其中一個是林有諒．．．。」（經提示該二人帳戶後）「共同戶是這二個沒錯」。足見前述帳戶確為該酒店之帳戶且於火災發生前（年⒐月６日）更改帳戶使用。益見該經營權合約書為真正。
⒉甚且上訴人乙○○為履行該「經營權合約書」第二款約定「每月開新台幣四十四
萬元交由甲方以為經營權利金。」因原經營權(係指酒店之裝璜設備及生財器具)係由上訴人乙○○、丙○○共同所有，比例為二十八比二十七。故「經營權合約書」第二款之四十四萬元實際上係由上訴人乙○○先行自該酒店之收入先行收取後，再依乙○○與丙○○之比例支付予上訴人丙○○二十一萬六千元。又依該合約書第四款亦有乙方負擔房租。故乃由上訴人乙○○先行按月開立，每月租金六萬五千元之支票予丙○○。足見「經營權合約書」約定時，乙○○即開具六萬五千元之支票八張（至租期屆止）及二十一萬六千之支票二十一張（依合約書之期限）共計二十九張（證三）。惟嗣後發生火災，上訴人丙○○均未提示即交還乙○○，亦經鈞院查明該二十九張之支票均未提示可證。且因連續使用二十九張支票，乙○○因不敷使用，亦於合約書成立後，火災發生前（七十九年九月四日）。
⒊綜上足見「經營權合約書」應為真正，蓋：酒店帳戶之變更為乙○○、林有諒係
在（七十九年七月六日），乙○○為支付丙○○應得之權利金及房租，而於七十九年九月四日領用新支票簿，及連續二十九張支票均查明未經提示，上該時間均係在火災前數日所為，不可能做假，況且縱事後要做假，並已委託律師處理，大可以出具「退夥」之證明，豈非更能明確、逃避責任。至於該合約書中乙方原為「林有諒與乙○○」後因林有諒本身為警員，不便參與後改由樊銘棠。
⒋前述「經營權合約書」中之經營權利金與合夥無關，概該權利金係使用酒店「裝
璜設備及生產器具」之對價，且該設備、器具期滿後亦須交還。故依最高法院四十七年台上字第一八八九號判例所示「上訴人以其所有之房屋提供為被上訴人之經營場所，既僅按日取一定之金額，而不負擔合夥利益之分配，所謂出資之系爭房屋又不屬於合夥財產，仍由上訴人保所有權，顯與合夥契約之性質不相符合，實為一種租賃關係」。本案丙○○於七十九年九月一日退股後，僅每月收取二十一萬六千元，不負擔共同經營事業損益之分配，已據證人吳修國、塗淑卿證述明確。故乙○○開出每月二十一萬六千元之支票，係向丙○○承租酒店之裝璜及生財器具之代價，自屬租金性質。至於經營權合約書所訂期間，自七十九年九月一日起至八十一年五月三十日止，乃因丙○○承租系爭房屋係至八十一年五月三十日租期屆滿，屆期須將房屋交還被上訴人丁○○，原審據此認丙○○未退夥，顯屬不當。
⒌其實群星會飲料店最初三人合夥，為上訴人乙○○、丙○○及李承耄。合夥型態
為乙○○出資一二○○萬元、丙○○負責出面向被上訴人丁○○承租房屋、李承耄負責出面做本店之負責人（即店主），至於日後經營之所得，視實際結算之利潤再協議合理分派。之後李承耄部分由樊銘棠接替。但均與前述「經營權合約書所載之權利金無關」，因開始經營酒店之初即由上訴人丙○○出面向被上訴人丁○○承租系爭房屋，並向原承租人（原經營酒店者）價購附著於該屋內之裝璜設備（包括電器設備）及生財器具，且共分為五十五股，由乙○○分得二十八股、餘由丙○○得二十七股。上開裝璜設備及生財器具之購買係在前述合夥契約成立之前，與乙○○之出資及嗣後樊銘棠之出資入股無關。即前述之共分五十五股僅指酒店成立之初向原經產者價購之「裝璜設備及生財器具」而言，至於合夥之出資當初僅約定由乙○○單獨出資，後因酒店經營得理，而有獲利，樊銘棠事後方另行出資。故原審誤以為前述五十五股為合夥之全部股份，樊銘棠之出而為股份，即謂上訴人等所言不實，似有未查。
⒍故乙○○於台灣台中地方法院檢察署（八十年度偵字第八八一號）八十年八月十
二日訊問中稱「丙○○沒退夥，只是將經營權交給我與樊銘棠經營，而實際上由樊銘棠在店內經營」，顯見當初乙○○並未與丙○○串供，否則當可言之丙○○已退夥。亦可確定前述之經營權合約書為真正，此其一也。乙○○所言似僅負責出資，縱認定丙○○未退夥，但上訴人郭、趙二人既未執行酒店業務，故至多僅係隱名合夥人而已，此其二也。至於乙○○上述所稱丙○○未退夥，實誤以為依「經營權合約書」丙○○每月可得權利金，故以此認定丙○○未退夥，但依前最高法院四十七年台上字第一八八九號判例關之丙○○係以原有之裝璜設備、生財器具，按月收取固定之權利金，不負擔合夥利益分配，故在法律上應視為租賃，乙○○係不明法律方稱丙○○未退夥，此其三也。被上訴人等斷章取義而自行認定丙○○未退夥，並非實在。
⒎依據七十九年九月二十一日台中市政府火災鑑定委員會之鑑定結果，認定「經清
理現場起火處，未發現明顯具體之跡證，故起火原因無法確定」，本院於八十二年四月廿九日曾傳訊火災鑑定委員會劉君華，其亦證言「起火原因無法確定」。
本院前審於八十二年六月三日傳訊火災鑑定委員會另一成員賴德育，其亦證言「現場無法證明係是電線短路所造成，另看見一小節電線，並非火災發生之原因，故真正原因無法判斷」。因侵權行為必須能證明行為人有故意或過失，然本件既然無法判斷起火原因，則無法認定上訴人有過失可言，故原審判決顯屬不當。
⒏至於樊銘棠因本件失火而依公共危險罪判處有期徒刑六個月，減為三個月，並得
易科罰金，最後並以易處銀元二七○○元，因㈠樊銘棠之刑事判決非丙○○得以不服。㈡且刑事處罰非重，一般人為免訟累，且既得易科罰金，金額亦低，當不願上訴，方致確定。㈢樊銘棠民事上並無財產，故縱然刑事判決不利，其亦不擔心影響民事判決。相較本件標的額高達一千三百二十四萬元，民事判決自應另行詳加判決，而不得不一味引用刑事判決，且刑事判決亦第一審之判決因未上訴，方致確定，其所採之事實並不得拘束於上級法院。
