臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上易字第三三號
上 訴 人 寅○○
辰○○巳○○丑○○午○○鐘清未○○子○○癸○○卯○○右十人共同訴訟代理人 黃振源律師複 代理人 邢俊文律師被 上訴人 甲○○
丙○○辛○○乙○○己○○庚○○兼右六人共同訴訟代理人 丁○○被 上訴人 戊○○
壬○○右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十九日台灣臺中地方法院第一審判決（八十七年度訴字第九一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人等後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人等對被上訴人等共有坐落台中縣○里鄉○○○段一○○之一地號如附圖二所示乙部分面積九○平方公尺土地，有通行權存在。
上訴人等得在前揭土地鋪設道路，被上訴人等不得在該土地上營建或為其他妨害上訴人等通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認上訴人等對被上訴人等所有坐落台中縣○里鄉○○○段一○○之一地號
如附圖一所示甲部分，面額一五九平方公尺土地有通行權存在；如無通行權存在，則就附圖二所示乙部分，面額九○平方公尺土地，有通行權存在。
㈢上訴人等得在前揭土地上鋪設道路，被上訴人等不得於該土地上營建或為其他妨害上訴人等通行之行為。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人之土地，乃屬一般農業用地，地目為「旱」，依照農業發展條例第三條
第十一款定義，可知，此筆土地為「耕地」。再依同法第三十條規定，耕地不得分割或移轉共有，所以系爭被上訴人之土地，原則上，係屬不得加以分割之耕地。既不得分割，自無所謂日後分割困難之虞矣！退一步言，即使被上訴人之土地，日後得以分割，則依其土地形狀，及周遭道路環境，其分割方案應以採行「分割後每筆土地與三豐路呈垂直」方式為之，如此，則上訴人主張通行之部分，對於上述分割方案，並不會造成困擾；反之，如上訴人主張通行部分，會對被上訴人土地分割，造成困難者，勢必以「分割每筆土地與三豐路呈平行」方式為之，但如採行這種分割方案，不但不合理，且事實上，將造成各共有人間，日後再行主張通行權之混亂局面。故即使上訴人通行如附圖一所示甲部分土地，無論如何，均無對被上訴人日後分割土地，造成任何困難之可能。
㈡按民法所以規定，袋地所有權人得向鄰地所有權人主張通行權，無非係以調和兩
者之間之權益，為主要出發點，亦係我國民法強調「所有權社會化」之具體表現。今上訴人之土地，四周皆為他人之土地，與公路無適宜之聯絡，是為袋地，無庸置疑。因此，上訴人向鄰地所有權人（被上訴人）主張通行權，並非無據。至於原審判決認為通行附圖一所示甲部分土地，對於被上訴人而言，損害較大，無非係以部分土地係可直通三豐路，故該部分土地價值不低，遂認為違反民法第一百八十七條第二項規定，不應准許。如此考量，非無商椎之餘地。按上訴人之土地，面積為一一○○四平方公尺，主張通行之部分之面積，則為一五九平方公尺，兩者相較，上訴人之土地，依八十七年度七月公告現值為每平方公尺新台幣（下同）三千七百元，故其土地價值為四千零七十一萬四千八百元，因無通路，幾乎完全無利用價值，故上訴人之損害即為此數；相對地，被上訴人因供通行而無法利用之土地，其土地價值則為五十八萬八千三百元。如此，比較之下，實不知係上訴人抑或被上訴人之損害較大乎﹖因此，原審判決理由謂上訴人不得通行被上訴人之土地，實完全忽略前揭民法揭櫫「所有權社會化」原則及鄰地通行權之立法意旨，而不足採。
㈢按通行權訴訟，形式上為確認之訴，但實質上為形成之訴，且類似於民法上請求
分割共有物之訴一般，法院不當然受當事人聲明之拘束，得另行訂定分割方案。同理，上訴人所請求之通路，係依地籍圖上所示，為之聲明。至於測量時之誤差，導致成果圖上之通路在他人土地上，並非上訴人訴之聲明有誤，僅有重測之問題。換言之，原審不應逕予駁回上訴人之訴，而應將通路位置，要求重新測量，以為判斷之依據。
