臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度家上更㈣字第五號
上 訴 人 子○○被上訴人 乙○○
壬○○丙○○丑○○庚○○己○○丁○○被上訴人 戊○○右當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國八十年八月二十八日台灣臺中地方法院七十九年度訴字第三四二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴及變更之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○與被上訴人丁○○、壬○○、丙○○、丑○○、己○○（以下稱
丁○○等五人）應將坐落台中市○○區○○段（以下簡稱東信段）一七一號田，面積０‧一三八六公頃之土地，於民國（以下同）七十八年三月十五日所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為均予以撤銷，及以贈與為原因所為，台中市中正地政事務所於七十八年六月十六日收件，收件字號為第二一七０七號，於七十八年六月二十日完成之所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人丁○○等五人應將前述之東信段一七一號土地，於八十年三月十二日以分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年三月二十八日收件，收件字號為第一０三三０號，於八十年四月一日完成登記，分割後增加同段一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號，土地所為分割登記，暨就分割後之一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地於八十年四月十八日以共有物分割為原因，台中市中正地政事務所於同年五月二十四日收件，收件字號為一六四０一號，於同年五月二十五日完成之分割登記，均予以塗銷，回復登記為乙○○名義。
㈢被上訴人甲○、辛○○與庚○○應將東信段一一五號田，面積０‧一五四０公頃
之土地，於七十九年二月三十日所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為，予以撤銷，及以贈與為原因所為，台中市中正地政事務所於七十九年三月九日，收件字號為第０八０六九號，於七十九年三月十九日完成登記之所有權移轉登記，予以塗銷。
㈣被上訴人乙○○與被上訴人壬○○、丙○○、丑○○（以下稱壬○○等三人）應
將東信段一一七號土地田，面積０‧一二四一公頃，於七十七年六月二十日所為之買賣行為及所有權移轉之物權行為予以撤銷，及以買賣為原因所為，台中市中正地政事務所於七十七年八月二十三日收件，收件字號為第三八０九六號，於七十七年九月五日完成所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人壬○○等三人應將前述一一七號土地，於八十年二月二十八日以分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年三月四日收件，收件字號為六八一八號，於八十年三月五日完成登記，分割後增加一一七－二、一一七－三號土地所為分割登記，暨就分割後之一一七、一一七－二、一一七－三號土地，於八十年三月十五日以共有物分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年四月二十二日收件，收件字號為第一三三六九號，於八十年四月二十五日所為之分割登記，均予以塗銷。
㈤於第㈡項塗銷登記並回復原狀後，被上訴人乙○○應將東信段一七一號田，面積
０‧一三八六公頃之土地，辦理所有權移轉登記為甲○、辛○○、乙○○、戊○○、子○○五人公同共有。
㈥被上訴人甲○、辛○○二人應連帶或被上訴人庚○○應給付上訴人新台幣（以下
同）二千六百七十八萬六千三百七十五元，及自八十一年八月十九日之變更聲明聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈦於第㈤項辦理移轉登記後，上訴人與被上訴人甲○、辛○○、乙○○、戊○○公
同共有東信段一七一號田，面積０‧一三八六公頃之土地，准予分割，其分割方法如本院八十年度家上字第一０一號判決附圖所示，Ａ部分面積０‧０三四六五公頃歸由甲○、辛○○以公同共有方式共同取得，Ｂ部分面積０‧０三四六五公頃歸由乙○○取得，Ｃ部分面積０‧０三四六五公頃歸由戊○○取得，Ｄ部分面積０‧０三四六五公頃歸由子○○取得。
㈧被上訴人乙○○或被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（以下同）六百八十四萬
五千五百七十五元，及自八十一年二月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○或被上訴人丑○○應給付上訴人一千三百六十九萬一千一百五十元，及自八十一年二月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○或被上訴人壬○○應給付上訴人一千三百六十九萬一千一百五十元，及自八十一年二月十九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈨被上訴人甲○、辛○○應連帶給付上訴人三千三百三十七萬六千八百八十五元，
被上訴人乙○○應給付上訴人一千三百零二萬八千九百三十二元，及均自八十一年四月二十一日之準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈩願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原審及本院歷審判決書之記載外，補稱：㈠本院七十八年度上字第二一七號分割共有物事件中，戊○○稱：「父親身體不好
時，即由乙○○在掌家」、「父親去世時，財產仍由大家一起耕作，沒有分，田地都是乙○○在管」、「每個人都有耕作，兄弟們都信任乙○○」、「買土地係以耕作收成的錢去買地」、「在鐵路局工作之薪水有交給公家」，證人賴長淮證稱：「分產時，只分給姐妹們‧‧‧田地當時是一起耕種」，證人賴阿茂結稱：「他們父親去世時，兄弟合著吃，一起耕作」，證人張秋旺證稱：「我只知道他們兄弟合著吃，合著耕作」等語，與證人江賴錦、蘇賴員、簡賴葉、賴清池於本院七十八年度上更㈠字第一四三號請求分割共有物事件中證述相符，自可認為真實。
