臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度訴字第九二號原 告 甲○○訴訟代理人 施佳惠律師被 告 乙○○ 住南投縣國訴訟代理人 周啟同律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送民事庭（八十七年度附民字第四八○號），本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾萬肆千伍百肆拾元整，暨自民國八十八年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）壹佰伍拾肆萬元整，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢第一項請求，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被告乙○○意圖為自己不法之所有，自民國（下同）八十六年五月七日起至同年
五月十日止，利用不知情且不詳姓名之工人，至南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號（中坑橋附近）土地上，接續竊取原告甲○○有收取權之美國土豆樹苗七千欉，每欉價值為二百二十元及二百三十元不等（本件以每欉二百二十元計），旋即轉手賣與不詳之買主。被告乙○○犯行，業經鈞院八十七年上易字第二八五三號判決攜械結夥竊盜罪，合先敘明。
㈡被告乙○○雖辯稱南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號（中坑橋附近）土
地上之馬巴栗樹，其係向陳文貴買受。然查，此業經訴外人陳文貴於八十七年十一月十九日鈞院八十七年上易字第二八五三號到庭證述未有其事，伊並未出售予被告乙○○。且據證人即地主廖萬松到庭證稱，伊向被告乙○○收租時，被告乙○○告以係代陳文貴繳租金，並要求證人廖萬松開立收據，以便日後向陳文貴收租金。參以被告乙○○於鈞院刑事庭審理時供稱，伊有向原告甲○○要求返還管理費及租金，並告以如有未付，不能去採馬拉巴栗樹等語，足資證明被告乙○○並未向訴外人陳文貴買受。況據被告乙○○提出之「進貨部分（收回金額）」文件，其上就八十六年五月七日至五月十日所採收之地點，係『種瓜橋』，並非本件『中坑橋』，顯見被告乙○○所辯不實。添㈢末按，被告乙○○於偵查中供稱採收七千棵，然：馬拉巴栗樹係以「欉」為計算
單位，每五株綁成一欉，而被告乙○○盜採之前，原告甲○○已前往採收二次遭被告乙○○阻止，故已栽種成「欉」，顯見「七千棵」係筆誤計算單位，被告乙○○應係盜採七千欉。被告乙○○雖改辯稱一分地僅能種植六百欉，系爭地至多僅能種植二千九百欉，然未見其舉證以明其實。況馬拉巴栗樹每隔三十公吋即可種植一欉，且訴外人陳文貴於八十七年十月二十九日鈞院八十七年上易字第二八五三號到庭證述系爭地種約八千至八千五百欉，足資證明係爭土地絕足種植七千欉。被告乙○○確有盜採七千欉，另就馬拉巴栗樹每欉之價值，被告乙○○雖辯稱僅一百二十元，然據卷附被告乙○○所呈之買賣契約書、切結書等，均載明買賣價格二百一十元，且訴外人陳文貴於鈞院八十七年上易字第二八五三號亦證稱每欉價值二百一十元至二百五元十不等，足資證明每欉確值二百二十元，原告主張應係合理，況據農作物補償標準，每欉補償六百元，原告所主張之金額亦未逾此數額，應係可採。
㈣遭竊取馬拉巴栗樹土地之範圍，應包括南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六
號及同段二三四之一六一號土地：⑴查原告甲○○實際栽種之土地係呈長條形，而南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地與同段二三四之一六一號土地，均各呈長條形而前後銜接比鄰。