補聲請履勘現場，並囑託地政機關測量如附圖二所示乙部分土地。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○、丙○○、辛○○、乙○○、己○○、庚○○、丁○○、壬○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人捨棄其自古以來之原有通道，再濫用權利，向被上訴人主張通行權，殊無
道理。查上訴人原係由其等住宅近距離自南村路（八－十公尺寬）經九六之一地號臨近被上訴人所共有之一○○之一號地界處之農耕用道即附圖一所示丁部分土地，自南村路進入上訴人等所共有之九七號土地耕作。被上訴人等已於臺灣臺中地方法院七十九年度簡字第二四號案件審理時檢附照片舉證上訴人車輛由其所有農舍向北經九六－一號地通往南村路在案。此通道目前雖因上訴人廢耕或農舍停止使用，致雜草叢生，但仍有通道痕跡。是故上訴人任意拋棄原有通道之地役權，復向鄰地任意指定路線逕行主張必要通行權，以獲取最大經濟效益，殊無法理。
㈡退萬步言，即使上訴人對鄰地得請求通行權之處亦應依民法第七百八十七條第二
項規定，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。如附圖三所示丙部分土地係目前附近農戶可供車輛行駛之既成道路，路面寬度約四公尺、長三十公尺之柏油路面，外可接產業道路至南村路與三豐路，此已數十年來為附近三十多戶居民農用車通路，足供上訴人農用車行駛，上訴人僅需將其所有九七號地與九五之二號地交界處之竹圍籬自行排除，上訴人等即可由其住宅經此通道進入九七號地耕作。此路線為上訴人等進入九七號地耕作最近距離之直線捷徑，農用車出入最安全（農用車輛依「道路交通管理處罰條例」第十二條規定，禁止通行於如三豐公路之省道）。就社會整體資源經濟利用上言，上訴人與九五之二號地共用此通道最為經濟簡捷，最符合民法第七百八十七條第二項規定。
㈢有關上訴人請求通行附圖一所示甲部分土地，業經臺灣臺中地方法院八十年度簡
上字第二十八號判決認定上訴人不得通行確定在案，迄今周遭環境，亦無變化，此復經臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第九一五號判決駁回上訴人之訴。兩次判決主要理由，均認此甲部分將被上訴人所共有之一○○之一號地攔腰截斷，對爾後之土地分割、規畫造成極度困難，且此一○○之一號地面臨四十八米之省道，價值頗高，對被上訴人而言損失較大，明顯違反民法第七百八十七條第二項規定。上訴人僅考量其土地通行何處可獲最大經濟效益，而罔顧鄰地之不便與損失，實屬不該。而政府對農地之管理目前雖規定不得分割，但對每筆大面積且面臨省道者，已在修法准予分割，以確保農民權益。上訴人捨原有通道不用，致不能為農地之正常使用，損害較大，乃理所當然，為自己之行為所造成，自不能將其不利益轉嫁於被上訴人。
補聲請至現場履勘，並囑託地政機關測量如附圖三所示丙部分土地。
被上訴人戊○○部分：未於言詞辯論期日及準備程序到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院七十九年度簡字第二四號、八十年度簡上字第二八號民事卷，並依兩造之聲請至現場履勘，並囑託台中縣豐原地政事務所測量如附圖二所示乙部分及附圖三所示丙部分土地。
理 由
一、被上訴人戊○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人寅○○、鍾清造、巳○○、丑○○、午○○、鐘清 、未○○、子○○、癸○○、卯○○（下稱上訴人等）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人等訴請確認渠等共有之坐落台中縣○里鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭九七地號土地）就被上訴人甲○○、丙○○、辛○○、乙○○、己○○、庚○○、丁○○、戊○○、壬○○（下稱被上訴人等）所共有之同段一○○之一地號土地（下稱系爭一○○之一地號土地）如附圖一所示甲部分土地有通行權存在，如無通行權存在，則就附圖二所示乙部分土地有通行權存在；及上訴人等得在前揭土地上鋪設道路，被上訴人等不得於該土地上營建或為其他妨害上訴人等通行之行為。