⒐然本院八十三年度上更㈠字第一二號判決在無另有積極之證據下，僅憑台灣電力
公司台中區營業處年６月日之函復「倘其用電線路、開關多未能配合用電器具增加而更換則應有安全顧慮」及推翻現場專家鑑定之結果，尚嫌草率，蓋台灣電力公司台中區營業處並非鑑定機關，無從鑑定，且該處先行即函復「用電戶自行增加用電設備，因未辦申請其安全性如何，未經檢體，難以認定請諒察。」足見該處無法認定失火之原因，此其一也。失火當時係在上午七時十分，當時該店並未正式營業，當初之用電量應較平常為低。故與最高用電需量ＫＷ無關，此其二也。用電器具有無增加、更換，因上訴人丙○○、乙○○均非現場負責人，而係由樊銘棠為之，故有無更換、增加，應訊問樊銘棠方能知悉，而保險契約中所載之「電氣配氣及開關」係指投保時「向原酒店經營者」頂讓之設備之一部而言，尚不能證明係上訴人所更換或有無更換，此其三也。
⒑依失火當時，保險公司曾委託南山公證有限公司就房屋本體為鑑價，房屋及裝璜
（含特別裝修）保額為八百萬元，實值為六百零五萬零五百一十八元，淨損額六百零三萬二千七百零五元，出險時因實值未超過保額，故應按淨損額十足賠償，賠償額六百零三萬二千七百零五元，惟其中房屋本體部分之理算賠償損失額為五十八萬八千七百五十元。足見承租人房屋亦僅為五十八萬八千七百五十元，上開金額係南山公證有限公司，失火當時之估價，其公信力遠較隔了近四年後方由臺灣省建築師公會之鑑定結果正確，此其一也。上訴人丙○○向被上訴人丁○○承租之房屋僅台中市○○路○段○○○號及三五九號之房屋，而臺灣省建築師公會之鑑定標的物尚包括同路三五九之一、三四三、三四五、三四六、三四九、三五
一、三五三、三五五號十棟房屋之總值，並非每棟之單價（每棟價值平均值為九十一萬三千四百四十元）並無法確定所承租之三五七、三五九之房屋現值若干？此其二也。依臺灣省建築師公會之鑑價工程計算表中，均無法從使用執照予以窺知，且失火後已近四年，該公會何以得知？況且內容中有鋁門、鋁窗、油毛氈、百葉窗，當初之數量及採用之等級如何，亦難及估計，此其三也。是應以失火當初之現值估計方可採信。而房屋本體火險部分是十足理賠，且賠償金五十八萬八千七百五十元業已由新光產物保險股份有限公司經由上訴人乙○○之指示交付被上訴人丁○○收執，足見被上訴人丁○○已十足受償，其所為之起訴顯無理由。
⒒樊銘棠究與何人合夥，及受何人委任。因丙○○業已將經營權轉讓於乙○○等人
，並按月收取固定金額且合夥為有名契約，各合夥人須有一致之意思表示方可成立。然樊銘棠與丙○○並無證據證明樊銘棠與丙○○間有合夥關係存在。是以丙○○既已實際上不經營酒店，當無委任樊銘棠之理。此從丙○○自七十九年九月一日既改按月收取固定權利金，而不經營及負擔酒店之盈虧可知。縱然認定丙○○尚未退夥，但合夥有一般合夥及隱名合夥之分，丙○○、乙○○既未負擔盈虧而係收取固定之金額，即知應非一般合夥。再退一萬步而言，縱認定丙○○未退夥，然合夥之財產與合夥人之個人財產於法律上尚有區別，合夥亦得為訴訟法上當事人能力，故依最高法院發回之意旨，即以應以「合夥」為受任人，而非以「合夥人」為受任人。各合夥人再依民法第六八一條規定，於合夥財產不足清償合夥債務時，始對不足之額負連帶責任。此有最高法院六十三年台上字第一八六二號判例謂「現上訴人既未向合夥人請求貨款，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務時，更不知其不足金額如何，是顯然令被上訴人逕負連帶責任。」可稽，而查群星會酒店有銀行存摺，失火後亦有保險金（由乙○○領回）及一般債權等等，被上訴人未先行向合夥起訴、執行，即逕對合夥人之個人財產主張連帶清償，與上開判例有違，此為最高法院僅就合夥人乙○○及丙○○發回更審之因素。
⒓讓酒店原先成立時資本額為壹仟貳佰萬元。並向新光產物保險公司承保房屋及裝
璜、營業生財，保險金額合計壹仟萬元。於同年月九日火災發生後應可得保險額捌佰零貳萬參仟陸佰捌拾參元。當時尚同意就房屋部分之理賠伍拾捌萬陸仟柒佰伍拾元賠償丁○○。故實際保險金僅柒佰肆拾參萬肆仟玖佰參拾參元，由上訴人由乙○○領取。惟當時乙○○為迅速理賠，不得已乃以原先（最初）之合夥人名義為之，上訴人丙○○並不知悉。上訴人乙○○領取上開保險金後，一部分支應賠償丙○○（酒店裝璜、生財器具）之損失並取回原先開立之支票，及支付員工薪津外，餘數拾萬元有意賠償被上訴人丁○○，惟其拒不同意收受，至此合夥財產尚未清償。足見合夥尚有財產，且失火之初即有意與被上訴人解決，因賠償金額有爭執而作休，且事後被上訴人亦從合夥財產中之保險金（乙○○同意由被上訴人逕向保險公司領取）受償可稽。故依最高法院發回之意旨，被上訴人未先向合夥人主張權利，而逕向合夥人主張連帶責任即有未合之處。
㈡單獨陳述部分：
⒈縱認本件火災樊銘棠應負過失責任，上訴人丙○○於火災發生時尚未退夥（假設
語），上訴人丙○○對樊銘棠之過失侵權行為亦無須負民法第一百八十八條第一項僱用人之連帶賠償責任。本件被上訴人主張「合夥人被委任執行合夥事務，雖準用關於委任之規定，惟其地位則與受雇人相當，故就受任人之職務上侵權行為，其他合夥人仍應依民法第一百八十八條之規定，負僱用人之連帶賠償責任。」惟查被委任執行合夥事務之合夥人，對外而言，緃認其地位與受雇人相當，但其係受合夥委任，並非受其他合夥人委任，故應負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任者係合夥本身（換言之，僱用人為合夥），非其他合夥各人。此種解釋與民法第二十八條規定「法人對於其董事（董事與法人間之關係亦屬委位）或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」之理論較能一致。本件最高法院八十四年台上字第二八六一號判決亦認為僱用人為合夥，非其他合夥人。被上訴人主張上訴人丙○○為樊銘棠之僱用人，應負民法第一百八十八條僱用人連帶賠償責任，即有未合。
