臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上易字第一四四號
上 訴 人 甲 ○
丁○○丙○○右三人共同訴訟代理人 林易佑律師被上訴人 空軍總司令部 設台北郵政九○二五一號信箱法定代理人 乙○○ 住台北郵政九○二五一號信箱訴訟代理人 林瓊嘉律師右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十二日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一八一七號、八十八年度訴字第七九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○應給付被上訴人損害金超過新台幣肆仟貳佰伍拾柒元、及自民國八十七年九月五日起至交還土地之日止每年給付超過捌佰伍拾壹元肆角之損害金部分；命上訴人丁○○應給付被上訴人損害金超過新台幣陸仟玖佰陸拾陸元、及自民國八十七年九月五日起至交還土地之日止每年給付超過壹仟參佰玖拾參元貳角之損害金部分；命上訴人丙○○應給付被上訴人損害金超過新台幣壹萬參仟肆佰拾陸元、及自民國八十七年九月五日起至交還土地之日止每年給付超過貳仟陸佰捌拾參元貳角之損害金部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分被上訴人於第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第四項關於地上權法律關係均不存在之記載，應更正為地上權登記請求權法律關係均不存在）。
第二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔貳拾分之壹，餘由上訴人甲○、丁○○、丙○○各負擔貳拾分之肆、貳拾分之伍、貳拾分之拾。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按最高法院八十年六月四日第二次民事庭會議決議要旨「占有人因時效而取得地
上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，故本件上訴人甲○、丁○○、丙○○三人既各依其占有之事實，而實質取得地上權登記請求權，並已依據內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」之規定，向該管地政機關即豐原地政事務所聲請為地上權登記，業由該地政事務所受理審查並公告在案，則原審法院理應就上訴人甲○、丁○○、丙○○三人個別占有事實是否具備時效取得地上權之要件，分別為實體上裁判，依據前揭最高法院決議要旨所示，初無區別占有人聲請時效取得地上權登記是否時間上早於或晚於土地所有權人提起拆屋還地之訴訟，只須已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，故除非占有時效未完成前，土地所有權人或管理者對占有人提起排除占有之訴，經判決確定者，則占有人將因占有時效中斷而無法符合時效取得地上權之要件，受訴法院自得從實體上判斷而否定占有人所為時效取得地上權之聲請（時效取得地上權登記審查要點第十三項第二款參照）。準此，本件原審法院認定丁○○、丙○○二人聲請時效取得地上權登記既在被上訴人提起拆屋還地訴訟之後，受訴法院尚無須就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判云云，應不無誤會。
㈡次按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而
占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行」，最高法院六十四年臺上字第二五五二號判例固著有明文，然主觀之意思狀態仍須藉由外部之客觀事實予以證明，此所以內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」第六點規定以戶籍謄本為占有事實之證明，第七點規定以土地四鄰之證明書為行使地上權之意思證明文件，惟原審法院既未究查前述證明文件之實質內容，率爾推斷「其中戶籍謄本、房屋稅籍證明書僅能證明被告興建房屋及設籍之事實，至四鄰證明書則係為本件申請而提出，以供主管機關為形式審查，其實質上之證據力如何，自非無疑」云云，不無率斷之嫌。至原審法院另行推論「參以被告甲○於上開切結書記載，立切結書人甲○確於民國六十二年間即以建屋居住為使用目的，繼續占有使用至今，此有戶籍謄本可證，茍其係基於地上權之意思而占有，其取得時效早已屆滿，尚無遲至八十七年四月間始申請地上權登記之理」云云，顯然欠缺論證基礎，不足為憑。否則試問，被上訴人早於民國四十五年或四十八年間即已強制徵收系爭土地為國有，何以遲至民國八十七年九月間始行提出本件排除占有之訴，又當如何自圓其說﹖㈢再者，原審法院認定被上訴人於七十六年九月三日即請求上訴人搬遷，此為兩造