而上訴人之一巳○○曾就如附圖一所示甲部分土地對被上訴人等訴請確認通行權存在及得鋪設道路暨被上訴人等不得妨礙其通行等行為，業經臺灣臺中地方法院七十九年度簡字第二四號、八十年度簡上字第二八號判決巳○○敗訴確定，則就附圖一所示甲部分土地，已確定上訴人巳○○無通行權存在，上訴人巳○○於本件再為同樣之請求，即違反民事訴訟法第四百條第一項一事不再理之原則，惟臺灣臺中地方法院七十九年度簡字第二四號、八十年度簡上字第二八號確定判決之既判力，僅及於上訴人巳○○就附圖一所示甲部分土地無通行權存在部分，自不妨礙上訴人巳○○就被上訴人等其餘土地主張有通行權存在，亦不影響其餘上訴人為本件之請求。
三、本件上訴人等起訴主張渠等共有之系爭九七地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能全其土地之利用，非經過被上訴人等共有與渠等土地相毗鄰之系爭一○○之一地號土地，即無法通往公路而為通常之使用，而上訴人等之系爭九七地號土地應作工業用地使用較為適宜，需要六公尺寬度之道路供通行，至被上訴人等如附圖一所示甲部分之土地，現僅零散放置石塊、木塊，並無建物存在，且是使用被上訴人等土地最少者，又得逕通四十米寬之道路，最符合整體經濟利益，被上訴人等之土地日後如實行分割，每筆土地均可通行至公路，係對周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第七百八十七條之規定提起本件之訴。
四、被上訴人等（除戊○○外）則以上訴人等原係經由相鄰之同段九六之一地號臨近其土地地界處之農耕用道即附圖一所示丁部分土地，自南村路進入渠等系爭九七地號土地，此通道目前因上訴人等廢耕或停止使用農舍，致雜草叢生，上訴人等任意拋棄原有通道之地役權，復向鄰地任意指定路線逕行主張必要通行權，以獲取最大經濟效益，殊無道理。且鄰地通行權應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，上訴人等系爭九七地號土地已有可供附近三十多戶農民農用車通行之寬約四公尺如附圖三所示丙部分土地既成道路足可通行連接產業道路至南村路與三豐路，上訴人等僅須將其所有系爭九七地號土地與同段九五之二地號土地間之竹圍籬拆除即可通行，上訴人等主張通行之如附圖一所示甲部分土地將渠等系爭一○○之一地號土地攔腰截斷，造成日後分割之困難，上訴人等應通行如附圖三所示丙部分土地始合理等語，資為抗辯。
五、查系爭九七地號土地係上訴人等共有，與被上訴人等共有之系爭一○○之一地號土地相毗鄰，上訴人等共有之系爭九七地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，非通行他人之土地否則不能達到公路等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出之系爭九七、一○○之一地號土地之登記簿謄本及地籍圖謄本為證，並經原審法院及本院多次現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽，而依兩造所提出之地籍圖謄本及本院勘驗現場之結果，系爭九七地號土地鄰近之公路○○里鄉○○路、南村路六十一巷（即被上訴人等所稱之產業道路），其中三豐路須經由被上訴人等系爭一○○之一地號土地，南村路須經由被上訴人等系爭一○○之一地號或訴外人所有同段九六之一地號土地，南村路六十一巷須經由訴外人所有同段九五地號或九五之二地號土地始能到達，可見系爭九七地號土地確屬與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地無訛，此部分事實自屬明確。