⑵刑事判決雖僅認定竊取地為南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地，然
此係因原告與陳文貴合夥時，僅知實際面積位置，未查明地號。又原告甲○○實際栽種之土地係呈長條形，而南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地即呈長條形，與實際栽種土形狀相似，地主廖萬松初始又未詳細指明出租土地之全部地號，僅大略以第二三四之三一六號土地一語蓋之。原告始忽略與二三四之三一六號土地前後銜接之同段二三四之一六一號土地，提起告訴之時，乃誤認僅有第二三四之三一六號土地，在刑事審理程序中又未經測量，判決始疏漏同段二三四之一六一號土地，而在本件民事訴訟，因計算栽種數量，乃發現實際栽種土地之地號，除第二三四之三一六號土地外，尚包括同段二三四之一六一號。添⑶就此，經地主廖萬松於鈞院八十八年十一月二十四日庭訊時到庭證述：「之前我
寄存證信函時不知道有訴訟，今天補充，我的土地有二個地號為二三四之一六一、二三四之三一六」等語，足資證明原告之栽種土地應包括南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號及同段二三四之一六一號土地，栽種總面積為六千八百一十二平方公尺，即二千零六十坪。添㈤被告乙○○竊取之數量為七千欉：⑴據被告乙○○於偵查中供稱其共雇工採收七千棵（八十六年度偵字第三七三二號
卷第二十八頁），筆錄記載雖為「棵」，然該「棵」之記載，其真意應為「欉」。蓋「棵」、「株」、「欉」均為計算植物之單位，一般均以「棵」、「株」稱之，甚少以「欉」為計算單位。而馬拉巴栗樹之栽種方式特異，以數株纏繞為一欉，若非實際從事栽種者，無法窺知，極易依一般經驗常情以「棵」稱之。本件亦然，蓋被告收購馬拉巴栗樹係作為外銷之用，其採取自應合於外銷之規格「欉」，且由卷附被告所呈買賣契約書均載為每五株一卷為一欉，而被告盜取之前，原告已挖取二次，顯見被告盜取時系爭馬拉巴栗樹已成「欉」，另稽之陳文貴於八十七年十月二十九日在鈞院八十七年上易字第二八五三號證稱「種下時係以苗株約一米四、五株合一欉，種下後編起來」等語，足資證明系爭土地上栽種之馬拉巴栗樹即以「欉」狀栽種，並無以棵為單位之餘地。再者，被告於八十七年五月六日八十七年易字第二五四號庭訊時供稱，「點交的方式是包括範圍及株樹，點交是點交五株綁在一起才點交」，足資證明被告所竊取之馬拉巴栗樹係以「欉」為單位，被告盜取之數量為七千欉。添⑵據訴外人陳文貴即原與原告甲○○合夥而實際栽種系爭馬拉巴栗樹者，於八十七
年十月二十九日在鈞院八十七年上易字第二八五三號證稱該處種植約八千至八千五百欉左右，另原告自陳於被告竊取之前有自行挖取一千餘欉，遭被告竊取後，殘餘五、六百欉等語，則被告竊取之數量應為七千欉，核與被告自承之數量相符，應可信實。添⑶再者，八十九年三月二日鈞院現場履勘二三四之三一六地號土地上殘存之馬拉巴
栗樹，經實際測量，由地界起二九○公分分種三棵。按，地界未種，且隔一條水溝後始種第一欉，一百公分分種二棵，此又為誤載，應以欉為單位。另據證人陳要良即受雇於系爭土地栽種馬拉巴栗樹之工人於八十九年八月十一日鈞院現場履勘時證稱樹的間距約九十公分種一欉，再者，原告於八十八年十一月二十四日提呈現場相片，小間距每三十公寸即○‧七六公尺即可栽種一欉，是系爭土地上以間隔○‧七六公尺，九公尺及一公尺間距種植一欉應可信實。被告雖另行指定其他土地測量種樹間距，然栽種樹木雖有最小間距之限制，卻無最大間距之顧慮，故種植間距只需最小間距適於樹木生長，符合最小間距後，究以多大間距種植，即因個人喜好及種植習慣有所不同，故被告所指定之土地究非系爭土地，尚不得作為計算之基準。添⑷本件栽種總面積為六千八百一十二平方公尺，以間隔○‧七六公尺種植一欉計算