所不爭，故上訴人自七十六年九月三日被上訴人促其搬遷之日止，已非以和平之方式繼續占有云云，顯有誤會，查被上訴人於原審八十七年十二月十七日準備書狀內，固據提出一紙七十六年九月三日佔住協調會記錄影本為憑，內載上訴人甲○簽名一式，經查應係有人偽造所為，實際上七十六年間並無召開任何佔住協調會，此可參照甲○本人之簽名式樣如原審委任狀所示，兩者明顯不同，足勘為證，上訴人之訴訟代理人除於庭訊時否認其真實性之外，甚且於原審八十八年六月二十二日辯論意旨狀第三點明文表達否認之意旨，斷無原審法院所指此為兩造所不爭之情事，況且依據民法第一三○條規定「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」，設被上訴人果有於七十六年間為此請求，嗣未依法於請求後六個月內起訴，因不發生時效中斷之效力，仍顯然無礙於上訴人甲○就系爭土地取得時效之完成，故被上訴人所提該紙偽造之會議記錄影本原無審酌之必要，原審法院遽而採信，應屬極大之誤會。
㈣上訴人業已具備時效取得地上權之要件，並經地政機關受理為地上權登記，其占
用系爭土地實乃有權占有。按上訴人申請時效取得地上權登記，分別由主管機關豐原地政事務所依規定審查通過，並完成公告程序，及依法准為登記之調處結果，應可確認業已符合時效取得地上權之形式及實質要件，其中甲○部分自六十二年七月間開始以行使地上權之意思，和平繼續占用系爭台中縣○○鄉○○○段后寮小段第一三七之二地號，如原審判決書附圖所示Ａ部分土地，建屋居住使用至今，未曾中止，符合民法第七七二條準用同法第七六九、七七○條規定，故依法檢附切結書、占用土地範圍證明、都市計畫分區使用證明書、房屋稅設籍證明、土地四鄰證明書、申請人暨證明人自六十二年間開始即已創設戶籍之全部戶籍謄本等文件，依法申請時效取得地上權登記，經臺中縣豐原地政事務所審查無誤，嗣辦理公告、調處，及依法准為登記之調處結果（參閱原審卷附豐原地政事務所八十七年收件109361號甲○申請時效取得地上權登記案件謄本），故有關時效取得地上權之要件，包括占有二十年以上之占有事實、以行使地上權之意思占有等要件均已完全符合，主管機關豐原地政事務所依法令規定完成審查，洵無任何違誤，被上訴人極力否認，應不足憑信。
㈤丁○○、丙○○分別自六十二年七月間開始以行使地上權之意思，和平繼續占有
系爭台中縣○○鄉○○○段后寮小段第一三七之二、同小段一七二之四等地號，如原審判決書附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，建屋居住使用至今，未曾中止，符合民法第七七二條準用同法第七六九、七七○條規定，前經檢附相關證明文件，依法申請時效取得地上權登記，經豐原地政事務所審查通過，並辦理公告、調處，嗣為准予登記之調處結果（參閱原審卷附豐原地政事務所八十八年二月二十五日八八豐地一字第88001565號函所附調處會議記錄），足證上訴人丁○○、丙○○二人占用系爭土地均已符合時效取得地上權之形式及實質要件，請向豐原地政事務所函查丁○○、丙○○申請時效取得地上權全部審查案件謄本。
㈥被上訴人迭次主張時值戒嚴時期之威權統治下，軍權不可挑戰，上訴人占用軍事
用地與時空背景全然未合，絕無可能基於地上權之意思而占有云云，無法令人苟同，亦不足取信於人，按台灣地區固曾經歷戒嚴時期之黨禁、報禁及出入境管制等不符民主生活規範之政治環境，然我國民法自十八年間開始陸續公佈施行，在國家主權效力所及之地區，迄未有過廢棄不用或停止適用之記錄。查時效取得地上權之規定，乃依據民法第七七二條準用同法第七六九、七七○條等規定而來，並經學說見解暨實務判決所肯定，內政部並訂有「時效取得地上權登記審查要點」作為審查相關案件之準則，及依據土地登記規則第一百十四條規定辦理登記事宜，故縱使戒嚴時期，顯然仍無礙於人民依照政府所定法令申請時效取得地上權之登記，並未剝奪或禁絕人民行使法定權利之空間。又被上訴人主張系爭土地乃屬用於空軍防炮陣地之軍事用地，為公有公用物，具有不融通性，不適用取得時效之規定云云，經查系爭土地依據臺中縣擴大豐原都市計畫所示，劃歸農業區，地目為雜，並無軍事用地或軍事管制用途等記載可憑，參閱原審卷附系爭土地之都市計畫分區使用證明書所載，且查系爭土地或其周遭之範圍，數十年來，均僅供作當地百姓居屋或耕作使用，迄無任何空軍防炮陣地之痕跡可言。