㈡又依分隨協議覺書第三項動產方面部分之記載，可知賴阿爐、乙○○、戊○○及
上訴人子○○四兄弟（以下稱賴阿爐四兄弟）間在此之前，仍維持同居共財關係，就農具、食器、家畜、雜具、雜器、神明等仍公同使用且僅有一間炊事間。至六十六年十二月三十一日時為將來分析家產預作準備，始須就灌溉水井產權，供鄰居飲料水費記帳、精米機、電話機、農機具、家畜、碗盤等雜具、雜器以及天上聖母六媽會迎拜等事項，立分隨協議覺書約定共同使用或分配使用。
㈢據被上訴人戊○○陳稱：「因印章均放在乙○○那裏，由乙○○自己決定以何人
名義登記放領，但耕作均是兄弟媳婦等共同耕作，收益均歸公由乙○○管理、運用，其他土地之耕作、收益，均如此。當時大家均有工作，薪水亦交由乙○○統籌運用、管理支配，但他自己的薪水是否有拿出來，我們不知道」。證人賴張燕、賴張阿哲、賴蔣鳳均證稱：「四個媳婦每五天輪流煮飯五天」等語，賴張阿哲並證稱：「以前是共同生活，同財共居，直到六十六年間才分家，我們的田地面積共有多少我不知道，大約有四甲左右且包括放領的土地在內，家裡一切均由乙○○掌理主家，我們四妯娌原則上每五天輪流煮飯一次，（分家後）財產均未分配，只是田地登記誰的名義，由誰耕作，因為乙○○不肯分配財產。」等語，賴蔣鳳亦證稱：「是的（指同居共財），但何時分家忘記了，當時田地是共同耕種，收益也是共同所有。」等語。證人簡賴葉亦證稱：「我與兩造是兄妹關係，我是老么，我娘家兄弟從小即共同生活，一直到六十六年底才分家，分家以前，妯娌是每人煮五天的飯，共有四兄弟，家裏由二哥主管，他叫乙○○，收入、支出是由他主掌。」等語。證人賴秋通證稱：「六十九年重劃以前，我替他們割稻做工作，那時他們兄弟是共同生活，但財產情況如何我不知道」、「大部分都是乙○○僱我去工作的，他們的田都是我們做，應該是共同在一起吃飯」等語。證人張秋旺證稱：「是共同生活，田地共同耕種，知道他們田很多，但面積多少不知道」、「由乙○○掌理，四個媳婦輪流煮，但煮幾天，我不知道。」等語。此外，並有各該證人所出具之證明書在卷可稽。足認賴阿爐四兄弟不僅於其先父賴荖生前有共耕共食，且未分析家產之事實，更於賴荖逝世後，至六十六年十二月三十一日止，仍維持同居共財之關係，其間因政府放領及買賣所取得之土地，亦均未分配等事實。
㈣上訴人雖曾因叛亂犯入監服刑十二年，然在服刑期間，上訴人之妻賴張阿哲與被
上訴人賴阿爐、乙○○、戊○○及家屬，均同住一戶，共同參與耕作，共同生活，且在四十一年之前及五十三年出獄後，至六十六年十二月三十一日分家前，上訴人仍與被上訴人兄弟均同住一戶，共同參與耕作，賴阿爐四兄弟均係維持同居共財關係，如上訴人入監服刑即不能有同居共財，則兄弟之情及家庭倫理何在﹖又入監前及出獄後，均維持同居共財之關係，又作何解釋﹖依證人賴長淮、賴阿茂、張秋旺、賴秋通及賴阿爐四兄弟之姐妹江賴錦、蘇賴員、簡賴葉及妯娌賴張燕、賴張阿哲、賴蔣鳳等之證詞，賴阿爐四兄弟確均有共同參與耕作。
㈤賴阿茂、賴長准雖各於七十六年十月間出具證明書，內載彼等於六十六年間受邀
請協調分配土地（二分埔段）當時因為不了解各人所持實際土地面積，所以若土地處理分配有不當，本人願意負重新協調之責等語，然係指當時四兄弟僅就二分埔段二０七－三號土地分配，其他部分之土地並未分配，且彼等當時亦不了解賴阿爐四兄弟各人所持實際土地面積多少之意。此觀諸賴長淮於本院七十八年度上字第二一七號分割共有物事件之準備程序筆錄，就法官問：「兩造分產時，是否有請你去吃飯﹖分產情形如何﹖（提示分隨協議書）」證稱：「分產時，有請我去吃飯。只分給姊妹們，四個男的是否有分我不知道。吃飯時沒有提起。那天姊妹都有回來蓋章，分隨協議書我有蓋章，內容我不知道。我拿給乙○○的姑丈蓋章，他姑丈已經死了。乙○○的母舅我不認識。當時他們買土地如何分配我不知道，因當時我才搬去一、二年。田地當時是一起耕作。」等語，及賴阿茂就法官問：「兩造父親死時，是否有分產﹖提示分隨協議書﹖」證稱：「他們父親去世時，兄弟還合著吃，一起耕作，分產時我不知道。乙○○找我去吃飯，印章我有帶去，不是我親自蓋的。他們兄弟自己分，姊妹有回去。田分多少我不知道，他們沒告訴我。」等語。均提起分產時，雖有請渠等去吃飯，但四兄弟是否有分產，渠等不知道自明。再參諸賴長淮於七十八年一月十一日又出具證明書內載：「
一、民國六十六年底宗親乙○○邀我分配賴阿爐、乙○○等四兄弟共同耕作之二分埔段土地，當時僅分配土地乙筆給予其姊妹及孫兒，其他土地並未分配。二、本人現今已八十二歲，為對宗親有所交代，並盡立會人之責任，公正作證，證明賴阿爐、乙○○、戊○○、子○○四兄弟共同耕作之不動產除分配之乙筆外，其餘確實未計算作四等分分配，特此證明。」及賴阿茂於七十八年一月二十五日亦出具證明書證明：「一、為孫賴阿爐、乙○○、戊○○、子○○四兄弟公正作證。二、民國六十六年底，孫乙○○邀我分配孫四兄弟同居共同耕作之土地，時確實僅分配與其姊妹孫兒，其他並未計算分配，依民俗慣例，未分之（二分埔段）四兄弟名義同居共同耕作之土地，扣除分配與大孫兒外，宜四等分公平分配，特此證明。」等語。證人賴長淮、賴阿茂均證稱本件系爭土地（即附表五、六之土地），確實尚未分配。而被上訴人曲解各該證人之證明書之內容，而主張系爭土地已分配完畢云云，實非可採。
㈥賴阿爐四兄弟同居共財期間所取得之土地，尚未分配乙節，有下列事證可證：⒈
在該分隨協議覺書上，賴阿爐部分並未蓋章（該分隨協議覺書之全部內容及當事人欄、立會人欄之簽名部分，全部均由乙○○所填寫），當時賴阿爐亦曾表明系爭土地僅寫明「各人掌管」，尚未分配清楚以前，伊不蓋章。⒉當時兄弟間未分配土地之原因為無力納鉅額稅款，且登記乙○○名義之份額較多，乙○○亦不願提出分配，欲拖延時間，以造成既成事實，而據為己有。⒊該分隨協議覺書就動產部分，析分甚為詳細，無非係分炊各自生活之舉，然不動產土地，其價值超過動產何止千百偣，反而未有明細（二分埔段二０七之三號土地因要分配故記載得特別詳細），且未有任何資產負債表或財產目錄之記載，可見，就系爭土地部分，當時乙○○之真意係維持現狀，暫不分配。⒋上訴人子○○及被上訴人戊○○於蓋章時，亦均僅認為僅分配二分埔段二０七－三號土地，其他土地部分，該分隨協議覺書僅載明「各人掌管」，應屬暫時不予分配之意，乃未予爭執而蓋章。⒌兩造兄弟之姊妹，及賴長淮、賴阿茂亦均證稱當時僅受邀回去吃飯，並未提起分配財產之事，可見當時就系爭土地尚未約定分配方法。