⒉被上訴人丁○○另主張上訴人丙○○係向其承租房屋之人，依民法第四百三十三
條規定，丙○○亦應連帶賠償損害。惟查「執行合夥事務之合夥人，在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人，故在合夥存續期間內，縱令出名訂約之合夥人有變更，其與出租人租賃關係仍為繼續，不得視為消滅。」最高法院三十七年上字第六九八七號著有判例可資參照，本件依本院前上更㈡審判決認定之事實為「群星會飲食店係於民國七十八年五月四日由乙○○、丙○○與訴外人李承耄等三人共同經營，開辦之資本額為一千二百萬，由乙○○負責出資，丙○○出面承租系爭房屋作營業所在地並負責管理，李承耄出面作為該店負責人，有關該店日後經營所得，視實際結算之利潤在協議合理之分派等情，有合作契約書為憑。」故上訴人丙○○顯然係以執行合夥事務之合夥人，以其本人名義代表合夥（即群星會飲料店）與被上訴人丁○○訂立系爭租賃房屋契約，依前揭最高法院判例意旨，租賃權應屬於合夥之群星會飲料店，而不屬於執行合夥之合夥人丙○○。故應負民法第四百三十三條承租人賠償責任者係群星會飲料店，非上訴人丙○○等語。
⒊退而言之，縱認上訴人丙○○應負前條承租人之賠償責任，係爭承租之房屋二棟
（即台中市○○路○段三五七、三五九號房屋）經新光產物保險股份有限公司委託南山公證公司鑑價為五十八萬八仟七佰五十元，並已理賠予被上訴人丁○○收訖，業經被上訴人自認無誤在卷（本院本案卷第一二四頁），故被上訴人丁○○已十足受償，不得再請求上訴人丙○○賠償此部份之損害。退而言之，若以原審認定十棟房屋價值為三佰九十三萬九仟九佰五十七元（被上訴人就此未上訴表示不服（來計算，係爭二棟房屋之價值為七十八萬七仟九佰九十一元。扣除被上訴人向新光保險公司受領理賠五十八萬八千七佰五十元，被上訴人丁○○亦僅得再請求十九萬九仟二佰四十一元。另系爭房屋二棟一年之租金收入為七十八萬元（被上訴人在原審起訴請求一年租金收入之損失），故被上訴人丁○○至多得請求上訴人丙○○賠償九十七萬九仟二佰四十一元。
⒋關於上訴人丙○○請求被上訴人給付部分：
⑴上訴人丙○○於原審經判決敗訴後，被上訴人已聲請台灣台中地方法院八十一
年度民執四字第八六三七號強制執行事件實施假執行，上訴人給付被上訴人丁○○①執行費用一萬九千三百元②本金三百七十七萬二千一百三十七元③法定利息（⒓至⒓４）三十六萬九千九百三十五元。上訴人給付被上訴人甲○○①執行費用七千九百元②本金一百五十二萬六千一百七十元③法定利息（⒓至⒓４）一十四萬九千六百七十二元，均經被上訴人領取完畢。以上有本院調來之前開執行卷宗分配表及債權憑證可稽（執行卷第二十二頁、三十一頁、三十四頁至三十七頁，但三十五頁甲○○受領之利息誤載為一百五十二萬六千一百七十元，應予更正為一十四萬九千六百七十二元）。
⑵按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行
或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項訂有明文。本件被上訴人請求上訴人賠償損害，均無理由，不應准許，已詳如上述，原審判命上訴人給付並宣告假執行，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判，並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定判命被上訴人各返還上訴人丙○○因假執行所為之給付及所受損害，此項損害，是否包括上訴人支付之執行費在內，容有爭議，惟為儘早終結本案，上訴人同意只退本金利息分配款不退執行費，依此計算，被上訴人應返還之金額如后：
①被上訴人丁○○部分：應返還上訴人丙○○所為之給付本金三百七十七萬二
千一百三十七元及利息三十六萬九千九百三十五元，合計共四百一十四萬二千零七十二元及自八十二年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。上訴人僅請求被上訴人給付四百一十一萬七千九百四十六元及法定利息，為有理由。退而言之，若本院認為本案部份被上訴人丁○○得請求上訴人賠償損害額為九十七萬九千二百四十一元及自八十年十二月十七日起至清償日止之法定遲延利息，而清償日以假執行之清償日八十一年十二月四日計算，則被上訴人得請求上訴人賠償之損害金額為本金九十七萬九千二百四十一元、利息四萬七千二百一十八元（000000×5/100×352/365＝47218)，合計共一百零二萬六千四百五十九元。而上訴人假執行所獲得之本金及利息共四百一十四萬二千零七十二元，故被上訴人應返還上訴人丙○○之金額為三百十一萬五千六百一十三元（0000000-0000000=0000000)及自八十一年七月二十一日起算至清償日止之遲延利息。
②被上訴人賴榮欽部分：應返還上訴人丙○○所為之給付本金一百五十二萬六