㈦被上訴人主張其多次請求搬遷，已時效中斷，上訴人無從依時效取得地上權云云
，不無誤解。按時效者，指一定事實繼續達一定期間，而發生一定法律效果之制度，可分為消滅時效與取得時效兩種。消滅時效者，乃請求權因一定期間不行使而罹於消滅之制度，我國民法於總則篇設其規定；取得時效者，乃占有他人之物，繼續達一定期間而取得其所有權或其他財產權之制度，我國民法於物權篇設其規定。就取得時效之中斷事由而言，民法第七七一條定有明文「占有人自行中止占有，或變為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷，但依第九百四十九條或第九百六十二條之規定，回復其占有者，不在此限」，故取得時效之中斷事由即有法條所定三種情形。至於民法第一二九條關於消滅時效所定之事由（請求、承認、起訴）對取得時效有無類推適用之餘地，學說上容仍有爭議。被上訴人於原審固提出七十六年九月三日佔住協調會之記錄影本一紙，作為其曾經提出請求之證明，並據以主張上訴人甲○取得時效業已中斷之事由，縱使前述民法第一二九條之規定可資類推適用於取得時效制度，然該紙會議記錄影本本係偽造，且被上訴人仍未於請求後六個月內起訴，殊不發生時效中斷之效力，俱已詳如前述，至嗣後被上訴人分別於八十六年或八十七年年間迭次請求調解，其性質上無非僅是上訴人取得時效完成，依法取得「登記請求權」之後之「請求」而已，並不發生時效未完成前之中斷效力。因此，本件上訴人依法聲請時效取得地上權登記，完全符合法定要件，迄無任何時效中斷之事由可議。
㈧被上訴人於原審提起確認地上權不存在之訴，因顯然欠缺即受確認判決之法律上
利益，並不合法。按「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第二四七條定有明文。次按我國民法對不動產物權採登記生效主義，民法第七五八條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，上訴人依據民法第七七二條，準用同法第七六九、七七０條之規定，向主管機關聲請為時效取得地上權之登記，然尚未完成登記手續前，依法僅係取得「登記請求權」而已，究非已是系爭土地之地上權人，就現行土地登記之現狀而言，並無上訴人之地上權存在，被上訴人於原審提起確認地上權不存在之訴，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，並非合法。再者「關於消極確認之訴，經確定判決認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力」，最高法院五０年台上字第二三二號判例著有明文。經查取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，故申請時效取得地上權性質上係由一方單獨聲請地政機關為登記，並無所謂登記義務人存在，亦無從以原所有人為被告，訴由法院判決予以准許（最高法院六十八年台上字第一五八四號判例、六十八年八月二十一日第十三次民事庭決議要旨參照）。質言之，依現行實務見解，占有人尚不得逕對原所有人提起積極確認地上權存在之訴，則反面言之，所有人亦不得對占有人提起相同訴訟標的之消極確認之訴，否則，倘所有人敗訴，將發生等同於確認地上權存在之效果，被上訴人於原審提起本件消極確認之訴，確有不合。進一步言之，類此時效取得地上權案件，如經土地登記主管機關依土地法第五十九條之規定完成調處後，嗣有不服者，土地占用人應對所有人提起「確認地上權登記請求權存在之訴」、或土地所有人對占用人提起「確認地上權登記請求權不存在之訴」，容非被上訴人逕以地上權為確認之標的。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院八十年六月四日第二次民事庭會議決議要旨、時效取得地上權登記審查要點、相關判例要旨或法令規定、及最高法院八十七年台抗字第二○六號裁判全文為証，並聲請向台中縣豐原地政事務所函取丁○○、丙○○申請時效取得系爭地上權全部資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由