㈦系爭土地為賴阿爐四兄弟所公同共有，其處分及權利之行使，應經全體同意始生
效力。賴阿爐四兄弟雖於六十六年十二月三十一日訂定分隨協議覺書，然就系爭土地，仍維持現狀而由「各人掌管」，並未約定分配方法而變成「各人所有」，且賴阿爐並未在該分隨協議覺書上簽名蓋章，應不生效力。按該分隨協議覺書全部內容及當事人欄、立會人欄全部均由乙○○填就，故賴阿爐之簽名，並非賴阿爐本人所為，並不生效力，而賴阿爐當時亦未授權乙○○代為，且賴阿爐當時在場，如欲簽名蓋章，本人即可為之，根本無須假手他人為之。賴阿爐既未於該分隨協議覺書上簽名或蓋章，即屬無效，而無效之行為在法律行為當時，即已確定不生效力，即不得依據此主張取得任何權利（最高法院三十三年上字第五０六號判例參照），該分隨協議覺書自始絕對無效，自不因賴阿爐嗣後於八十四年五月二十四日所提出之準備書狀中承認其效力，而變為有效。縱該分隨協議覺書有效，亦僅約定由「各人掌管」，仍不生業已分配之效力。
乙、被上訴人方面：
一、乙○○、壬○○、丙○○、丑○○、庚○○、甲○、辛○○（後二人為賴阿爐之承受訴訟人）、己○○、丁○○部分：
㈠聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除引用原審及本院歷審判決書之記載外，補稱：
⒈本件上訴人上訴聲明㈢（即關於賴阿爐與庚○○就一一五號土地贈與之撤銷及
塗銷登記）、㈣（即關於乙○○與壬○○等三人就一一七號土地買賣之撤銷及塗銷登記）請求部分，經本院八十四年度重家上更㈡字第二號判決上訴人敗訴而未聲明不服，應已確定，自不得再為請求。
⒉被上訴人庚○○就一一五號土地受贈與之原因行為既未經撤銷，其因受贈與所
得，即非無法律上原因而受利益，應無不當得利之可言；被上訴人壬○○、丙○○、丑○○與乙○○間買賣行為亦未經撤銷，其買賣所受利益，亦無不當得利之可言。
⒊賴阿爐、乙○○依耕者有其田條例規定，因放領而取得所有權之土地，上訴人
自不得任意主張為其公同共有或信託登記之財產；雖放領土地初由賴荖承租，然放領時，早已年老不再耕作，由賴阿爐、乙○○耕作，戊○○（服務於鐵路局）、子○○（入獄受刑至五十三年）均非現耕人，並無資格承領。而繳納地價約十年，子○○入獄受刑，非但不能分擔，反拖累兄弟擔負其妻兒生活。至謂其妻輪流煮飯或幫忙云云，無非共炊應盡之義務。
⒋上訴人自承「兩造兄弟已分別就登記為自己名義上之土地為一部或全部之處分
」、「其處分行為未經其他公同共有人之同意」，而上訴人自己對於登記為其名義土地部分更早已於七十二年、三年間處分殆盡，戊○○亦然。如果登記為各人名義者，均尚屬於公同共有，且尚未分配，何以各人均未徵得他公同共有人之同意，及早就「已分別就登記為自己名義上之土地為一部或全部之處分」，且他公同共有人竟絲毫未加異議？
二、戊○○部分：自認上訴人主張之事實，並認諾其請求。
理 由
一、本件賴阿爐於八十六年十二月二十九日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院更㈢字卷㈡四四頁），被上訴人甲○、辛○○為其繼承人，聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。又被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人己○○係000年00月000日出生，有戶籍登記簿謄本為憑（見原審卷㈡九五頁），至今已滿二十歲，自有訴訟能力，無須由其法定代理人代為訴訟。
二、上訴人主張：原審判決附表（以下稱附表）五至附表八所示土地（以下稱系爭土地），係賴阿爐四兄弟於同居共財期間，基於政府放領或買賣之原因所取得（附表八所示重劃前二分埔段二０七－二號地除外），附表六所示土地推由被上訴人乙○○為登記名義人，附表五所示土地推由賴阿爐為登記名義人，附表七所示土地推由被上訴人戊○○為登記名義人，附表八所示土地推由伊為登記名義人，實質上屬賴阿爐四兄弟公同共有之財產，於信託登記關係未終止前，均應受公同共有關係及信託登記契約之拘束，未經其他兄弟同意或授權前不得擅行處分，否則即違反信託契約而侵害其他公同共有人之權利，並屬詐害行為，依民法第二百四十四條規定，自得請求法院撤銷。附表六所示東信段一七一號土地面積０‧一三八六公頃（重劃前為二分埔段二七五－三、二七五－一三、二七五－一四號），乙○○未經其他共有人同意，竟於七十八年三月十五日將之贈與其子即被上訴人丁○○、壬○○、丙○○、丑○○及孫即被上訴人己○○五人（下稱丁○○等五人）共有，並辦竣所有權移轉登記，嗣丁○○等五人又將之協議分割為一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八號土地五筆，於八十年四月一日完成分割登記，每筆土地均維持共有，又於八十年四月十八日，將前述分割後之一七一、一七一－五、一七一－六、一七一－七、一七一－八地號土地五筆，以共有物分割為原因，將該分割後之一七一地號土地歸由丁○○取得，一七一－五號土地歸由壬○○取得，一七一－六號土地歸由丑○○取得，一七一－七號土地歸由己○○取得，一七一－八號土地歸由丙○○取得，並於八十年五月二十五日完成分割登記。附表六所示東信段一一七號土地面積○‧一二四四公頃（重劃前為二分埔段二七五－二九、二七五－三一、二七五－三二、二七五－三三號），乙○○於七十六年五月二十日，擅將之分割增列同段一一七－一號土地一筆，出賣與訴外人陳美華，其餘以買賣為原因，將之移轉登記與其子即被上訴人壬○○、丙○○、丑○○三人共有，嗣壬○○等三人於八十年三月協議分割為一一