，每○‧五七七六平方公尺可種一欉，則系爭土地可種約一萬一千七百九十三欉。以間隔○‧九公尺種植一欉計算，每○‧八一平方公尺可種一欉，則系爭土地可種約八千四百一十欉6812＼0.81。以間隔一○○公分種植一欉計算，每一平方公尺可種一欉，則系爭土地可種約六千八百一十二欉。以三種間距平均計算，系爭土地約可種植九千零五欉，與陳文貴證述之數量八千五百欉相彷彿，足堪信實，是被告自認竊取七千欉亦為真正。
⑸另稱：被告所稱高度是指纏繞部分約一百三十公分是對的，但每欉距離約一公尺
，南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地面積為四八七二平方公尺，同意以四八七二欉計算；又系爭土地上之馬拉巴栗未被竊前，伊已先挖一千一百欉去賣，被竊後現場剩餘五、六百欉。
㈥ 系爭馬拉巴栗樹每欉之價值二百二十元：⑴被告乙○○辯稱每欉僅一百二十元，惟八十九年八月十一日現場履勘時，經被告
訴訟代理人陳稱樹高一百四十公分以上二百一十元，一百四十公分至一百三十公分間一百五十元，一百三十公分以下九十元。添⑵據訴外人陳文貴即原與原告甲○○合夥而實際栽種系爭馬拉巴栗樹者，於八十七
年十月二十九日在鈞院八十七年上易字第二八五三號證稱「一欉成本一百一十元至一百二十元，每欉賣價二百一十元至二百五十元左右，種下時係以苗株約一米
四、五株合一欉，種下後編起來」等樹盤旋根部變大才賣等語，足證系爭馬拉巴栗樹樹高一百四十公分，每欉價值至少二百一十元至二百五十元。添⑶據卷附被告乙○○所呈之與陳文貴簽訂之買賣契約書，均載明買賣價格二百一十
元，被告乙○○於八十六年偵續字第三五號八十六年九月二十四日偵訊時供稱每欉二百二十元至二百三十元不等，按被告乙○○係從事外銷，直接自產地大量收購，必能降低買受價格，故買賣契約雖載為二百一十元，市價絕高於二百一十元。添⑷再者，原告甲○○係於八十四年六月六日即與陳文貴合夥種植系爭馬拉巴栗樹，
而於八十六年五月間遭被告乙○○竊取，故竊取時系爭馬拉巴栗樹屬二年生，據南投縣八十八年度補償遷移費查估基準，馬拉巴栗樹二年至三年生每欉補助三百五十元正。
⑸綜上，足證系爭馬拉巴栗樹，每欉價值確有二百二十元。㈦綜上所述，被告乙○○盜採原告甲○○有收取權之馬拉巴栗樹七千欉，每欉二百
二十元。至原告甲○○受有壹佰伍拾肆萬元之損害，原告甲○○依法請求被告賠償之。
三、證據：提出照片一張、土地登記簿謄本二份、地籍圖影本一份、和股契約書影本一份、南投縣八十八年度補償遷移費查估基準影本一份為證，聲請通知證人陳耀良作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免宣告假執行。
二、陳述：㈠原告主張被告自八十六年五月七日至五月十日在南投縣○里鎮○○○段二三四之
三一六號土地上挖取美國土豆樹苖七千欉，被告否認之，查原告於八十六年七月二日偵查中供稱：「我是種在埔里桃米坑段二三四之三一六號土地上，共種了七千顆」，同年七月十八日偵查中也供稱埔里桃米坑段二三四-三一六土地種美國土豆數量為七千棵，原告前後均說只種七千棵，後來原告發現八十六年七月卅一日偵查筆錄記載被告供述七千棵後，原告始主張被告竊取七千欉，本件如以原告所稱種植七千棵（欉）計算，依原告於八十七年十月二十九日八十七年上易字第二八五三號竊盜案件調查庭承認其自行挖二次，共挖二千欉，八十九年八月十一日 鈞院勘驗時原告又自認被告挖取後，土地上還有六百欉，則七千欉扣除二千欉，再扣除六百欉只有四千四百欉，証明原告主張被告挖取七千欉，不足取信。㈡事實上埔里桃米坑段二三四之三一六號土地種植馬拉巴栗樹（美國土豆）絕對少
