臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度家上更㈠字第二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林開福 律師複代理人 張皓帆 律師被上訴人 甲○○○ 住台北市○○○路○段○○號六樓訴訟代理人 彭令占 律師右當事人間確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年九月九日臺灣臺中地方法院八十六年親字第一○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外（即主文第一項中關於確認故隨兆善與上訴人間之親子關係不存在部分），及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同部分均予引用外，補稱：㈠本件訴訟性質，類推適用民事訴訟法第五百八十三條，並依同法第五百八十八條
準用婚姻程序之規定，由第三人提起確認父子關係不存在者，應以父及子為共同被告，倘父或一方死亡，則不得提起此項訴訟。
㈡縱認本件訴訟性質類似於否認子女之訴，依民事訴訟法第五百九十條第一、二項規定，被上訴人應不得再行提起。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同部分均引用外，補稱：㈠最高法院發回要旨之真意係被上訴人提起本訴於法有據，應對本件為實體之審理。
㈡上訴人於民國（以下同）八十五年七月三日下午五時，在台北市○○○○段○○
○號四樓，彭令占律師事務所調解時，曾一再公開稱甲○○○為嬸嬸。又上訴人對被上訴人於原法院八十六年六月五日審理時所提出之相片，內載本照片于五、六十年前攝于大陸，該照片面對審閱者，按其次序註明為乙○○之弟、隨兆善、隨老太太、隨福善、乙○○等文字，上訴人表示無意見，足證上訴人係故隨兆善之姪甚明。
㈢上訴人空言主張係故隨兆善與杜一貞所生，應非可採。且其於台灣台北地方法院
八十五年十月十一日審理時，曾供稱不知是否為故隨兆善之兄親生子云云，顯屬不可思議。
㈣大陸人民劉廣智，出具證明書略載：伊為乙○○（即上訴人）之老師，乙○○為
隨福善親生子等語，經山東省武城縣人民政府一九九九年十月二十四日認證屬實，亦可證明上訴人非故隨兆善之子。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人並非伊與已故隨兆善於十九年十二月二十四日結婚後所生之子，而係隨兆善之侄。因三十八年間自大陸撤退來台時，戶籍上迄仍誤載隨兆善及伊為被上訴人之父母，上訴人竟於八十五年五月二十日隨兆善死亡後，以其係隨兆善之繼承人自居，致伊之繼承權有受侵害之危險等情，求為確認隨兆善及伊與上訴人間之親子關係不存在之判決（按：其中確認被上訴人與上訴人間之親子關係不存在部分，經本院前審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，上訴人對該部分未再聲明不服。另第一審共同原告隨志芳之請求部分，業經第一審判決其敗訴確定）。
二、上訴人則以：被上訴人起訴已逾期間，且依戶籍登記伊為已故隨兆善之長子，親子關係甚為明確，被上訴人提起本件訴訟，顯欠缺權利保護要件。又身分為法律關係發生之原因，非法律關係之本身，被上訴人提起本件確認之訴，亦非有理等語，資為抗辯。
三、按親子身分關係之是否存在，對於第三人之權利義務有所影響時，自應准許第三人提起確認親子關係是否存在之訴，以除去其私法上地位不安之狀態，不因該子女之父母是否死亡而受影響。本件上訴人戶籍上登載之父隨兆善已於被上訴人提起本件訴訟之前死亡，為兩造不爭之事實，被上訴人顯然無從併以上訴人之父為共同被告，其以尚生存之上訴人為被告，提起本件訴訟，不能認為當事人之適格為有欠缺。上訴人主張被上訴人提起本訴當事人不適格云云，尚非可採。
四、按確認親子（女）關係不存在之訴，即屬否認子女之訴，而否認子女之訴，依民法第一千零六十三條第二項及民事訴訟法第五百九十條之規定，惟夫妻之一方或繼承權被侵害之人得提起之，後者並附有以夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡為要件（最高法院八十八年度台上字第二三一八號判決參照）。次按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻一方能證明妻非自夫受胎者，或夫能證明受胎期間內未與妻同居者，得依同條第二項之規定，於知悉子女出生之日起，一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張（最高法院二十三年度上字第三四七三號、七十五年度台上字第二○七一號判例參照）。此不僅維持法之秩序安定，且避免舉證之困難。本件訴訟雖為確認上訴人與故隨兆善之親子關係不存在之訴，而實質上為否認上訴人為故隨兆善之子之訴，故本質上仍係否認子女之訴訟（提起否認之訴，有前開所引規定之限制，自不因被上訴人提起確認親子關係不存在之訴，即認非否認子女之訴，而規避法律之限制），上訴人乙○○係00年0月00日出生，隨兆善於八十五年五月二十日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見台灣台北地方法院八十五年度親字第一一○號卷九頁）。若依被上訴人於原審主張隨兆善於七十二年出版之山東省武城縣新志作序，公開表示上訴人非其子等語為真（見原審卷四二頁），則隨兆善於七十二年間即知悉上訴人非其子，惟隨兆善於生前從未提起否認上訴人為其子之訴，揆諸前開說明，上訴人在法律上不能不認為故隨兆善之婚生子，任何人皆不得為相反之主張，以符公益。次查，上訴人與被上訴人已經判決確定無親子關係存在，則被上訴人提起本訴，其身分即為第三人，自不得為相反之主張。再者，依前開所引之民事訴訟法第五百九十條規定，被上訴人係繼承權被侵害之人，其提起本訴，需以隨兆善於法定起訴期間內或期間開始前死亡為要件，惟隨兆善於法定期間內並未提起否認之訴，已如前述，且其死亡亦非在法定起訴期間內或期間開始前，則被上訴人於八十五年九月十七日始提起本訴，亦有未合。從而，被上訴人訴請確認上訴人與故隨兆善間親子關係不存在，即無理由，應予駁回，此部分原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未當，上訴論旨執以指摘該部分為不當，求予廢棄，非無理由。兩造其餘攻擊防禦方法不影響本件判決結果，不予贅述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B1家事法庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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