七、一一七－二、一一七－三號土地三筆，並完成分割登記，該三人又於八十一年一月二十七日將該三筆土地出賣與訴外人邱榮輝。附表五所示東信段一一五號土地面積○‧一五四○公頃，賴阿爐未經其他共有人全體同意，於七十九年二月以贈與為原因，將其所有權移轉登記予其子即被上訴人庚○○，庚○○於同年六月二十五日將其中所有權應有部分（下稱應有部分）二分之一出售予訴外人陳金生、陳金榮，嗣於八十一年二月二十七日將其餘應有部分二分之一出售予訴外人林文烈，林文烈於同年五月一日將之轉售予訴外人謝麗娟。乙○○、賴阿爐均已違反信託契約而侵害其他共有人之權利，且乙○○與丁○○等五人為父子、祖孫關係，賴阿爐與庚○○為父子，對於上開土地係四兄弟所公同共有，應知之甚詳，所為無償贈與或名為買賣實為贈與之行為，均非善意，伊自得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷，嗣後所為之共有物分割及登記行為，亦得併予撤銷，並請求塗銷各該登記，回復原狀。然後與附表五至附表八所示土地，為公同共有物之分割。而附表五至附表八所示土地，除上述三筆外，因四兄弟已分別將登記為其名義之土地為一部或全部之處分，如以其處分行為未經其他公同共有人之同意，為無權處分或行使撤銷權而提起回復原狀之訴，徒增困擾，故以原推由何人為登記名義人，即歸由該登記名義人分配該土地，並以全部面積作為四人平均分配之基礎，登記面積超過之人應將其超過部分移轉分配與面積減少之人，且四兄弟各就登記為其名義之土地，如於分配前已有處分之情形者，則按其處分該土地所得價額受分配。四兄弟間之公同共有關係，已經伊終止等情，爰求為命如前述聲明之判決（上訴人另請求就附表一至附表四所示土地分割部分，已經於本院前審撤回該部分之起訴，又上訴本院後，就關於分割公同共有物部分，除就上開一七一號地仍為原物分割請求外，就一一七、一一五號地及原審判決附表五至附表八所示其餘土地，因均已移轉予訴外第三人，乃變更改以金錢損害賠償之請求）。
三、除被上訴人戊○○以外之被上訴人則以：附表五及附表六所示部分之土地係政府放領而由乙○○、賴阿爐取得，乃基於行政處分，且有放領之條件而取得，非屬賴阿爐四兄弟同居共財取得之公同共有財產。又附表五至附表八所示買賣取得之土地，縱有賴阿爐四兄弟一起耕種之事實，惟該土地係各別登記，並無公同共有情事。而證人陳阿茂、張秋旺等於原審僅稱：合著吃、一起耕作，尚不足以證明系爭土地為公同共有，且上訴人亦自認其自四十二年至五十三年間入獄服刑，更無同居共財可言，是上訴人主張公同共有物，自嫌無據。況四兄弟於六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書，已約定不動產之分配歸屬，上訴人應受其拘束等語，資為抗辯。被上訴人戊○○自認上訴人主張之事實，並認諾其請求。
四、上訴人就系爭土地，在原審主張賴阿爐四兄弟之被繼承人賴荖之遺產，為賴阿爐四兄弟公同共有。上訴本院後更正主張係賴阿爐四兄弟同居共財期間所取得之財產，為伊兄弟四人共有之財產，係更正或補充事實上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，無需被上訴人之同意。又上訴人於原審除請求撤銷賴阿爐與庚○○間，及乙○○與壬○○、丙○○與丑○○間各自所為之債權行為與物權行為外，尚請求被上訴人庚○○、壬○○、丙○○、丑○○應各就東信段一一五號及一一七號土地回復原狀，分別登記為賴阿爐及乙○○名義。嗣因彼等於訴訟中各將該土地移轉與第三人，致無法回復原狀，上訴人乃主張因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，依侵權及不當得利之法律關係請求金錢賠償，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款規定相符，自應准許，合先敘明。
五、上訴人請求如聲明㈢被上訴人甲○、辛○○與庚○○應將一一五號土地，於七十九年二月三十日所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為，予以撤銷，及以贈與為原因所為，台中市中正地政事務所於七十九年三月九日收件於七十九年三月十九日完成之所有權移轉登記，予以塗銷。聲明㈣被上訴人乙○○與被上訴人壬○○、丙○○、丑○○應將一一七號土地，於七十七年六月二十日所為之買賣行為及所有權移轉之物權行為予以撤銷，及以買賣為原因所為，台中市中正地政事務所，於七十七年八月二十三日收件，於七十七年九月五日完成所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人壬○○、丙○○、丑○○應將一一七號土地，於八十年二月二十八日以分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年三月四日收件，於八十年三月五日完成登記，分割後增加第一一七－二、一一七－三號土地所為分割登記，暨就分割後之一一七、一一七－二、一一七－三號土地，於八十年三月十五日以共有物分割為原因，台中市中正地政事務所於八十年四月二十二日收件，於八十年四月二十五日所為之分割登記，均予以塗銷部分，因經本院八十四年度重家上更㈡字第二號維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回其此部分之上訴，未據上訴人聲明不服，已告確定（最高法院八十五年台上字第二八三二號判決，僅就被上訴人於該判決敗訴部分發回）。其於本審仍為前述主張，顯有未合，該部分請求，自屬不當，應予以駁回。
六、上訴人主張系爭土地係兩造同居共財取得，係屬兩造公同共有等語，惟為除戊○○以外之被上訴人所否認，是本院首應審究者為附表五至附表八所示之土地，是否為兩造於同財共居期間所取得之財產，而為兩造公同共有，玆為便於明瞭附表五至附表八號土地取得情形，及賴荖遺產狀況，詳列如后：
㈠登記為賴阿爐土地
⒈二分埔二七三－一三號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段九七、九九號土地。
⒉二分埔二七三－六號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段
九七、九九號土地）。⒊二分埔二七三－一四號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒋二分埔二七三－七號土地（四十七年一月二十五日向何畜買受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒌二分埔二七三－一五號土地（四十七年一月二十五日向何畜買受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒍二分埔二七三－一六號土地（四十七年一月二十五日向何畜買受，重劃後為東
信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）⒎二分埔二七三－一七號土地（四十七年一月二十五日向何畜買受，重劃後為東
信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）⒏二分埔二七二－二號土地（五十五年七月二十二日向財團法人台灣省慎齊堂買