於七千欉，依 鈞院八十九年三月二日勘驗筆錄， 鈞院在埔里桃米坑段二三四之三一六號土地上勘驗留存在土地上之馬拉巴栗樹高均為一百十公分，該一百十公分之馬拉巴栗樹樹距橫六八○公分種植七棵，直由地界起七六○公分種植六棵，查七棵只有六個間距，六棵只有五個間距，因此六八○公分應除以六為一一三公分，七六○公分應除以五為一五二公分，則一一○公分樹種在系爭土地上橫之樹距為一一三公分，直之樹距為一五二公分，應可置信，再從橫六八○公分種七棵，直七六○公分種六棵之方式計算，則五十一、六八平方公尺可種值四十二棵樹（六八○公分即六‧八公尺，七六○公分即七‧六公尺，六‧八公尺×七‧六公尺=五一‧六八平方公尺），在五一、六八平方公尺內橫種七棵，直種六棵，則六×七=四二棵，其實例如左：
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0 0 0 0 0 000‧六八平方公尺只能種四十二棵，則每一棵占有一‧二三平方公尺之面積（
51.68/42=1.23），桃米坑段二三四之三一六地號面積為四千八百七二平方公尺，則最多只能一一○公分高種值馬拉巴栗樹三千九百六十欉（4872/1.23=3960）依原告於 鈞院勘驗時自認其自行挖一千一百欉及土地上尚有六百欉來計算則被告只挖取二千二百六十欉，被告以前也一再供稱只挖二千多欉（見八十七年三月十六日八十七偵續字第一號竊盜案偵訊筆錄，八十八年七月十四日提出之民事準備書狀），証明被告僅在系爭土地挖取二千二百六十欉，原告主張被告挖取七千欉不足為信。
㈢鈞院八十九年三月二日勘驗筆錄記載橫六八○公分種植七棵，直七六○公分種植
六棵，係依據現場土地上之馬拉巴栗樹樹距測量所得，係計算系爭土地馬拉巴栗樹數量最準確之計算方法，被告主張依上開樹距計算系爭土地上馬拉巴栗樹種植之欉數，因系爭土地上留存樹木之間距即係證據，不容否認，至於原告主張之樹距及計算方法，均係錯誤，不足為憑。
㈣既然系爭土地上有現存之馬拉巴栗樹供 鈞院勘驗現場丈量樹距，則應以系爭土
地上之樹距為準，其他非系爭土地上丈量之樹距，應不足為系爭土地上樹距之準據，被告反對用非系爭土地上之樹距計算系爭土地上之欉數。
㈤八十六年九月二十四日八十六年偵續字第三五號竊盜案件偵訊筆錄被告答稱：「
是買六萬七千株，一株買二二○元或二三○元不等」等語，被告是說買，並非說賣，而被告所說之買六萬七千株，係指買鹿谷地方樹高一四○公分以上之馬拉巴栗樹而言，並非指系爭土地上之馬拉巴栗樹，證人陳文貴於八十七年上易字第二八五三號竊盜案件八十七年十月二十九日也承認賣給被告六萬多欉，證明被告有買六萬七千欉。被告既供述六萬七千株（欉），即非指系爭土地之七千欉，被告從來沒有供述系爭土地上馬拉巴栗樹每欉價值二二○元，或二三○元，原告主張被告在刑事案件承認系爭土地馬拉巴粟樹每欉價值二二○元，顯然不實在。
㈥原告主張被告竊取埔里桃米坑段二三四之三一六號土地上馬拉巴栗樹，被告堅決
否認，系爭土地上之樹，係訴外人陳文貴出賣給被告六萬七千欉後無法全部交貨，而將系爭土地上之樹讓與被告，以抵銷其無法交貨之部分，系爭土地上之樹並非原告所有，有下列證據足以證之：陳文貴於八十七年六月二十四日在 鈞院刑事庭供稱：二三四之三一六號土地現場我們均有看過，是我帶乙○○去等語，陳文貴如無將系爭土地上之樹讓給被告，為何會帶乙○○到現場查看？足證陳文貴確將系爭土地上之樹讓給被告。陳文貴之妻陳麗美於八十六年偵續字第三五號竊盜案件八十六年十月十三日供稱：乙○○有到系爭土地看馬拉巴栗樹，八十七年十月二十九日證稱：乙○○有帶工人到現場數馬拉巴栗樹數目等語，被告若未受讓，何以會帶工人到現場數樹多少欉？證明被告有受讓系爭土地之樹。陳文貴、陳麗美於刑事案件均承認被告有到系爭土地除草施肥及管理，證人何家潤等多人工人均於刑事庭證明被告先後雇工人到系爭土地除草、施肥、剪枝五、六次，如果被告未受讓系爭土地上之樹，被告有可能雇工去管理五、六次？證明被告有受讓系爭土地上之樹。證人陳東海於八十八年十一月二十四日在 鈞院民事庭証稱略以乙○○向陳文貴買埔里鎮成功里之馬拉巴栗樹由我（証人陳東海自稱）與陳文貴太太去點樹，四分地，點了二千多欉，依陳東海之証言，証明被告確有向陳文貴買系爭土地之樹，又証明系爭土地只有二千多欉，並非七千欉。