發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。(最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照)。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者應負舉證責任。（最高法院八十四年台上字第七四八號判決參照），查上訴人空言主張占有系爭土地，係以行使地上權之意思，依法自應舉證，至於上訴人陳稱：台中縣豐原地政事務所八十七年收件一○九三六一號時效取得地上權登記案件，為其以地上權之意思占有之論據，不足採信，業據原審判決明確指出：其中戶籍謄本、房屋稅籍證明僅能證明被告興建房屋及設籍之事實，至四鄰證明書則係為本件申請而提出，以供主管機關為形式審查，實質上之證據力如何，自非無疑。參以被告甲○於上開切結書記載：「立切結人甲○．．．確於民國六十二年間即以建屋居住為使用目的，繼續占有使用至今，此有戶籍謄本可證．．．」，茍其係基於地上權之意思而占有，取得時效早已屆滿，尚無遲至八十七年四月間始申請地上權登記之理，故依上開資料，尚難認其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，查系爭土地據同案被告藍齊治於原審指稱：「伊與訴外人朱英係於五十七年間奉團部命令看守豐洲陣地營房（即系爭土地），並於同年退伍繼續留任看守，後為生活外出打工而遷離，至於朱英七十六年過逝後，伊為求有始有終始將戶籍遷回以續留守陣地。」；被告張世友狀稱：「伊早已遷離系爭土地」。以系爭土地空軍自始即派人留任看守，且上訴人所主張時效取得軍方管理土地之地上權，係在戒嚴時期，而上訴人又係軍方退員，深知戒嚴時期軍權之權威性及不可能挑戰性，於戒嚴時期在有人看守之軍方土地搭屋借用，所主張依地上權意思而占用，與時代背景不合，所述空言顯與經驗、論理法則完全不合，要不足採信。
㈡上訴人所主張：取得時效係依占有之事實取得權利，並非使原所有人負擔義務，
故申請時效取得地上權性質係由一方單獨聲請地政機關為登記，並無登記義務人存在，亦無從以原所有人為被告，訴由法院判決予以准許（最高法院六十八年台上字第一五八四號判例、六十八年八月二十一日第十三次民事庭決議要旨參照），故占有人尚無法對原所有人提起確認地上權不存在之訴，反之，參照上開判例要旨，所有人就同一訴訟標的提起消極確認之訴，仍屬不應准許，本件被上訴人既非地上權登記案件之登記義務人，提起本訴即欠缺權利保護要件，又類此時效取得地上權案件，如經土地登記主管機關依土地法之規定完成調處，嗣有不服者，亦應由占有人對所有權人提起「確認地上權不存在之訴」，不得逕以地上權為確認訴訟標的等語，作為辯駁。上訴人陳詞作為上訴理由，不足採信，業經原審判決於程序中敘明：被上訴人請求確認兩造間地上權法律關係不存在，其所稱法律關係者，依所述指被告（上訴人）是否具備時效取得地上權之要件，而得請求地上權登記與否而言，尚方就將來完成登記後之地上權之將來法律關係求予確認，另查前述調處結果係准被告（上訴人）辦理地上權登記，自係對原告（被上訴人）系爭土地所有權影響重大，對於原告 (被上訴人)之權益影響甚鉅，故原告（被上訴人）即有受確認判決之法律上利益，原告（被上訴人）應得提起本件消極確認之訴。按最高法院判例：申請時效取得地上權，性質上係由一方單獨聲請地政機關為登記，並無登記義務人，亦無從以原所有人為被告，僅在限制占用人在未完成時效申請登記前，不得以所有權人、地政機關為被告，惟並無限制占用人依時效取得地上權，並經政機關受理後，欲公告登記，所有權人尚不得提起確認地上權法律關係不存在之訴。上訴人於此引為反面解釋，明顯引諭失義，其理由：①判例僅限制為占用人而非所有權人，限制占用人不得對所有權人或地政事務所為濫行起訴，逼迫和解，惟並無限制所有權人所有權受侵害時，不得請求救濟；②限制起訴時點：占有人起訴不得在地政機關受理登記前起訴，因依時效取得地上權，準用民法第七百六十九條、第七百七十條之結果，於時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位，如允許占用人濫行起訴主張因時效取得地上權，於地政機關勢必疲於訟累，所有權人之所有權顯未受合法保障，惟如占用人主張時效取得，已經地政機關受理，所有權人之所有權將受嚴重影響，尚不得對爭執法律關係為確認法律關係存在、不存在訴訟，僅得主張確認「地上權登記請求權不存在之訴」，明顯限制所有權人之合法請求救濟之權益；③又按占有人依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定主張時效取得地上權，如於土地所有權人訴請拆屋還地前，已向主管機關申請地上權登記，並經受理、公告及因土地所有權人提出異議而調處者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，而得認其是否有權占有（最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭決議參照）。