千一百七十元及利息一十四萬九千六百七十二元，合計共一百六十七萬五千八百十二元及自八十二年七百二十一日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人僅請求被上訴人甲○○給付一百六十六萬六千一百六十五元及自八十二年七月二十一日起算至清償日止之法定利息，應有理由。
乙、上訴人乙○○部分：上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，據其於最高法院第二次發回本院更審中聲明及陳述：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人連帶給付及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用
之裁判均廢棄㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分均予引用外，補稱與右開甲、二㈠上訴人丙○○之陳述同。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人等確係合夥經營群星酒店，並無退夥情事。按上訴人乙○○在偵查中供稱
：「原先是我丙○○合夥，後來在七十九年三月樊銘棠加入合夥，他出資一百萬，而丙○○並無退夥，只是將經營權交給我與樊銘棠，可見火災發生時，其仍有合夥關係，至於上訴人丙○○稱其合夥股份分為五十五股，於七十九年九月一日丙○○退股前趙、郭共同在台中七信開戶，丙○○退股後，乙○○再開一帳戶，業經合作社職員呂澄汾證稱乙節，根本不能證明丙○○有退股情事，按「開立帳戶」、「另再開立帳戶」，均係個人帳戶，不但非「群星會酒店之帳戶」，且「再開立帳戶」亦不能證明上訴人丙○○有退夥情事。
㈡上訴人等曾以「電線走火」發生火災為由向保險公司領取保險費，當時由保險公
司所委託之南山公證公司提出報告謂：「出險原因：係由上訴人經營之酒店起火，起火點在舞池旁之大廳，起火原因為電線走火，上訴人在前次更審時亦自認起火原因為電線走火，且上訴人每月用電量均比契約容量超載達兩倍多，此有電力公司電腦檔案可查，不容上訴人否認。」㈢上訴人等應連帶賠償被上訴人：按最高法院五十七年台上字第一六六三號判例：
「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人」，本件丙○○將經營權交予郭、樊二人，係屬民法第六七一條第二項所謂之「將合夥事務委由合夥人中之數人執行」之性質，亦即郭、樊二人為合夥勞務，而無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之約定，仍得隨時檢查合夥事務及其財產狀況，又為民法第六七五條所明定，足見丙○○對於郭、樊二人執行合夥事務有監督權無疑，依上開判例上訴人自應負民法第一八八條之雇用人與受僱人之連帶責任。
㈣上訴人稱：「本件火災應該由合夥負責，而各合夥人於財產不足清償合夥債務時
，始對不足之額，連帶負其責任，而合夥有財產，例如何合夥人乙○○領取保險費七百四十三萬四千九百三十三元，應認為合夥之財產乙節，查該保險金業經合夥朋分入己，故保險金自朋分入己時起，即非合夥之財產，自無合夥財產存在之可言。上訴人如主張合夥有財產足以清償，自應由上訴人負舉證責任。至上訴人舉最高法院六十三年台上字第一八六二號判例及民事庭會議，謂：「未先向合夥起訴請求，即無從知悉該合夥財產之財產是否不足清償，更不知其金額如何，其逕對合夥中之數人請求為不應准許」乙節查該判例係指「合夥尚存在，仍然正常營業中」之情況下，應先向合夥起訴請求，始能知合夥財產是否不足清償及不足之金額若干，有該判例之裁判全文可稽，因此，如果合夥已經解散歇業，已無當事人能力，且既知合夥已無財產，仍須先向合夥起訴請求，殊不合訴訟經濟之原則。本件中之火災不但將被上訴人出租之房屋全部燒毀，連群星會飲料店之全部生財器具亦燒毀無存，依台中稅捐處通報，群星會已歇業，有該稅捐處之函附呈可證，依民法第六九二條規定，合夥之事業已不能完成而歇業時，即係當然解散。
㈤最高法院此次之發回意旨亦謂，非必須先對合夥起訴，債權人可對合夥人起訴請
求，由法院估計合夥之總財產，如總財產不足清償債務者，就不足之部分命合夥人連帶清償，上訴人稱必須先對合夥起訴乙節，顯非合理。
㈥上訴人九十年一月二辯論意旨狀謂：「系爭承租之二棟房屋經保險公司鑑價為五
十八萬八千七百五十元，已理賠予丁○○，已經被上訴人自認」一節，與事實不合。查被上訴人並未承認系爭二棟承租之房屋價值僅為五十八萬八千七百五十元，而是供稱被燒毀十棟房屋之總價值經鑑定達一千萬餘元，上訴人承租之二棟房屋價值為一千萬元之十分之二，並未承認僅值五十八萬八千七百五十元。按被燒毀十棟房屋之總價值若干？本院曾依上訴人之請求，囑託建築師公會鑑定結果為：「火災前新建築之價格為一千萬零三十八元，經折舊火災時之現值為九百十三萬四千四百元」，有鑑定報告在本院八十三年上更㈠字第十二號卷內可稽。
丁、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十一年度民執字第八六三七號損害賠償強制執行案卷，台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四○八號公共危險案卷。
理 由