受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒐二分埔二七二－五號土地（五十五年七月二十二日向財團法人台灣省慎齊堂買
受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒑二分埔二七三－五號土地（四十八年一月二十五日向張水旺買受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒒二分埔二七三－一一號土地（四十八年一月二十五日向張水旺買受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
⒓二分埔二七三－一二號土地（四十八年一月二十五日向張水旺買受，重劃後為東信段七０、一０一、一０二、一０三、一一三、一一五號土地）。
㈡登記為乙○○土地
⒈二分埔二七五－二九號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段一一七號土地）。
⒉二分埔二七五－三０號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段一０四號土地）。
⒊二分埔二七五－三一號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段一一七號土地）。
⒋二分埔二七五－三二號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段一一七號土地）。
⒌二分埔二七五－三三號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段一一七號土地）。
⒍二分埔二七五－三號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段
一六九、一七一號土地）⒎二分埔二七五－六號土地（四十二年五月三十一日政府放領，重劃後為東信段
一二八、一三二、一三七、一四一、一四二號土地）。⒏二分埔二七五－九號土地（五十年十二月十一日與吳坤盛訂立買賣契約，五十四年七月十五日辦理移轉登記，重劃後為東義段二０九號土地）。
⒐二分埔二七五－一二號土地（五十年十二月十一日與吳坤盛訂立買賣契約，五十四年七月十五日辦理移轉登記，重劃後為東信段一四六號土地）。
⒑二分埔二七五－一三號土地（五十年十二月十一日與吳坤盛訂立買賣契約，五十四年七月十五日辦理移轉登記，重劃後為東信段一六九、一七一號土地）。
⒒二分埔二七五－一四號土地（五十年十二月十一日與吳坤盛訂立買賣契約，五十四年七月十五日辦理移轉登記，重劃後為東信段一六九、一七一號土地）。
㈢登記為戊○○土地
⒈二分埔二七三－四號土地（四十八年六月四日向張秋旺買受，重劃後為東信段
七五、八八、九０、九四號土地）。㈣登記為子○○土地
⒈二分埔二０七－二號土地（繼承持分後，再於五十四年三月十九日賴阿爐、乙○○、戊○○將持分贈與，重劃後為東峰段一三一、一三三號土地）。
⒉二分埔二七四號土地（繼承持分後，再於五十四年一月二十一日向呂萬得買受，重劃後為東信段一二七號土地）。
⒊二分埔二七四－一號土地（五十四年一月二十一日向呂萬得買受，重劃後為東信段一一七號土地）。
⒋二分埔二七四－二號土地（五十四年一月二十一日向呂萬得買受，重劃後為東信段一二七號土地）。
㈤賴阿爐四兄弟兩造之父賴荖於四十五年五月十五日死亡，為兩造所不爭執，並有
戶籍謄本在卷可憑（見本院更㈠卷㈠七０頁），其死亡時遺有後述之土地，有遺產清冊可證（見原審卷㈠四六頁），各該遺產由賴阿爐四兄弟繼承，並協議分割登記，其情形為：
⒈二分埔段二０七－三號（重劃後為東峰段六、一三七、一三八號）土地全部。
於五十年一月十六日辦理繼承登記之同時，協議分割登記為分別共有，每人持分（即應有部分，以下同）各四分之一（見本院更㈠卷㈠七七頁）。
⒉二分埔段二０七－二號（重劃後為東峰段一三一、一三三號）土地全部，先於
五十年一月十六日辦理繼承登記每人持分各四分之一，嗣後由賴阿爐、乙○○、戊○○於五十四年三月十九日均將其持分贈與子○○，子○○取得所有權全部（見本院更㈠卷㈠一三二、一三三頁）。
⒊二分埔段二七四號（重劃後為東信段一二七號）土地三分之二。於五十年一月
十六日辦理繼承登記之同時，協議分割登記為分別共有，每人應有部分各十二分之二，嗣子○○於五十四年一月十二日向呂萬得買受持分三分之一，其持分成為十二分之六即二分之一（見本院更㈠卷㈠一八八至一九二頁）。
⒋二分埔段一九七－一號（重劃後為東信段一八四號）土地全部。於五十年一月
十六日辦理繼承登記之同時，協議分割登記為分別共有，賴阿爐四兄弟每人持分各四分之一（見本院更㈠卷㈠二０八頁）。
⒌二分埔段一九六－五號（重劃後為東信段一八四號）土地全部。於五十年一月
十六日辦理繼承登記之同時，協議分割登記為分別共有，賴阿爐四兄弟每人持分各四分之一（見本院更㈠卷㈠二一二頁）。
⒍賴厝廍一九八號土地六分之二。於五十年一月十六日辦理繼承登記之同時，協
議分割登記為分別共有，賴阿爐四兄弟每人持分各二十四分之二（見本院更㈠卷㈠二二五至二三０頁）。
㈥依上述賴阿爐、乙○○於四十二年五月三十一日，因政府放領取得之土地，以賴
阿爐四兄弟職業及戶籍資料所示之情形，加以分析。查，上訴人主張乙○○於三十八年二月二日遷出未與戶主賴荖同住，並提出戶籍謄本為證（見本院更㈢卷㈠一一七頁），而戊○○於三十九年三月三十日遷出未與戶主賴荖同住（見本院更㈢卷㈠一一七頁、本院更㈠卷㈠七一頁），且在鐵路局服務，已據證人賴蔣鳳所供明（見本院上字卷㈠卷㈠一一０頁），上訴人對此亦不爭執。又乙○○於四十五年九月三日自其母住處遷出，亦有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈡九二頁、見本院更㈢卷㈠一一八頁），賴阿爐原與其父賴荖同住，於三十九年三月三日遷出而未與賴荖同住，有卷附之戶籍謄本可證（見原審卷㈠八五頁），上訴人於四十二年至五十三年因案在監執行，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠七五頁、本院更㈣卷㈠一０五、一三一頁），上訴人畢業後僅耕作一小段時間，即因案羈押，此據戊○○所供明（見本院更㈢字卷㈠二０七頁）。及賴阿爐四兄弟之父賴荖係民國前000年0月0日生（見本院更㈠卷㈠七０頁），於四十二年五月三十一日放領時（賴荖於四十五年五月十五日死亡），已近七十三年歲，顯無耕作能力。