㈦原告縱有與陳文貴合夥，但原告係隱名合夥人，陳文貴為出名合夥人，依民法規
定原告之出資，其財產權移屬於陳文貴所有，合夥期間，出名合夥人不得將股份讓與隱名合夥人，且隱名合夥人除隱名合夥契約終止後得取回其出資及領取應得利益之外，不得承受出名合夥人之合夥股份，查原告與陳文貴訂立之合夥股份讓與契約書，係陳文貴將其自己之合夥股份讓與原告，並非終止隱名合夥後之取回出資及分配紅利，該合夥股份讓與契約書違背民法規定，依法為無效，原告未取得馬拉巴栗樹所有權，且馬拉巴栗樹係陳文貴種植，在未與土地分離前屬土地所有人廖萬松所有，原告亦無所有權，原告本於所有權請求損害賠償，應無理由，至於刑事判決不得做為民事判決依據，原告依刑事判決結果主張為本件判決之依據，亦無理由。
㈧原告於刑事案件始終主張被告僅在二三四之三一六號土地採取馬拉巴栗樹，土地
所有權人廖萬松雖証稱其有二三四之三一六及二三四-一六一兩個地號，但其証稱只將二三四之三一六地號出租給陳文貴，而廖萬松於八十五年十二月二十一日以台中支局第二三六號存証信函亦主張只將二三四之三一六號出租陳文貴（見八十六年偵字第三七三二號竊盜案件偵查卷），原告後來主張被告有在二三四之一六一號土地上採取馬拉巴栗樹，被告堅決否認，原告就此部分並未舉証以實其說，其主張不足採。
㈨被告在二三四之三一六號土地上只採收馬拉巴栗樹二千二百六十欉，該二千二百
六十欉樹高均為一百十公分，價格為每欉一百二十元，此從被告與陳文貴買賣契約規定樹高一四○公分以上為每欉二百十元，樹高一三○公分至一四○公分以下，每欉一百五十元（見八十六年十二月二十三日八十六年偵續字第三十五號原告所提出刑事聲請再議狀之附件），及陳文貴與林國昇訂立之買賣契約樹高一○○公分，每欉九十五元（見八十七年五月二十五日被告在八十七年易字第二五四號竊盜案件提出之刑事聲請調查証據狀內之附件），可予証明，查每欉一百二十元，二千二百六十欉之價格為二十七萬一千二百元，按被告採收雇工每欉工資為十元，計二萬二千六百元，運資每欉也需十元，計二萬二千六百元，被告在系爭土地除草、施肥、剪枝五次，每次工人五人，每次需三天，一人一天工資一千五百元，五次之工資共計十一萬一千五百元，總計為十五萬六千七百元，該費用原應由原告負擔，依法應予扣除，則扣除後原告只能得利益十一萬一千四百五十元，又被告已支四萬五千元租金，亦應扣除，則原告實際所能得到之利益為六萬六千四百五十元，原告如有損害也只有六萬六千四百五十元，原告主張損害一百五十四萬元，被告不予承認。
㈩原告並未取得系爭馬拉巴栗樹所有權，其以所有權受損害請求被告賠償一百五十
四萬元應無理由，請求駁回原告之訴，退而言之，若認原告之訴有理由，原告受損害只有六萬六千四百五十元，請求 鈞院超過六萬六千四百五十元部分駁回原告之訴及假執行之聲請，實為德便。
自認系爭土地僅指南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地，種植之數量為
二千四百多欉，為二年半生，高度是指纏繞部分約一百三十公分，每欉距離約一坪種一欉，每欉一百二十元。
三、證據：提出對帳單影本一份、地上物馬拉巴栗買賣契約書影本一份，聲請通知證人陳文貴、陳東海、廖萬松作證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第二八五三號刑事卷，理 由