壹、程序方面：上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：上訴人丙○○於民國七十八年六月一日向被上訴人丁○○承租坐落台中市○○路○段三五七及三五九號房屋之一部（下稱系爭房屋），與上訴人乙○○及第一審共同被告樊銘棠合夥，經營群星會酒店，竟疏於保養維護店內電氣設備，又未注意於打烊後妥為關閉，並留值夜人員看顧，致於七十九年九月九日上午六時四十九分失火，燒毀系爭房屋及丁○○所有同段三五九－一、三四三、三四五、三四七、三四九、三五一、三五三及三五五號等八棟房屋。丁○○因房屋燒毀受損四百五十八萬零五十三元，並損失一年租金收入三百七十三萬二千元。被上訴人甲○○承租其中三五九－一號房屋經營三富日本料理店，屋內設備亦遭燒毀，損失三百一十萬四千元。依民法第四百三十三條及第一百八十八條規定，上訴人應負連帶賠償責任等情，求為命上訴人連帶給付丁○○七百零八萬三千二百零七元，甲○○三百一十萬四千元，並均加付法定遲延利息之判決（被上訴人丁○○於原審起訴請求上訴人丙○○，乙○○連帶給付八百三十一萬一千二百零五十三元本息，經原審判准其中七百六十七萬一千九百五十七元本息，超過部分經原審判決駁回，未據其聲明不服，另判准之上開七百六十七萬一千九百五十七元本息部分，經本院前審即八十五年度重上更㈡字第二號判決予以廢棄改判駁回，經丁○○上訴，由最高法院就逾七百零八萬三千二百零七元本息即五十八萬八千七百五十元本息部分予以駁回上訴而告確定，是本院審判之範圍，僅及於上開七百零八萬三千二百零七元本息應否准許部分。另關於丁○○、甲○○請求原審共同被告樊銘棠依序連帶給付七百六十七萬一千九百五十七元，三百一十萬元本息部分，經本院前審即八十三年度上更㈠字第十二號判決維持第一審所為勝訴判決，未據樊銘棠聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：群星會酒店由樊銘棠經營，丙○○於火災前即已退夥，乙○○亦未參與經營，應不負僱用人責任。何況，本件火災，經鑑定無從確認起火原因，樊銘棠於酒店打烊後，既已檢視電氣設備有否關閉，亦無保養、使用不當情事，對火災之發生並無過失可言。系爭房屋之電力設備為被上訴人丁○○所設置，依法應負保養條繕之責，如因電線短路走火，其自與有過失。上訴人丙○○、乙○○就系爭房屋以外之其他房屋，並無租賃關係，被上訴人不得請求賠償，丁○○就系爭房屋之損失，業經其領取保險金五十八萬六千七百五十元之理賠，已無損害。縱認丙○○並未退夥，因合夥尚有財產尚未清償，被上訴人未先行向合夥起訴，執行，即逕對合夥之個人財產主張連帶清償，於法不合等語，資為抗辯。丙○○並以：其因假執行給付丁○○四百十一萬七千九百四十六元，甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，被上訴人應予返還等語，聲明求為命被上訴人如數返還，並加給法定遲延利息之判決。
三、查被上訴人主張系爭房屋為被上訴人丁○○所有，於七十八年六月一日出租與上訴人丙○○，約定租賃期間為三年，上訴人丙○○、乙○○原與訴外李承耄等三人合夥經營群星會酒店，於七十九年三月間原審共同被告樊銘棠加入該合夥，迨七十九年九月九日上午六時四十九分，系爭房屋失火燒毀，並延燒被上訴人丁○○所有相鄰之同段三五九－一、三四三、三四五、三四七、三四九、
三五一、三五三、三五五號等八棟房屋均燒毀，其中同段三五九－一號房屋係由被上訴人甲○○承租經營山富日本料理店，其餘房屋並均出租與訴外人等情，除丙○○抗辯已退出合夥外，為兩造所不爭執，並有台中市警察局北區戶政事務所函一件、建物登記簿謄本九件（附本院八十一年重上字第六三號卷㈠第九三－一一九頁），房屋租賃契約五件、台中市警察局消防警察隊火災證明書一件（附原審卷八－十二、十五－二九頁）可稽，並經本院調閱台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四○八號樊銘棠公共危險案卷附有火災資料無訛，堪信為真實。
四、雖上訴人丙○○抗辯其於本件火災發生前之七十九年九月一日已退夥，將群星會酒店經營權轉讓與乙○○，樊銘棠二人，上訴人乙○○亦抗辯僅出資，並未參與經營云云。並由上訴人丙○○提出「經營權合約書」一份為證，其中載明：「乙方（指乙○○、樊銘棠）每月開立新台幣四十四萬元交由甲方（指丙○○）以為權利金。其甲方應將原有裝璜設施及生財器具自七十九年九月一日起全部妥交乙方保管經營，乙方於合約期滿亦須原狀交還甲方」（見本院八十一年重上字第六三號卷㈠第九一頁）。惟查上訴人乙○○於檢察官偵查時，供稱：「原是在七八年五、六月底由我與丙○○合夥，後來在七九年約三月間，樊銘棠才入夥，他出資一百萬元，而丙○○沒有退夥，只是將經營權交給我與樊銘棠經營，而實際上由樊銘棠在店內經營。」（見臺灣臺中地方法院檢察署八十年度偵字第八八八一號卷第卅三頁），樊銘棠則供稱：「我承租台中市○○路○段三五七、三五九號房子，發生火災，我被判公共危險罪三月，我實際上未向丁○○租房子，是由丙○○出面承租，但我們有三人合夥經營，我出資一百萬元，從七九年三月十五日才加入合夥，但他們以前就已經營一陣子，何時開始經營，我就不知道，因為我是現場負責人，所以管區警員才將我移送法辦，而丙○○與乙○○雖有出租（應為資），但未實際負責店內業務。」（見同上揭卷第卅二頁），均經調閱無訛，足見丙○○並未退夥，上訴人三人仍合夥，苟係退夥，何以未寫退夥合約書，反寫「經營權合約書」？且既係退夥何以經營權轉讓有期限？且依「經營權合約書」載每月丙○○收取四十四萬元，上訴人丙○○在原審亦主張每月收取四十四萬元（見原審卷九十頁背面），乃上訴二審後改稱按五十五股中之二十七股（丙○○占二十七股，全部五十五股，故占五五分之二七）計算四十四萬元，僅得二十一萬六千元，有收據為憑（見本院八十一年重上字六三號卷一第八十六、九十二頁），其金額前後主張亦不一，足見退夥之說並不實在，經營權合約書為事後所寫，並非實在，證人塗淑卿（為群星會酒店會計）及吳修國所證既與上述不合，自無可採。