足認四十二年五月三十一日政府放領前述土地與賴阿爐、乙○○時，賴阿爐及乙○○、戊○○均已分戶，而賴荖年事已高，僅賴阿爐、乙○○長期從事耕種，戊○○在鐵路局服務，並未從事耕作，上訴人僅短暫從事耕作，是戊○○陳述：「放領土地時，有人來調查情形，是政府的人。問土地時誰在耕作，就登記他的名字」（本院更㈢卷二０七頁），應為事實，足以採取。上訴人以乙○○四十五年九月三日遷出之戶籍記載職業為台中衛生院事務員（見本院更㈢卷一一八頁）及放領清冊記載放領地址係在賴荖之住所（見本院上字卷一二０至一二一頁），否認賴阿爐、乙○○取得放領之土地云云，惟查，前開戶籍資料，僅能證明於四十五年間，乙○○擔任台中衛生院事務員，尚難認四十二年五月三十一日放領時，乙○○非該耕地之承租人。又放領清冊記載之住址，雖與乙○○及賴阿爐之戶籍不同，惟依當時有效之實施耕者有其田條例（按於八十二年七月三十日廢止）第十九條耕地經徵收後，由現耕農民承領。同條例第二十一條第一款規定放領耕地由縣（市）政府查明應行放領耕地之現耕農民，編造放領清冊。第二款規定放領清冊，經鄉（鎮) （縣轄市）（區）耕地租佃委員會審議，報請縣（市）耕地租佃委員會審定後，由縣（市）政府予以公告；公告期間為三十日。第三款規定耕地承領人，及利害關係人，認為放領有錯誤時，應於公告期間內申請更正。第四款規定耕地承領人，應於公告期滿確定放領之日起，於二十日內，提出承領申請，由縣（市）政府審定後，通知承領人限期辦理承領手續，繳清第一期地價。第二十二條第一項復規定，耕地承領人辦竣承領手續後，縣（巿）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀。可知放領耕地之承領人以現耕農民為限，如有錯誤尚可申請更正。本件賴阿爐、乙○○經過承領申請、審定、辦理承領手續、繳清第一期地價，進而辦理土地權利變更登記，是賴阿爐因政府放領而原始取得二七三－一三、一四、六號土地；乙○○因政府放領而原始取得二七五－二
九、三０、三一、三二、三三、三、六號土地。上訴人否認耕地承領人賴阿爐、乙○○取得前開土地，不足採取。又耕地放領係屬公法上行為，於政府徵收耕地後，由現耕農民依實施耕者有其田條例，於繳付一定地價後承領之，承領者因放領程序原始取得耕地所有權，自無信託之私法行為可言。
㈦前述賴阿爐四兄弟之父賴荖於四十五年五月十五日死亡，其所留遺產均已於五十
年一月十六日辦理分割遺產之繼承登記，並非仍保持公同共有。再以前述土地，賴阿爐四兄弟取得之時間係自四十二年至五十五年間，賴阿爐四兄弟並非均從事耕作，戊○○且在鐵路局服務，上訴人有十一年餘因案在押或執行，以上訴人長時間沒有收入，及有長子癸○○（00年0月0日生），需要扶養，有戶籍謄本可證（見原審卷㈡八三頁），其妻賴張阿哲幫忙煮飯，或於農忙時幫助耕作，供養其本身及長子，應無多餘之收入。又戊○○於本審及前審自承當時在鐵路局服務，其薪水交出一半，其父死亡之勞保給付八千元，兩造四人各平分二千元等語（見本院更㈢卷㈠二０七頁、本院更㈣卷㈠一四七頁）。戊○○於上訴人獲勝訴判決後，將獲得分配賴阿爐、乙○○財產之利益，故其自認上訴人所主張之事實，並認諾上訴人之請求，其立場顯與上訴人相同。其所為陳述，應無偏袒賴阿爐、乙○○之理，縱認戊○○交出一半薪水屬實（蔣鳳證稱，當時戊○○在鐵路局服務，其錢款均未交乙○○等語），以戊○○尚有妻賴張燕、長子賴文泉（00年0月00日生）、長女賴彩娟（000年0月000日生）、賴彩雲（000年0月0日生）、賴彩玲（000年00月0日生），需要扶養，有戶籍謄本在足稽（見原審卷㈡八０至八二頁、本院更㈠卷㈠七二至七三頁），所領取薪水交出一半，亦僅係賴阿爐四兄弟共炊，其扶養子女應分擔之費用，亦無何多餘之收入可供共財。再以戊○○於賴荖四十五年五月十五日死亡時所領取之補助款八千元，均予以平均分配，倘有同財之事實，理應將款歸公，何以竟平均分配四人，足認被上訴人並無共財之事實，前述之土地自非賴阿爐四兄弟公同共有。證人賴長淮、賴阿茂、張秋旺、張阿哲均僅概括證述賴阿爐四兄弟和著吃，一起耕作，並未具體指述是否就全部土地均一起耕作，且就如何同財，如何購買土地，各房收入如何，及是否均交公家處理等則不知情，自不足以認定賴阿爐四兄弟共財之事實。又證人賴張燕、賴張阿哲、賴蔣鳳證稱：「四個媳婦每五天輪流煮飯五天。」等語，僅能證明共炊共食，並無從證明係共財。賴阿爐四兄弟共居期間，由乙○○處理，於賴荖死後，尚有母親及兄弟姊妹共食，證人賴蔣鳳、簡賴葉、賴秋通、張秋旺顯無法瞭解財產收支情形，其證稱同財共居，顯與事實不符，不足採取。
七、賴阿爐四兄弟於六十六年十二月三十一日已訂立「分隨協議覺書」，有該協議覺書影本可稽（見本審卷㈡一六三至一六五頁），該協議覺書之真正為上訴人所不爭執，雖賴阿爐未蓋章，惟賴阿爐表示有該協議並承認其效力，且分隨協議覺書為分配財產之債權契約，並非要式契約，賴阿爐四兄弟就其內容業已合意，賴阿爐已依其約定，將台中市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分四分之一無條件放棄給戊○○及上訴人，均已依約履行，該契約顯已成立生效，不因賴阿爐未蓋章而無效。且四兄弟已分別就登記為自己名義之土地為一部或全部之處分，出賣與第三人或贈與子女，並已為所有權移轉登記，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院更㈠卷㈠七七至二四二頁、原審卷㈡九六至一三三頁），其中如附件所載上訴人之土地已由上訴人出賣與第三人。又上訴人所有二分埔段二０七－二、三、九、十號、二七四號、一九七－一號、東峰段一三一、一
三二、一三三、一三七、一八四號土地之應有部分，由上訴人自六十六年七月二日起至七十四年九月九日，分別設定抵押權與梁淑貞、劉興欽、趙素雪、台中市第八信用合作社、台灣土地銀行、林李月菊、何樹松、張秀華等人，供借款之擔保，有土地登記簿謄本可稽（見本院更㈠卷㈠八０、九０、九四、一０一、一四
一、一四六、一六八、一八０、一九二、二００、二０六、二一一、二二三頁）。上訴人不僅於六十六年十二月三十一日訂立「分隨協議覺書」後，就登記其持分之土地設定抵押及出賣之處分行為，且一部分土地更於訂立分隨協議覺書前為設定抵押權之處分行為，此不僅證明賴阿爐四兄弟無共財之事實，亦足以證明賴阿爐四兄弟所訂立之協議覺書合法有效成立。上訴人主張該分隨協議覺書無效云云，不足採取。