六、被上訴人等抗辯系爭九七地號土地原係經由同段九六之一地號臨近其土地地界處之農耕用道即附圖一所示丁部分土地，自南村路進入，此通道目前因上訴人等廢耕或停止使用農舍，致雜草叢生，上訴人等任意拋棄原有通道之地役權云云。惟查系爭九七地號土地原共有人鐘清連、鍾清河、鐘讓輝、辰○○、寅○○曾於六十九年五月二十八日與被上訴人乙○○達成以系爭九七地號交換系爭一○○之一地號如附圖一所示甲部分土地之協議，嗣由鐘清泉及被上訴人乙○○分別在系爭九七地號土地興建農舍，而由如附圖一所示甲部分土地通行至三豐路，鐘清泉並將其所興建之農舍出租予陳東富當工廠，之後被上訴人等因不願其共有之如附圖一所示甲部分土地繼續供系爭九七地號土地通行，被上訴人乙○○亦反悔不願履行交換土地之協議，拆除其在系爭九七地號土地所興建之農舍退還該土地，而與其他被上訴人等共同在如附圖一所示甲部分土地堆置石塊、木板等雜物，阻擋系爭九七地號土地之出入，上訴人巳○○乃於七十九年八月間向臺灣臺中地方法院對被上訴人乙○○訴請拆除如附圖一所示甲部分土地之障礙物，供上訴人等通行之訴訟，業據上訴人巳○○於臺灣臺中地方法院七十九年度簡字第二四號審理時提出契約書、現場照片為證，並為被上訴人乙○○所不否認，而承租系爭九七地號土地上農舍經營工廠之陳東富亦指稱除如附圖一所示甲部分土地外，沒有路可供伊通行，因乙○○在該地置放木板、石塊等物阻絕伊通行，使伊無法通達等語，業據本院調閱該案號之卷宗查明屬實，可見系爭九七地號土地之通行在七十九年七月以前係由如附圖一所示甲部分土地出入至三豐路，除此之外別無通路可達公路。嗣被上訴人丁○○（於該案為乙○○之訴訟代理人）提出於七十九年十月八日、十月十一日、十月十四日所拍攝之照片，證明承租人陳東富工廠之貨車，係由其農舍經由如附圖一所示丁部分土地出入南村路，惟於臺灣臺中地方法院八十年度簡上字第二八號審理時，承審法官曾於八十年二月八日、八十年八月九日至現場履勘，結果認為「九六之一地號上，被上訴人所稱之通路雖有車子通過之痕跡，但不是路」、「被上訴人所稱之通路現場呈廢耕現象，雜草叢生」，此有勘驗筆錄附於該案號之卷宗足稽，由此可見，系爭九七地號土地原非通行同段九六之一地號土地與公路聯絡，係因被上訴人等拒絕系爭九七地號土地由如附圖一所示甲部分土地通行，堆置雜物阻止出入，陳東富工廠之貨車為尋找出路，乃改由同段九六之一地號之空地與公路聯絡。是被上訴人等倒果為因，指稱上訴人等之系爭九七地號土地原經由同段九六之一地號如附圖一所示丁部分土地出入南村路，係上訴人等任意拋棄原有通道之通行，顯與事實不符。
七、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。本件系爭九七地號土地為袋地，則上訴人等在通行之必要範圍內，即得通行周圍地以至公路，而上訴人等所得行使之鄰地通行權，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。上訴人等以系爭九七地號土地通行如附圖一所示甲部分土地，得逕通三豐路，使其土地發揮最大之經濟效益，及系爭九七地號土地因無通路，幾乎完全無利用價值，通行如附圖一所示甲部分土地後，依八十七年之公告現值計算，可獲得四千零七十一萬四千八百元之值值，而附圖一所示甲部分土地因供通行而無法利用，損失五十八萬八千三百元之價值，上訴人等所獲得之利益大於被上訴人等之損失為由，主張其得通行如附圖一所示甲部分土地，純係就渠等通行如附圖一所示甲部分土地所獲得之利益為考量，而非就系爭九七地號土地之周圍地比較何通行路線為損害最少之處所及方法，上訴人等此部分之主張自無可採。至系爭九七地號土地所通行之周圍地，上訴人等主張通行如附圖一所示甲部分土地之甲路線，或如附圖二所示乙部分土地之乙路線（上訴人等於本件僅對被上訴人等系爭一○○之一地號土地主張，通行不夠之土地再另案對同段九六之一地號土地之所有權人請求），被上訴人等則抗辯應通行如附圖三所示丙部分土地之丙路線，或如附圖一所示丁部分土地之丁路線，是本件上訴人等所得通行之鄰地，即應審究上述四條路線何者為對周圍地損害最少之處所及方法？茲詳細分析如下：
⒈系爭九七地號土地之位置依地籍圖謄本所示，以距離三豐路較近，就四條路線