一、本件原告起訴主張：被告乙○○意圖為自己不法之所有，自八十六年五月七日起至同年五月十日止，利用不知情且不詳姓名之工人，至南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號（中坑橋附近）土地上，接續竊取原告甲○○有收取權之馬拉巴栗樹即美國土豆樹苗七千欉，每欉價值為二百二十元及二百三十元不等（本件以每欉二百二十元計），旋即轉手賣與不詳之買主。被告乙○○犯行，業經本院八十七年上易字第二八五三號判決竊盜罪確定在案，為此請求被告應給付原告壹佰伍拾肆萬元及遲延利息；被告則以：伊並未竊取原告之馬拉巴栗樹即美美國土豆樹苗，被告縱使有竊盜行為，系爭土地僅指南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地，種植之數量為二千四百多欉，為二年半生，高度是指纏繞部分約一百三十公分，每欉距離約一坪種一欉，每欉價值僅一百二十元置辯。
二、經查本件刑事判決認定：被告意圖為自己不法之所有，於八十六年五月七日起至同年五月十日止，利用不知情且不詳姓名之工人四或六人，至南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地上，以鋤頭接續竊取原告有收取權之馬拉巴栗樹即美國土豆七千欉，（每欉約值二百二十元至二百三十元不等）得手後賣予不詳之人等情，經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年竊定在案，有本院刑事判決書附卷可查，並經本院依職權調閱該刑事卷查明屬實。次查本院八十七年度上易字第二八五三號刑事判決認定被告有竊盜犯行之理由為：被告雖矢口否認有竊盜之犯行，惟查被告之犯罪事實，已據原告指訴綦詳，核與證人陳文貴、陳麗美於偵、審中供證稱：系爭土地上所種植之樹木七千欉，原係原告與陳文貴合夥所經營，並由陳文貴夫婦負責管理。八十五年十二月十八日陳文貴已將其合夥之權利轉讓予原告。至於被告向陳文貴所購買之馬拉巴栗樹所坐落之土地係在鹿谷鄉瑞田村及埔里鎮成功里地方（成功里處是以被告之子林國昇名義訂約），並非本○○里鎮○○○段上之馬拉巴栗樹。陳麗美並未出售，點交本案馬拉巴栗樹予被告。而證人即工人陳朱生妹等人工作之地點並非系爭土地，而係林國昇購買之成功里上土地等語之情節相符，並有合夥股份讓與契約書一份、地上物馬拉巴栗買賣契約書二份（一為被告名義買受之瑞田地方，一為林國昇名義買受之埔里鎮成功里地方）附於刑事卷可稽。雖被告主張系爭土地上之馬拉巴栗樹伊已向陳文貴買受並點交完畢，並舉證人陳東海為證。惟為證人陳麗美所否認，而陳東海為被告之受僱人，其證言有偏頗之虞，不可儘信。況被告向陳文貴購買瑞田地方及埔里鎮成功里地方之馬拉巴栗樹，均訂有地上物馬拉巴栗買賣契約書（見八十六年度偵續字第三五號卷第十二頁～第十五頁），何以獨對本案系爭馬拉巴栗之買賣不訂立契約，以資遵循？又被告辯稱伊向陳文貴所購買之五萬八千至六萬七千欉馬拉巴栗是期貨買賣，陳文貴應將樹苗種植在瑞田地方，迨樹苗長大，再移植他處，系爭土地上之馬拉巴栗即是由瑞田地方移植而來，故其有權利採收云云。然此辯解，不但為證人陳文貴所否認，且若是期貨買賣，則買賣契約書之買賣標的物應直書馬拉巴栗樹若干欉即可，何以被告與陳文貴所訂之契約書第一條卻書明：「乙方向甲方購買馬拉巴栗，栽植於鹿谷鄉瑞田村之地方，（或埔里鎮成功里之地方）雙方踏明界址之部分：：：」等語，顯見被告與陳文貴之買賣，均指明種植處所，而非期貨買賣。再查，本院訊之被告在系爭土地上支付租金及管理費若干元，其供稱：「租金四萬多，連工資約在十萬元左右（包括肥料費用）」，然被告卻舉證人即工人陳朱生妹、莊鍾星圓、林瑞雲、范黃邱阿枝、陳東海、邱乾駿、何家淵、陳昭玉、徐素英、黃阿鑾等人，證人渠等分別在八十四年十二月十六日、十七日、廿日、二十一日、二十二日、二十五日、廿六日、廿八日，八十五年四月廿七日、六月二十五日、二十六日、十一月十八日、十九日、二十日、二十一日前往系爭土地上工作，以證明陳文貴早在合夥股權轉讓與原告之前，即已將系爭土地上之馬拉巴栗點交予被告，故被告僱用上開工人作工云云。