八、依上說明，賴阿爐四兄弟雖無同財之事實，惟因有同居共炊之情事，固難免有部分財產須保持共有之需要，例如分隨協議覺書第三條第四小點碗盤等（見本審卷㈡一六四頁），於六十六年間因分爨而食（結束合居關係），且賴阿爐四兄弟亦有部分財產，係繼承其父賴荖而仍保持共有，乃於六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書，應符賴阿爐四兄弟間當時情形，自不得以此認賴阿爐四兄弟原係同財，而訂立分隨協議覺書予以分配財產之意。再以上訴人於本院前審主張賴阿爐、乙○○、戊○○將其所繼承取得之二分埔段二０七－二號土地，於五十四年三月十九日（五十三年十二月二十四日贈與）將其所有應有部分以贈與為原因登記與上訴人。此項贈與之行為，係兩造之母賴張氏望見賴阿爐四兄弟於同居共財期間，以買賣為原因所取得之土地，均登記為賴阿爐、乙○○、戊○○各人名義，而上訴人因於四十二年入監，至五十三年始出監，均未獲登記，所占份額較少不平均，乃命賴阿爐、乙○○、戊○○應將登記為其名義之一部分土地，移轉登記為上訴人名義（見本院更㈠卷㈠二八頁）等語。由上訴人陳述之該項事實，不足以證明賴阿爐四兄弟有共財之事實，反而係證明賴阿爐四兄弟各人名義登記之土地，均屬各人所有，並無公同共有之關係，否則，賴阿爐、乙○○、戊○○何需將二分埔段二０七－二號土地之應有部分，於五十四年三月十九日以贈與為原因移轉登記與上訴人之理。因此，賴阿爐四兄弟為分爨而食，而訂立分隨協議覺書，且由賴阿爐及乙○○將其繼承取得○○○區○○○段○○○○○○號持分各四分之一，贈與上訴人及戊○○，並由上訴人及戊○○將取得之土地，其中一部分贈與賴阿幼等人，以賴阿爐、乙○○所有前述土地，基於兄弟姊妹之情，予以贈與，亦符常情，自難以此證明係賴阿爐四兄弟同財之事實。
九、賴阿爐四兄弟對於分隨協議覺書內容，由於年代久遠，且語意未臻明確，致賴阿爐四兄弟爭執不已，為便於明瞭分隨協議覺書，玆先將分隨協議覺書之內容全部記載如后：「玆卜擇丁已年十二月二十三日吉日吉時邀請母舅廖來興先生、阿叔賴茂先生、地方人士宗親賴長淮先生及兄弟齊全一同集合廳堂集議協調結果各房所得掌管如左：一、不動產部分：○○○區○○○段○○○○○○號兄弟共業各人平均持分部分，大房持分所有權四分之一及次房持分所有權四分之一，無條件放棄給與三房戊○○及四房子○○平均所有權及掌管。⒉而三房戊○○及四房子○○等所○○○區○○○段地第二０七－三共業地內日後可以分割或者有出售之時者，須要割出或者分配與給左記人名為所得權：賴阿幼參拾坪、賴阿菊參拾坪、賴阿錦參拾坪、賴阿嬌參拾坪、賴阿員參拾坪、賴阿葉參拾坪、賴源田貳佰坪、賴耀榶壹佰伍拾坪，計伍佰參拾坪。⒊以外之部分，各人所有權名義，各人掌管；又其他共業或同無變。二、房屋部分：住之方面暫時以照現狀居住，但是占居他人所有權部分日後，自己之產權可以建築之時應設法遷還不可任何為難，或者期間中有增設之事。三、動產方面，⒈二分埔貳柒參之柒地號灌溉設備產權四房平均所有飲料水費收支主辦人應支每月元報酬費，收入除解支外應存入。⒉精米機無償給與大房所有。⒊電話機無條件給與四房以資修理房間等等。⒋農機具、家畜、碗盤等等雜具雜器共同使用或者分配使用。⒌六媽會四房共同迎。以上各條件在會議上兄弟各人喜悅接納履行日後各人努力發展子孫興旺事業輝煌」等語。次就分隨協議覺書之內容加以分述如后：
㈠該分隨協議覺書第一條第三小點所載：以外之部分個人所有權名義各人掌管，與
第一小點所載：所有權與掌管分列，雖有不同，惟第一小點係賴阿爐、乙○○將其所有持分土地移轉與戊○○及上訴人，其所有權已生變動，自應加以載明。而第三小點掌管人即為所有權人，所有權並無變動，自無加以載明之必要。此由分隨協議覺書第三小點各人所有權名義，各人掌管；又其他共業或同（亦同之意）無變。已明確載明保持分別共有及原所有權名義之土地無變（即並無變動）可以證明，及由第二條房屋部分約定「住之方面暫時以（依）照現狀居住，但是占居他人所有權部分，日後自己之產權可以建築之時，應設法遷還，不可任何為難，或者其間中有增設事宜」等語亦可證明。蓋如認賴阿爐四兄弟就系爭土地係公同共有，則土地登記名義人應無所有權，土地仍為賴阿爐四兄弟所公同共有，自無占居（占據）他人所有權之理，亦無自己之產權（即所有權）可以建築之時，更不可能有「應設法遷還」或就占居他人之所有權部分「禁止增設之事」等記載。參以戊○○於本院前審陳稱：「分家是乙○○跟我太太說各自煮飯就分家，當時土地因他都處理了，就尊重他的意見，兄弟也沒有表示什麼意見」「乙○○說到分家情形，有說隨人的隨人好，意思是都已經分好了」（見本院更㈢卷㈠二０七、二０八頁），「分家是乙○○跟我太太說各自煮飯就分家，當時土地因他都處理好了，就尊重他的意見，兄弟也沒有表示什麼意見」「乙○○早就弄好了（只土地），我們也沒有辦法」等語（見本院更㈢卷㈠二二五頁）。足認賴阿爐四兄弟立分隨協議覺書，係為分爨而食所為協議，並非公同共有財產信託之約定。
㈡該分隨協議覺書約定，將賴阿爐及乙○○繼承取得之二分埔段二０七－三號土地
，而由賴阿爐四兄弟保持分別共有之土地，無償贈與戊○○及上訴人，因受贈人有二人，且所有權已生變動，而將其載為平均所有權及掌管。反之，第一條第三小點約定以外之部分（第一、二小點以外之不動產），各人所有權名義，各人掌管；又其他共業或同（亦同之意）無變（變動）。其依該句前後文，已知悉各人所有權名義並無變動，僅明確表明各人所有部分於同居共炊期間容有共同管理部分，於分居分炊後，由所有人自行管理。且上句已有所有權，實無再加以記載為各人所有權之理。
㈢該協議覺書訂立之時，擇良日吉時，且由母舅廖來興、阿叔賴茂、地方人士宗親
賴長淮立會訂立，可見至為慎重其事。又因賴阿爐四兄弟同居共炊期間，因同居共炊之便，而有部分財產保持共有，為使賴阿爐四兄弟分爨而食後，彼此關係明確，賴阿爐四兄弟邀同親友，慎重其事訂立分隨協議覺書，甚至連價值甚低微之碗盤等雜具、雜器，約定其分配使用，並將精米機、電話機分配與大房（即賴阿爐）、四房（即上訴人）所有（因所有權亦有變動，故載為所有，而不載為掌管）。信仰上之六媽會亦約定由賴阿爐四兄弟四房共同迎拜，至於所有權有變動之部分約定由賴阿爐、乙○○將繼承取得之土地無償贈與、戊○○及上訴人等人，倘有上訴人所主張之信託登記土地重大法律事件，竟無隻字片語，約定仍保持公同共有關係之意，或約定暫登記為各人名義，其仍屬賴阿爐四兄弟公同共有之意旨，均見賴阿爐四兄弟並無同財之事實。再參之賴阿爐四兄弟於該協議覺書訂立後，就該協議覺書所載「各人所有權名義，各人掌管」之土地，或分別設定抵押權作為向第三人借款之擔保，或分別出賣或贈與之處分，已如前述，賴阿爐四兄弟各自為處分，而兄弟間並無異議。