而言，如附圖一所示甲部分土地面積為一五九平方公尺、寬為六公尺，則距離三豐路約為二六‧五公尺；如附圖二所示乙部分土地及如附圖一所示丁部分土地相毗鄰，以丁部分土地而言，面積為二九○平方公尺（即附圖一之Ａ部分九六平方公尺及Ｃ部分一九四平方公尺），寬為六公尺，則距離南村路約為四八‧三公尺；至如附圖三所示丙部分土地，經本院於履勘現場實地測量結果，長度約為五八‧六公尺，此有卷附之勘驗筆錄可按（見本院卷第一○二頁背面），是距離南村路六十一巷約為五八‧六平方公尺，系爭九七地號土地通行周圍地至公路，自係以甲路線所需之土地最少，丙路線所需之土地最多，而通行乙路線所需之土地雖多於甲路線，但甲路線之土地全由被上訴人等提供，乙路線之土地使用系爭一○○之一地號及同段九六之一地號交界處之土地，由兩筆土地之所有權人共同提供，被上訴人等僅提供九○平方公尺，餘由同段九六之一地號土地之所有權人負擔，以六公尺寬度之通道而言，同段九六之一地號土地之所有權人需提供約二○○平方公尺，雖仍高於甲路線之一五九平方公尺，惟甲路線之土地面臨較寬之縱貫路即三豐路，土地價值甚高，因此以土地價值而言，如附圖一所示甲部分之土地並不亞於通行乙路線所使用同段九六之一地號土地之總價值。
⒉甲路線與丙路線所通行之土地均係位於系爭一○○之一地號及同段九五之二地
號之中央，將該兩土地攔腰截斷，對該兩筆土地之整體規劃有重大不利之影響，反觀乙路線與丁路線所通行之土地均係位於系爭一○○之一地號及同段九六之一地號之邊緣，除被通行之土地外，其餘土地仍可整體規劃，影響較小。又系爭一○○之一地號土地面臨三豐路，且為狹長寬約二十幾公尺之土地，該土地通行三豐路非常方便，不需另設通道，則附圖一所示甲部分土地目前雖堆置雜物，其目的在阻止系爭九七地號土地由此出入三豐路，在確定上訴人等對該土地無通行權後，被上訴人等即得有效充分利用。而附圖二所示乙部分土地係被上訴人等樓房之屋後空地，業據本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第七十頁之勘驗略圖），且經台中縣豐原地政事務所測量結果，為狹長之三角形，最寬處為面臨南村路之二‧五公尺，亦有卷附之土地複丈成果圖可稽（附本院卷第八十九頁），顯然為畸零地，該土地除供通行之用外，幾無其他用途可言，另同段九六之一地號土地為五邊形，距離南村路以附圖一所示丁部分土地最近，但仍有約四十八‧三公尺，則臨系爭九七地號界邊之土地，宜另設通道始可方便出入，且該地現為荒地，雜草叢生，所有權人並未從事開墾，則以附圖二所示乙部分及附圖一所示丁部分土地為通行地，對被上訴人等及該九六之一地號土地之所有權人土地利用狀況並無重大不利之影響，亦可供三個地號土地經此通往南村路，合乎經濟之原則，被上訴人等於另案台灣台中地方法院八十年度簡上字第二八號審理時亦表明此路線為通行之最佳方法（見該卷第一六○頁之辯論狀）。又因附圖二所示乙部分土地為被上訴人等樓房之屋後空地，可供通行使用，則系爭九七地號土地通行所需之土地無全由同段九六之一地號所有權人負擔之理，該所有權人所應提供之土地應以通行所需之土地扣除如附圖二所示乙部分土地始公平，因此上訴人等通行乙路線顯優於丁路線。另如附圖三所示丙部分土地旁有門牌號○○里鄉○○路十三之一號房屋，該土地有部分係現有道路，其餘為該屋主之車庫及花圃，業經本院至現場履勘屬實，並囑託台中縣豐原地政事務所派員測量屬實，復有卷附之勘驗筆錄及土地複丈成果圖可按（附本院卷第一○一－一○四、一○八頁），因此該土地僅部分土地○○里鄉○○路十三之一號房屋通行之用，係屬私人巷道，被上訴人等指稱該土地為附近三十多戶農民通行之既成道路，顯與事實不符，上訴人等拆除系爭九七地號與同段九五之二地號交界處之竹圍籬，仍須經由該屋主之車庫及花圃後始可到達現有道路，亦非如被上訴人等所言拆除竹圍籬後即可通行，同段九五之二地號土地之所有權人既以附圖三所示丙部分土地為屋旁之車庫、花圃及私人通道，利用之程度高於附圖二所示乙部分及附圖一所示丁部分土地，顯然通行此路線對同段九五之二地號土地所有權人所造成之損害大於通行乙路線對被上訴人等及同段九六之一地號土地所有權人所造成之損害。
⒊系爭一○○之一地號土地為被上訴人等九人所共有，目前雖為一般農業區農牧
用地，不得分割，但該土地之使用用途及法令不得分割之限制，將來均有可能變更，並非永遠不能分割，如附圖一所示甲部分土地將該土地割裂為三部分，該土地日後之分割固以上訴人等所述「分割後每筆土地與三豐路呈垂直」方式為之較宜，然該土地已被割裂為三部分，即會對分割造成困難，上訴人等謂不會造成困擾，顯非的論。因此為避免對被上訴人等日後分割系爭一○○之一地號土地之不便，自以通行乙路線為宜。