占用人甲○在訴請拆屋還地前，利用被上訴人照顧退員不願興訟，進行調解機會，逕向地政事務所申請地上權登記，已不厚道，再經地政機關誤為受理，且地政事務所並以被上訴人，如未確認地上權法律關係不存在，即將逕為公告登記地上權，對此地上權法律關係之爭執，法院即應就甲○部分，是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，被上訴人提起確認之訴即有受確認判決之實益，又為何不得就此「地上權法律關係」存在與否為確認之訴；④. 被上訴人於一審起訴請求確認地上權法律關係不存在，係指「上訴人是否具備時效取得地上權之要件，而得請求地上權登記與否」，並非以地上權為確認之標的，此業經原審載述綦詳，被上訴人既可請求「確認地上權登記請求權不存在」，亦可請求「確認地上權法律關係不存在」，此二者係並行而非擇一存在，上訴人指稱被上訴人起訴不合法，顯屬無據。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依聲請函調台中縣豐原地政事務所八十七年十二月十日收件第00000000號時效取得地上權登記案件全卷，及同日收件第00000000號時效取得地上權登記案件全卷，並傳訊証人陳昭平、蔡林市。
理 由
一、按依原告之聲明及事實上陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；上開規定於第二審程序準用之。民事訴訟法第四百六十三條、第一百九十九條之一第一項、第二百五十六條分別定有明文。查本件被上訴人於原審起訴係請求確認地上權法律關係不存在，經本院行使闡明權之結果，被上訴人則敘明因上訴人丁○○、丙○○已向台中縣豐原地政事務所申請系爭土地地上權登記，且經該所予以受理，並准予地上權登記在案，被上訴人因不服該地政機關准予地上權登記之調處結果，基於管理機關職權，因對系爭土地管理權受有限制之虞，即有受確認判決之法律上利益，始提起本件消極確認之訴，爰補充、及更正法律上之陳述為確認地上權登記請求權法律關係不存在，依首揭條文說明，被上訴人所為上開之補充陳述及更正聲明，非為訴之變更，自得允許，核先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段一三七之二、一七二之四地號土地，均係中華民國所有，並由被上訴人管理，供作空軍防砲軍事用地使用，上訴人未經同意，亦無法律上正當權源，無權占用系爭土地搭蓋建物使用、及耕植作物，其中甲○占有一三七之二地號如原判決附圖Ａ部分面積○．○○三三公頃、丁○○占用同地號附圖Ｂ部分面積○．○○五四公頃、丙○○占用一七二之四地號如原判決附圖Ｄ部分面積○．○一五六公頃土地，爰本於物上請求權請求各返還上開無權占有之土地，又上訴人分別占用上開土地，即獲有相當租金之不當得利，被上訴人自得就未罹消滅時效部分請求返還相當租金之損害金，依土地法第一百零五條、第九十七條規定城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，依八十七年公告現值及台糖釋地放租每年租金，依當年申報地價百分之十計算，上訴人五年應給付被上訴人之金額計算如下：
姓 名 占用面積＊公告現值＊使用情形＝每年租金＊５年＝租金甲○ ３３＊２５００＊０．１ ＝ ８２５０＊５ ＝４１２５０丁○○ ５４＊２５００＊０．１ ＝１３５０１＊５ ＝６７５００丙○○ １５６＊２５００＊０．１ ＝３９０００＊５ ＝１９５０００即上訴人甲○、丁○○、丙○○各應給付被上訴人四萬一千二百五十元、六萬七千五百元、十九萬五千元相當租金之損害金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至交還上開土地時止，上訴人甲○每年八千二百五十元、丁○○每年一萬三千五百元、丙○○每年三萬九千元之損害金；又上訴人丁○○、丙○○無權占有上開土地，於被上訴人提起返還土地之訴後，於八十七年十二月十日向台中縣豐原地政事務所申請地上權登記，豐原地政事務所於受理、公告後，經調處結果竟准上訴人為地上權登記，被上訴人即受有不利之結果，爰依法提起確認地上權登記請求權法律關係不存在等語。