至群星會酒店之台中市第七信用合作社帳戶雖有改名為乙○○（本院八十一年重上字六三號卷二第三頁），惟丙○○既不實際負責經營，則酒店金錢出入之帳戶更名，自較方便，難以憑認係退夥。上訴人丙○○雖謂依轉讓經營權合約已轉讓經營，並按月支付對價，樊銘棠、乙○○雖供稱未退夥，純屬個人推測之詞（原審卷九十頁背面），惟該二人對法律用語，容或不盡了解，但對於是否合夥、退夥應屬清楚，不致混淆，該經營權合約書並不實在已如前述，且依該合約第四條約定該店內之一切開支包括房租、水電均由樊、郭二人負責（見本院八十一年重上字第六三號卷一第九一頁），縱租約未改，仍由丙○○出面承租，丙○○又稱租金仍由其支付（本院更㈠卷四頁），則何以無樊、郭二人付租金與丙○○（或歸墊）之字據？（其分配利益二十一萬六千元則提出支票、及退還字樣見本院八十一年重上字第六三號卷一第九二頁），益見其不實。又上訴人丙○○於申請火災保險給付時，亦提出合夥契約書，主張合夥（惟其中樊銘棠不在其列，而改為李承耄），有原審卷附新光產物保險股份有限公司函送之申請書等資料可稽，足見丙○○、乙○○確均係合夥人（與樊銘棠合夥）無訛。至於丙○○所舉證人林有諒在本院證述群星會酒店何人經營有無與乙○○往台中市七信共同開戶？有無在經營權合約書上簽名均稱不知，或無印象，不足證明丙○○確於八十年九月五日前退夥之事實，難據為有利於上訴人之認定。
五、茲被上訴人以上訴人經營之群星會酒店於電氣器具裝設保管使用有過失失火燒毀。上訴人雖辯稱系爭房屋係由樊銘棠負責經營群星會酒店，打烊後，均有檢視電氣設備已否關妥，並無保養，使用不當情事，本件火災發生後，經鑑定結果，亦無從確認起火原因，伊無過失云云，經稽諸台中市火災鑑定委員會火災鑑定書固載鑑定結果：「⒈起火戶研判：依據現場初步勘查情形研判起火戶認係三民路三段三五九號群星會酒店。⒉起火處所研判：依據現場鐵架燒斷扭曲之情形及毛巾加熱箱背面燃燒後變形及附近地面發現若干短路痕跡之電線研判，起火處應係位於群星會酒店中後段服務生工作室。⒊起火原因研判：經清理現場起火處未發現明顯具體之跡證，故起火原因無法確認。」（見臺灣臺中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四○八號卷第二十五頁背面），其雖對起火原因認無法確認，但起火處應在群星會酒店後段服務生工作室，亦即毛巾加熱箱附近，則甚明確。本件該管區派出所出具之起火原因證明書載係「電線著火」，上訴人丙○○、乙○○之火險賠償金申請書亦載出險原因「電線走火」有新光產物保險股份有限公司函送之資料可資，足見上訴人亦承認係電氣設備不良而火災。稽諸上開鑑定之所以表示起火原因無法確認，據鑑定委員即台中市警察局刑警隊鑑試組長劉君華證稱：「不能確定，因為所有被燒的東西都碳化無法研判何因起火的。」「鑑定委員有電力公司的人，他們可能較清楚。」（見本院八十一年重上字第六三號卷二第三十四頁背面、三十五頁），另一鑑定委員即台灣電力公司中區營業所檢驗股電機工程師賴育德證稱：「屋內的線路有燒損，在工作室附近地面上發現多節有短路痕跡的電線，但該部分電線據我們研判是火災發生後，將電線外皮燒毀，才引起短路，不是火災發生之原因，致於因何發生我們無法判斷」「當時有勘查該機器（指毛巾烤箱）已燒毀，只剩殼子無法判斷，是否失火原因。」「我們公司的電線部分沒問題，用戶內線部分我看不出來，因為有的燒毀，有的已被破壞移動，我無法判斷。」（見同上揭卷第四六頁背面、四七頁），足見鑑定結果認起火原因無法確認，係以起火處毛巾烤箱僅剩外殼（扭曲變形），其餘均已碳化，室內電線或燒毀或破壞移動而致無法判斷。惟依鑑定報告特別強調指明毛巾烤箱之燒毀情形而研判該處為起火處已如前述，該毛巾烤箱為電氣用具，雖烤箱外殼以外其他部分均已燒毀，惟自烤箱起火應可確定。雖酒店員工塗淑卿證稱電源已關始下班離去，惟姑不論為免其不注意之刑責及受僱之身分而不免偏頗，且其如在電器已起火之後（烤箱內有毛巾、易燃火花在箱內不易察覺）火勢在悶燒階段，不易察覺，其後逐漸延燒即甚有可能，再依鑑定報告及證人賴育德所證工作室附近有短路電線，既有短路現象足見尚在通電之中，益見塗淑卿稱已關閉電源並不可採。參以台灣電力公司台中區營業處函復本院：「依本處用電資料記載，該飲料店（指群星酒店）向本處登記之用電設備為四六ＫＷ，供電契約容量為三○ＫＷ，而最高用電量為六八ＫＷ。倘其用電線路、開關等未能配合用電器具增加而更換則應有安全顧慮。」（本院重上更㈠卷八八頁），足見其用電器具遠逾契約容量及登記設備，上訴人雖抗辯該電氣設備為被上訴人所原有，被上訴人違約未使其合於使用狀態，惟依上訴人申請火險理賠時有各類電氣設備共有「電氣配線及開關」（見本院更㈠卷一○五、一○六頁之明細表及估價單），足見為上訴人所增設，其中「電氣配線及開關」並未載係更換，足見係新設配線，未更換舊線，自有危險。且其人員於打烊並未關掉電線，已如上述，足見其有防範不周之疏失，其有過失甚明。而塗淑卿為其員工有筆錄可稽，自係上訴人之受僱人無疑。其證稱已關閉電源云云，尚難採信。綜上，群星會飲料店所僱用人員打烊後並未關閉電源，自有防範不周之疏失，又該酒店用電器具遠逾契約容量及登記設備，已如上述，又火災發生處在群星會飲料店服務生工作室之毛巾加熱箱，足見上訴人與原審共同被告樊銘棠和訴外人李承耄等合夥經營之群星會飲料店，對於本件火災之發生，不能謂無過失責任。