⒋由以上所述，通行乙路線雖使用鄰地之土地面積較甲路線為多，但土地價值較
低，且由被上訴人等及同段九六之一地號所有權人共同負擔，又均係使用鄰地邊界之空地，對兩筆土地之整體規劃及土地利用，影響均較小，且可供該兩筆土地及系爭九七地號土地所有權人共同通行，自較公平、經濟，對鄰地所造成之損害亦較小。則上訴人等之通行路線自以乙路線為對周圍地損害最少之處所及方法。
八、通行乙路線係對周圍地損害最少之處所及方法，而如附圖二所示乙部分之土地，最寬處為面臨南村路之二‧五公尺，二‧五公尺寬土地又在系爭九七地號土地能行駛車輛與公路聯絡之必要通行範圍內，則上訴人等之系爭九七地號土地對如附圖二所示乙部分土地即有通行權存在。又有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第七百八十八條前段定有明文，如附圖二所示乙部分之土地，目前為雜草叢生之空地，為方便上訴人等通行如附圖二所示乙部分土地，自應准許渠等在該地開設道路，上訴人等請求在該土地開設道路及被上訴人等不得在該土地上營建或為其他妨害通行之行為，即無不合。
九、綜上所述，上訴人等請求確認渠等對被上訴人等系爭一○○之一地號土地如附圖一所示甲部分土地有通行權存在，如無通行權存在就如附圖二所示乙部分土地有通行權存在；及上訴人等得在前揭土地上舖設道路，暨被上訴人等不得於該土地上營建或為其他妨害上訴人等通行之行為。就如附圖一所示甲部分土地，並非對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人等此部分之請求，洵屬無據，不應准許；至就如附圖二所示乙部分土地，上訴人等此部分之請求，依法並無不合，應予准許。原審為上訴人等敗訴之判決，駁回上訴人等全部之請求，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開不應准許之部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，對上開應准許之部分，上訴人等係請求確認被上訴人等系爭一○○之一地號與同段九六之一地號界址邊之土地有通行權存在，土地係位於系爭一○○之一地號內，原審於囑託台中縣豐原地政事務所派員測量時，誤測至同段九六之一地號如附圖一所示丁部分土地，是原審駁回上訴人等此部分之請求，尚有未合，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二、三項所示。
十、原判決事實欄記載原告聲明第一項「㈠確認原告等就被告等所有坐落台中縣○里鄉○○○段一○○之一地號如附圖所示Ａ部分或Ｂ部分有通行權。」所載「附圖」應係起訴狀所載附圖並非原判決所附之土地複丈成果圖，此觀原判決所附土地複丈成果圖係南邊路及北邊路之細部圖，兩部分各有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等，此Ａ、Ｂ部分與起訴狀附圖之Ａ、Ｂ部分不同，再參以原判決理由欄之記載，原判決係針對原告所請求通行之Ａ、Ｂ部分而為裁判，雖原判決誤認Ｂ部分係在訴外地九六之一及系爭九七地號內，但聲明已載明為一○○之一地號內Ａ、Ｂ部分，應認原判決已對原告請求之Ａ、Ｂ部分土地通行權為裁判，原判決附件僅有土地複丈成果圖，漏未附入起訴狀附圖，並不影響已就Ａ、Ｂ部分裁判之效力，附此敘明。
、據上論斷，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 楊子莊~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人等得上訴。
被上訴人等不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 八十九 年 二 月 三 日
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