三、上訴人甲○、丁○○、丙○○則以：其等分別自六十三年起，以地上權人之意思和平繼續占有系爭土地，搭建房舍使用，已逾民法第七百六十九條規定之二十年取得時效期間，上訴人甲○於八十七年四月二十九日申請台中縣豐原地政事務所為時效取得地上權登記，於八十七年五月四日依法公告，上訴人丁○○、丙○○於被上訴人提起本件無權占有之訴後，亦於八十七年十二月十日向該地政事務所申請為地上權登記，並經受理在案，上訴人均已具備時效取得地上權要件，上訴人分別占用系爭土地自非無權占有，又上訴人向豐原地政事務所申請時效取得地上權登記，經該所審查全部要件相符，並完成公告程序，因被上訴人異議經調處結果，仍經該所依土地法第五十九條規定准予地上權登記，被上訴人對上訴人提起確認地上權法律關係不存在之訴，因被上訴人並非地上權之登記義務人，被上訴人之訴即欠缺權利保護要件，亦不得逕以地上權為確認訴訟標的，嗣被上訴人雖更正為確認地上權登記請求權不存在之訴，屬訴之變更，上訴人不同意等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張系爭土地均係中華民國所有，由其管理中，供作空軍防砲軍事用地使用，上訴人無法律上權源分別占用如上所示之土地搭蓋建物、耕植作物之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本二件為證，並經原審會同地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、及複丈成果圖附卷可稽，上訴人甲○、丁○○、丙○○對其等分別占有系爭土地使用等情，並不爭執，惟均辯以：其等均已因時效取得地上權，並已依法向地政事務所申請地上權登記，而准予登記在案，自非無權占有等語，經查：
㈠上訴人丁○○、丙○○係於被上訴人於八十七年八月二十五日提起本件拆屋還地
之訴，始於八十七年十二月十日向台中縣豐原地政事務所聲請地上權登記，為兩造所不爭執之事實，並經本院向台中縣豐原地政事務所查明屬實，有該所八十八年十一月二十四日函附之上開地上權登記申請書全部資料在卷可稽。按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案，至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經同院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充，惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十年度第二次民事庭會議、八十六年度台上字第三一四○號判決參照），亦即受訴法院即無須就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，上訴人丁○○、丙○○既於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始聲請系爭地上權登記，本院於審酌上訴人是否有合法權源占有系爭土地，自毋須就其等是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判。
㈡而上訴人甲○係於八十七年四月二十九日即就其占有上開之土地向地政事務所申
請時效取得地上權登記，並經該所審查完竣，自八十七年五月四日起至八十七年六月三日止公告三十日，因被上訴人於公告期間提出異議，有上訴人甲○於原審提出之台中縣豐原地政事務所八十七年十一月十七日八七豐地一字第八七○○九八四八號函附時效取得地上權准予登記之調處紀錄在卷可稽，上訴人甲○既於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，即向地政機關申請時效取得地上權登記，依前開見解說明，本院自應就上訴人甲○是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。經查：上訴人甲○於本院準備程序中陳稱；伊當年當兵退伍後，沒有配住宿舍，只領了四萬多元，退伍軍人沒有錢買地，伊只好在在系爭土地上搭建房屋使用，已居住二、三十年，該土地沒有過戶，伊是以行使地上權意思使用等語，又其於八十七年四月二十九日向台中縣豐原地政事務所申請時效取得地上權登記時，雖於切結書上稱：「立切結書人甲○．．．係行使地上權之意思，占有使用其基地，且確於民國六十二年間即以建屋居住為使用目的，繼續占有使用至今，此有戶籍謄本可證．．．」等語，並舉証人陳昭平於土地四鄰証明書上証明其確自六十二年七月起，即以行地上權之意思，建屋居住至今，其確為和平繼續占有使用等情，惟據証人陳昭平於本院準備程序中則結証稱：伊知道甲○在系爭土地上搭建建物已三十年左右，伊有幫他在出具土地四鄰証明書上簽名，伊知道那土地是空軍總部的地，至於是否地上權的意思，伊不是很清楚等語，按時效取得地上權須以行使地上權之意思而占有為前提，若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）；又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第九百四十四條第一項訂有明文。