益證系爭土地屬登記名義所有人所有於賴阿爐四兄弟間已無爭執。況查上訴人於七十五年七、八月間因違反票據法恐遭牢獄之災及鉅額罰金，而寫信向其三位兄長即賴阿爐、乙○○、戊○○告貸時，亦均未提及該各財產係信託為兄弟公同共有，有書函信件三紙在卷可憑（見本審卷㈡七五至七七頁），倘該各財產尚為兄弟公同共有，上訴人於此需款急迫之際，何有不為主張之理。是上訴人謂該分隨協議覺書，僅是協議分家（分炊），當時不動產土地牽涉複雜，暫時並未分配云云，不足採取。至於上訴人所舉證人賴長淮、賴阿茂、簡賴葉、蘇賴員、楊賴嬌、江賴僅、廖賴幼等人，對於協議覺書所載之土地分配情形，或稱不清楚，或稱沒有分配財產云云，與事實不符，不足採取。至於被上訴人戊○○雖附和上訴人之說詞，但同前述理由，其附和之詞亦不可採。又賴長淮、賴阿茂、嗣後又出具證明書證明系爭土地未分配云云，惟與渠等於七十六年十月二十一日出具之證明書（見本審卷㈡七三、七四頁）內容不同，且與事實不符，均不足取。
㈣依上開分隨協議覺書內容之分析，是除戊○○以外之其餘上訴人主張該分隨協議
覺書之第一條第三小點之真意為，除賴阿爐四兄弟共有之二０七－三號土地，依分隨協議覺書第一條第一、二小點約定處理外，以外之土地，原登記為賴阿爐四兄弟各人所有權名義，仍歸各人所有等語，足以採信。上訴人以分隨協議書，已將「所有權」及「掌管」之用語，分別列舉，顯見兩用語之意義，並非相同，該所謂「掌管」應指「管理、使用、收益」之意。故該第三小點所載：以外之部分個人所有權名義各人掌管，係指本件應推定為公同共有而分別信託登記為各人名義之系爭土地而言，既云「各人掌管」，係指仍由原信託登記名義之各人掌管而言，而未約定分配，應屬暫時掌管之性質云云，即不足採取。
十、綜上所述，賴阿爐四兄弟並無共財之事實，而六十六年十二月三十一日訂立分隨協議覺書，係為分爨而食所簽訂，並非系爭土地公同共有信託登記之約定，是系爭一七一、一一七、一一五號土地及附表五－六號土地，係屬乙○○、賴阿爐所有，則乙○○、賴阿爐於所為處分，出賣他人，或贈與或出售其子，均屬自己所有權之正當行使，殊難認有違信託契約而侵害其他共有人之權利，上訴人主張被上訴人乙○○與其子即被上訴人丁○○等人就上開一七一號土地之贈與，就上開第一一七號土地之買賣；賴阿爐與其子庚○○就上開一一五號土地之贈與，均為詐害行為，訴求撤銷，並進而塗銷其所有權移轉登記及分割登記，回復原狀等（一一七號、一一五號土地部分回復原狀之請求，已經判決確定，如理由五所述，予以駁回在案），及就一七一號土地予以分割，均非正當。此部分，原審駁回上訴人之訴，理由雖未盡相同，但結果無不合，仍應認上訴為無理由，予以駁回。至於上開一一七號、一一五號土地及附表五－六土地（不包上開一七一號地），如同前述，各登記名義人即乙○○、賴阿爐所有，則該各名義人處分自己之土地，亦無不當，是上訴人以該故土地經處分後已屬訴外人第三人所有，為給付不能，不能回復原狀，乃變更為金錢損害賠償之訴請求，其變更之訴，亦顯然為無理由，亦應駁回。其變更之訴既應駁回，則其該不分假執行之聲請，亦失依據，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論斷，本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 Ｂ
附件┌─┬────┬─────────┬────┬────┬──────────┐│編│ 移 轉 │ 移 轉 │移 轉│受 讓 人│ 備 註 ││號│ 日 期 │ 標 的 物 │原 因│ │ │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│１│⒓⒈ │台中市○區○○段一│買賣 │盧廉貴 │見更㈠卷㈠二三○頁 ││ │ │九八號持分２＼ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│２│⒎ │台中市○○區○○段│買賣 │賴榮木 │見更㈠卷八五頁 ││ │ │六號持分１＼４ │ │ │賴榮木為戊○○之子 ││ │ │ │ │ │賴阿爐四兄弟持分全 ││ │ │ │ │ │部移轉與賴榮木 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│３│⒌⒛至│台中市○○區○○段│買賣 │吳錫純 │見更㈠卷㈠一○四至 ││ │ │ │ │等約百人│一三一頁， ││ │⒊⒊ │一三八號 │ │ │子○○及戊○○與人 ││ │ │ │ │ │合建房屋 ││ │ │ │ │ │賴阿爐四兄弟持分全 ││ │ │ │ │ │部移轉 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│４│⒒⒏及│台中市○○區○○段│買賣 │張 欽 │見更㈠卷㈠一三八至 ││ │⒒ │一三一號全部 │ │ │一四○頁 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│５│⒓ │台中市○○區○○段│買賣 │白淑貞 │見更㈠卷㈠二○○至 ││ │ │一二七號持分１＼４│ │ │二○四頁 ││ │ │ │ │ │賴阿爐四兄弟持分全 ││ │ │ │ │ │部移轉與賴榮木 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│６│⒏⒏至│台中市○○區○○段│買賣及 │劉雪鳳等│見更㈠卷㈠一四八至 ││ │ │ │ │ │一七一頁 ││ │⒎⒕ │一三二號 │拍賣 │數十人及│子○○建屋出售 ││ │ │ │ │李宗銘 │子○○之持分餘額204/││ │ │ │ │ │10000於⒍由 ││ │ │ │ │ │李宗銘於拍賣法院 ││ │ │ │ │ │拍賣程序中拍定 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│７│⒍⒕ │台中市○○區○○段│買賣 │賴壯堂 │見更㈠卷㈠九五至九 ││ │ │一三七號 │ │賴永仁 │九九頁 ││ │ │ │ │賴正雄 │賴阿爐四兄弟持分全 ││ │ │ │ │ │部移轉 │├─┼────┼─────────┼────┼────┼──────────┤│８│⒒⒌ │台中市○○區○○段│買賣 │林宇明 │見更㈠卷㈠二一六至 ││ │ │一八四號持分１＼４│ │ │二二一頁 │└─┴────┴─────────┴────┴────┴──────────┘