六、又本件火災燒毀被上訴人丁○○所有之房屋十棟以原建材建造須六百四十一萬二千零七十三元，原有房屋係民國七十年四月所建，為ＲＣ加強鐵架磚造，至本件火災發生時屋齡九年八月，以十年折舊率，按行政院頒之固定資產耐用年數表計算，其耐用年數為三十五年，折舊率為三十五分之十，請求賠償房屋損失三百九十三萬九千九百五十七元（被上訴人丁○○逾上開金額之房屋損失請求，經原審判決駁回，被上訴人丁○○未聲明不服），較諸上訴人丙○○請求囑託台灣省建築師公會鑑定之鑑定報告所載本件建物失火前七十九年之房屋現值為九百十三萬四千四百元（不包括裝璜部分，且為折舊後之現值）之金額為低，自堪採信，上訴人抗辯應以新光保險公司就房屋之理賠金額五十八萬八千七百五十元為房屋之損失金額云云，惟查，新光保險公司之上開理賠金額僅就系爭之三五七及三五九號房屋之一部為投保，而不及於其他之八棟房屋，故上訴人上述之抗辯為不足採。又被上訴人丁○○主張被燒毀之十棟房屋一年之租金為三百七十三萬二千元，有其提出之租賃契約書可證，並為上訴人所不爭（見原審卷八－廿九頁、七七頁），是被上訴人主張其房屋損失及租金之損失共七百六十七萬一千九百五十七元，堪以採信。至被上訴人甲○○主張原租用燒毀之第三五九－一號房屋經營山富日本料理店，於發生火災時不及半年，計損失屋內全部裝璜及設備共三百十萬四千元，業據其於原審提出租約書、估價單為證，並經證人賴坤地於原審結證屬實，亦堪採信。
七、按因承租人之同居人，或因承租人允許為租賃物之使用收益之第三人，應負責之事由，致租賃物毀損減失者，承租人負損害賠償責任。為民法第四百三十三條所明定。查本件台中市○○路○段○○○號、三五九號二棟房屋，係上訴人丙○○與被上訴人丁○○訂約所承租，再交由其合夥之「群星會酒店」為使用收益乙節，迭據上訴人丙○○、乙○○及原審共同被告樊銘棠供述明確，並有上開租賃契約書在卷可稽。上訴人丙○○雖辯稱：伊僅代其合夥出名訂約而已，承租人應係該合夥云云，惟此與上開契約之內容顯然不符，無從採信，是被上訴人丁○○依民法第四百三十三條之規定，請求上訴人丙○○對於上開租賃物之滅失所生之損害為賠償，即屬依法有據。上訴人等雖另以民法第四百三十四條規定以重大過失致失火而毀損滅失者，始負損害賠償之責，惟依丁○○與丙○○之租約第五條約定，承租人應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙方（指承租人）之故意、過失毀損房屋，或因可歸責乙方之事由致失火焚毀者均應負損害賠償之責（見原審卷第九頁），民法第四百三十四條之規定既非強制規定，自得以特約予以排除而不適用。另上訴人主張被上訴人丁○○提供之租賃物其電氣設備不良而致失火，主張過失相抵，惟上訴人不能證明其事實，反之係由上訴人之自行增設及防範不周，已如上述，其主張過失相抵，即無可採。本件上訴人丙○○所承租之房屋只上述之第三五七、三五九號二棟房屋，是其依民法第四百三十三條之規定應負賠償責任者，只及於該二棟房屋滅火所生之損害而已，其餘八棟房屋之滅失損害，則不在此範圍之列。而上開二棟房屋每棟價值為三十九萬三千九百九十五點七元，已如前述，故二棟之總值為七十八萬七千九百九十一元，堪以採憑，上訴人丙○○主張該二棟房屋之估價應以南山公證公司之估價即五十八萬八千七百五十元為凖，惟此為被上訴人丁○○所不同意，經查上開南山公證公司之估價面積，與本件房屋使用執照所載之面積不符，自無可採。次查，群星會酒店曾就上開二棟房屋向新光保險公司投保，火災發生後，並已申請該保險公司為理賠，被上訴人丁○○已就該群星會飲料店同意新光保險公司直接付與五十八萬八千七百五十元部分為同意，並經其具領無訛，為被上訴人丁○○所自認（見本院更㈡卷第一三二頁），則其就上開二棟房屋滅失所生之損害賠償，自應先扣除其向新光保險公司受領理賠之五十八萬八千七百五十元，故其二棟出租房屋所受之損害僅餘十九萬九千二百四十一元未獲賠償，另系爭二棟房屋一年之租金收入為七十八萬元，而被上訴人丁○○請求一年租金之損失，應予准許，已如前述，故被上訴人丁○○依民法第四百三十三條之規定，尚得請求上訴人丙○○為賠償者，共為九十七萬九千二百四十一元，其請求此部分之賠償，並加計法定遲延利息，即有理由，應予准許。
八、本件被上訴人丁○○，甲○○復主張：上訴人丙○○、乙○○與原審共同被告樊銘棠等三人合夥經營群星會酒店（即群星會飲料店）丙○○將經營權交予郭、樊二人，係屬民法第六百七十一條第二項所謂之「將合夥事務委由合夥人中之數人執行」之性質，依最高法院五十七年台上字第一六六三號判例所示要旨，郭、樊二人在客觀上乃丙○○使用為之服務而受其監督之受僱人，依民法第六百八十條及第一百八十八條之規定，其三人對右開損失應連帶負損害賠償，且該合夥之動產已燒燬殆盡，其合夥之事業已不能完成而歇業，依民第六百九十二之規定，該合夥已解散，不具備當事人之能力，且其合夥財產已燒盡，向新光保險公司所領取之保險金亦已經其三人朋分入己，已不屬合夥之財產，是自應由其三人負責賠償云云，惟查：㈠依民法第六百八十條規定，被委任執行合夥事務之合夥人，對外而言，縱認其地位與受僱人相當，但依其性質，其僱用人應為合夥，非其他合夥人各人，故郭、樊二人為執行合夥事務之合夥人，其受全體合夥人之委任，為合夥執行業務之效果，無論利與不利，均歸於合夥，另有侵權行為，亦應由合夥負責賠償，各合夥人依民法第六百八十一條規定，僅於合夥財產不足清償合夥之債務時，始對於不足之額連帶負其責任（最高法院八十四年度台上字第二八六一號判決發回意旨即揭明斯旨）。