本件上訴人甲○占有系爭土地，有依法推定係以所有之意思而為占有之可能，亦有可能係以無權占有之意思、或租賃、或使用借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故占有人主張以行使地上權之意思而占有者應負舉證責任（同院八十四年台上字第七四八號判決參照）。上訴人甲○主張占有系爭土地，係基於行使地上權之意思，依法自應由其負舉證責任，其於上開申請時效取得地上權登記案件中，雖為其以地上權之意思占有之論據，惟戶籍謄本、房屋稅籍證明僅能證明其興建房屋及設籍之事實，至証人陳昭平之四鄰證明書上所為之証明，係供主管機關為形式審查，証人陳昭平於本院準備程序中既已証稱：並不清楚甲○是否以行使地上權之意思占有等語，堪認上訴人甲○尚未能就其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地為積極之舉証，其上揭所辯，自不足採信。況其茍係基於地上權之意思而占有，依其占有系爭土地已有三十年左右之時間，早已可向地政機關申請地上權登記，何以遲至被上訴人於八十六年十二月五日與其協調後無法取得共識，又於八十六年十二月三十日、及八十七年二月十一日分別以郵局存証信函通知其返還占用地並回復原狀未果，再於八十七年四月七日經被上訴人聲請台中縣神岡鄉調解委員會調解不成立後（以上協調會紀錄、存証信函、及調解不成立証明書附於原卷第一一七頁至一二一頁），始於八十七年四月二十九日向地政機關申請地上權登記，顯見；上訴人甲○主觀上尚無以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，其所為上開地上權登記之申請，無非係為圖拒返還系爭土地之理由。
五、按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管市縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。土地法第五十九條定有明文。查台中縣豐原地政事務所雖就上訴人申請地上權登記經調處結果，以上訴人占有系爭土地合於民法時效取得之規定，被上訴人未能檢具時效中斷之証明文件，而依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定，及時效取得地上權審查要點規定准予登記在案（見原卷第一五三頁至第一五六頁、及本院卷第一一九頁至一二二頁），被上訴人對上開調處結果不服，已於法定期間內對上訴人丁○○、丙○○提起本件確認地上權登記請求權法律關係不存在之訴（上訴人甲○部分則為原審八十八年度豐訴字第九號，目前上訴本院另股審理中），按土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之，縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求（最高法院八十四年度台上字第二五七九號判決參照），上訴人丁○○、丙○○係於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，始聲請系爭地上權登記，本院自毋庸就其等是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，其等均不得據有地上權申請登記而對抗被上訴人，而認其等非無權占有，而上訴人甲○並無行使地上權之意思而占有使用系爭土地之積極証據，已如前述，則被上訴人自得依民法第七百六十七條規定對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之規定，訴請上訴人各返還系爭土地，上訴人以其等均已依時效取得地上權為占有權源之抗辯，均屬無據。
六、查上訴人丁○○、丙○○既已向豐原地政事務所申請系爭土地地上權登記，而均經該所予以受理，並准予地上權登記之行政處分，被上訴人對系爭土地之所有權即有受限制之虞，而此項危險對上訴人得以消極確認判決除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，又上訴人丁○○、丙○○對系爭土地所辯係基於地上權占有之意思，既均不可採，已如上述，則被上訴人提起本件確認兩造間地上權法律關係不存在，經本院行使闡明權之結果，被上訴人已補敘係確認地上權登記請求權法律關係不存在，則被上訴人提起本件確認兩造間地上權登記請求權法律關係不存在之訴，即為有理由，應予准許。
七、又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條定有明文。又無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。上訴人甲○、丁○○、丙○○無權占用被上訴人管理之系爭土地，被上訴人請求上訴人應返還相當於租金利益之不當得利，自屬有據。查上訴人甲○占用系爭一三七之二地號土地如原判決附圖Ａ部分面積○‧○○三三公頃，搭建磚牆建物，作為工廠使用；上訴人丁○○占用同上系爭土地如原判決附圖Ｂ部分面積○‧○○五四公頃，亦為磚牆建物，供住家使用，上開二建物均面臨神州路，道路平直、市況尚非繁榮，另上訴人丙○○占用系爭一七二之四地號土地如原判決附圖Ｄ部分面積○‧○一五六公頃，以木板搭蓋簡陋建物外，餘為雜草林木等情，有原審八十七年十月七日勘驗筆錄可稽，上訴人分別占用上開系爭土地，為無法律上之原因而受上開利益，致被上訴人受損害，自應返還其利益予被上訴人，又按建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，系爭一三七之二、及一七二之四地號土地，於八十六年七月當期申報地價均為四百三十元，有土地登記謄本二件在卷可稽（見本院卷第七十頁、第九十一頁），本院審酌上訴人所受之利益、占用土地之位置、該土地及附近工商繁榮程度等情狀，認上訴人甲○、丁○○每年可獲得相當於租金之利益以申報地價年息百分之六計算為適當，上訴人丙○○以年息百分之四為適當。次按無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，茲被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還五年未罹於消滅時效之相當於租金之利益，洵屬有據。從而，被上訴人請求上訴人甲○給付被上訴人四千二百五十七元（430×33×6／100 x 5 =4257），及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人八百五十一元四角（430×33×6/100=851.4）；請求上訴人丁○○給付被上訴人六千九百六十六元（430×54×6／100 x 5 =6966），及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人一千三百九十三元二角（430×54×6/100=1393.2）；請求上訴人丙○○給付被上訴人一萬三千四百十六元（430×156×4／100 x 5 =13416），及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人二千六百八十三元二角（430×156×4/100=2683.2）計算之損害金，均屬正當，被上訴人請求上訴人給付之損害金，於上開範圍內，為有理由，應予以准許，至逾上開金額部分，則無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人以有受確認判決法律上利益，訴請確認上訴人對系爭土地之地上權登記請求權法律關係不存在，及以上訴人分別占用上開系爭土地，並無正當權源，被上訴人本於土地管理機關之地位及權能，依據民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人甲○、丁○○、丙○○應分別將上開各占用土地上之建物拆除，將該土地交還被上訴人，上訴人甲○應給付被上訴人相當租金之利益四千二百五十七元、及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人八百五十一元四角；上訴人丁○○應給付被上訴人六千九百六十六元、及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人一千三百九十三元二角；上訴人丙○○應給付被上訴人一萬三千四百十六元、及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年九月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人二千六百八十三元二角計算之損害金，均尚無不合，應予准許，至逾此範圍所為之請求，自有未合，原審以被上訴人請求，於上開範圍內予以准許，並就拆屋還地及損害金部分兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，另原審就損害金之計算係以系爭土地之公告現值計算，核與法不符，原審就超過上開損害金部分，及該部分假執行之宣告，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
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