茲被上訴人等既未證明本件合夥財產不足清償合夥之債務（另如後述），是被上訴人等認依民法第六百八十條、第一百八十八條之規定，郭、樊二人均係丙○○之受僱人，三人據此應就右開損失連帶負其損害賠償責任云云，尚嫌依法無據。㈡按合夥固因合夥之目的事業不能完成而解散，固為民法第六百九十二條第三款所明定。惟合夥之生財器具滅失與合夥之目的事業不能完成係屬二事。本件合夥之生財器具固因火災而滅失，其合夥並因而歇業中，惟其並未依法為解散清算，上訴人等並迭稱其合夥尚未解散在卷，是被上訴人等主張該合夥已解散，應無當事人能力云云，亦屬無據。㈢按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體人之公同共有」，「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」，民法第六百六十八條，第六百八十一條分別定有明文。「所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之」，「又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有」，最高法院著有二十八年度上字第一八六四號，六十四年度台上字第一九二三號判例，可資參照。經查本件被上訴人所合夥經營之群星會飲料店就營業之房屋主體，裝璜設備及生財器具等曾向新光產物保險公司投保，事後該保險公司已對該飲料店理賠，金額共七百四十三萬四千九百三十三元，除其中房屋本體之損失共五十八萬八千七百五十元，該合夥已同意清償合夥之債務即被上訴人丁○○上開二棟房屋之損失逕由其領取外，其餘均由上訴人丙○○、乙○○及原審共同被告樊銘棠三人予以私下朋分等情，為上訴人丙○○、乙○○所是認，堪認屬實。查上開投保，係以合夥之名義為之，而新光保險公司對該飲料店之理賠金額七百四十三萬四千九百三十三元，亦係由該飲料店所具領，已如前述，應屬合夥之財產。而合夥之財產，應先清償合夥債務，若有剩餘，始得返還於各合夥人之出資，為民法第六百九十七條第一項前段、第二項所明定。本件被上訴人所主張其所受損失，自屬群星會飲料店合夥之債務，其中由被上訴人丁○○直接領受之上開五十八萬八千七百五十元，固已生合夥清償債務之效力，惟其餘經朋分之六百八十四萬六千一百八十三元則違反民法第六百九十七條之規定，對合夥應不生效力，自仍應認屬合夥之財產，而本件合夥債務，經扣除上開五十八萬八千七百五十元及上訴人丙○○依民法第四百三十三條之規定應負責之九十七萬九千二百四十一元後，其合夥財產自可供清償債務。綜上，被上訴人丁○○扣除上述一百五十六萬七千九百九十一元（即五八
八、七五○元及九七九、二四一元之總和）後，其餘之請求及被上訴人甲○○之請求，均應先向群星會飲料店（即群星會酒店）之合夥全體為請求，始為適法，如不向合夥請求，即無從知悉該合夥財產是否不足清償債務，更無從確知其不足之金額為多少（最高法院六十三年台上字第一八六二號判例及六十六年十一月十五日，六十六年度第九次民事庭會議決議參照），上訴人不為此之圖，逕對本件被上訴人之請求連帶負損害賠償責任，即屬不應准許。
九、綜上所述，被上訴人丁○○依租賃之法律關係，請求上訴人丙○○賠償其上開九十七萬九千二百四十一元本息部分之損害，為有理由，應予准許。原審法院就此部分為其勝訴之判決，所採之理由，雖未盡相同，惟其結果則無二致，仍應予維持，上訴人丙○○上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，即難認有理由，應予駁回。至上開直接對本件合夥人即上訴人請求不應准許部分，原審未遑詳究，命上訴人連帶給付部分及該部分假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄原審該部分之判決，改為被上訴人敗訴之判決。
十、復查被上訴人已依原審判決，聲請台灣台中地方法院以八十一年民執四字第八六三七號強制執行事件，對上訴人丙○○實施執行，上訴人丙○○因該假執行給付被上訴人丁○○四百十一萬七千九百四十六元，給付被上訴人甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，經被上訴人於八十二年二月十日領取完畢，為兩造所不爭，並有該執行案卷可稽。該假執行之本案判決關於被上訴人丁○○部分，既經本院為部分廢棄，關於被上訴人甲○○部分，既經本院全部廢棄，則上訴人丙○○就上開經本院廢棄部分，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人返還各因假執行所為上開給付，及各自其八十二年七月二十日辯論意旨狀送達翌日即八十二年七月二十一日起加計法定遲延利息，即無不合，應予准許（丁○○本件勝訴部分為九十七萬九千二百四十一元及自八十年十二月十七日起算法定遲延利息，清償日以假執行之清償日即八十一年十二月四日計算，則其遲延利息為四萬七千二百一十八元，二者合計為一百零二萬六千四百五十元，是其應返還之金額為三百十一萬五千六百十三元本息）。至上訴人丙○○就超過上開部分亦請求返還，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條，第三百八十五條第一段前段，第四百四十九條第一項、第二項，第四百五十條，第三百九十五條第二項，第七十九條但書，第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