然證人陳朱生妹供稱伊去做五天工，一天工資八百元。莊鍾星圓證稱：伊工作約十三天，每天工資八百元。林瑞雲證稱：伊約作十四天工，每天工資八百元。陳東海證稱：伊作工共三天，一天工資一千三百元。邱乾駿證稱：伊共作四天，一天工資一千三百元。何家淵證稱：伊共作工三天，一天工資一千三百元。陳昭玉證稱，伊作工三天，一天工資八百元。黃阿鑾證稱：伊工作四天，一天工資八百元等語，另證人范黃邱阿枝及徐素英並未到庭。惟被告於檢察官偵查中所提出之借款。代支款項帳冊影本所記載僱請工人之地點，均係成功里橋頭山頂地方或瑞田地方，並非本件系爭地點，且其記載每日工資有九百元或一千五百元及一千八百元不等，而本案上開證人證明女工一日工資為八百元，男工為一千三百元，與帳冊記載均不相符，足見上開證人之證言與事實不符，係迴護被告之詞，不足採信。再查，被告於偵查中供稱：「告訴人甲○○去收成二次，我有勸阻，當時告訴人甲○○透過陳麗美向我說土地租金及工資要付給我，我說如這樣的話，我願讓他去收取馬拉巴栗，結果錢沒給我，所以我才阻止他」等語，足見被告並未向陳文貴買受系爭土地上之馬拉巴栗否則以該馬拉巴栗價值一百四、五十萬元，何以被告僅願收回土地租金及工資約十萬元即可，益證其所以阻止原告前往採收系爭地上物，目的僅為取回其代墊之租金及工資而已，被告主觀上應明知其並非系爭土地上馬拉巴栗之採收權人，乃僅因未取回代墊之租金及工資，即逕自行採取達七千欉之馬拉巴栗，顯有不法所有之意圖。至於被告採收之巴拉栗數量，據被告於偵查中供稱：八十六年五月七日至八十六年五月十日（去採）共七千棵，我請工人去採的」等語，（見八十六年度偵字第三七三二號卷第廿八頁反面）筆錄記載雖為七千「棵」，然該「棵」之記載，其真義應為「欉」，蓋被告是收購馬拉巴栗樹外銷之人，其採取自以合於外銷規格之「欉」為是，且由卷附瑞田地方及埔里鎮成功里地方之買賣契約書第一條觀之，馬拉巴栗樹之規格是每五株一捲為一欉，每欉亦有高度之限制。本件原告於收成二次後始為被告盜挖，足可證明系爭土地上之馬拉巴栗樹已成長至合於規格之「欉」之狀況，被告於本院翻異改稱僅採取二千餘欉，在偵查中所供採收七千棵，以五棵採為一欉計算，實際上僅一千四百欉而已，無非為企圖減少損害賠償金額，避就之詞，不足採信。另外，其餘證人陳賜彬證明陳麗美曾向被告談及原告要返還租金及管理費，被告有說如未付，不能去採馬拉巴栗樹等語，亦可證明被告僅係為了租金及管理工資原告未付，為了收回租金及管理費，明知渠非採取權人，却逕自採收馬拉巴栗樹，亦不能為被告有利之認定。而證人廖萬松（系爭地地主）僅證明陳文貴積欠租金未付，伊風聞系爭地上馬拉巴栗已賣予被告，才以存證信函向被告催收租金，並不能證明被告確已買受系爭地上之馬拉巴栗樹等情，有本院刑事判決書附卷可查，並經本院依職權調閱該刑事卷查明屬實，其中就被告有竊盜行為部分，本院詳閱刑事有關卷證及經本院調查結果，應為相同之認定，至於所竊馬拉巴栗樹之數量，刑事判決雖認定為七千欉，惟本院經調查結果，其數量應為三千六百五十七欉（理由詳後述）。
三、本件告乙○○於偵查中供稱其共雇工採收七千棵（八十六年度偵字第三七三二號卷第二十八頁），筆錄記載雖為「棵」，然該「棵」之記載，其真意應為「欉」。蓋「棵」、「株」、「欉」均為計算植物之單位，一般均以「棵」、「株」稱之，甚少以「欉」為計算單位。而馬拉巴栗樹之栽種方式特異，以數株纏繞為一欉，若非實際從事栽種者，無法窺知，極易依一般經驗常情以「棵」稱之。本件亦然，蓋被告收購馬拉巴粟樹係作為外銷之用，其採取自應合於外銷之規格「欉」，且由卷附被告所呈買賣契約書均載為每五株一卷為一欉，而被告盜取之前，原告已挖取二次，顯見被告盜取時系爭馬拉巴栗樹已成「欉」，另稽之陳文貴於八十七年十月二十九日在鈞院八十七年上易字第二八五三號證稱「種下時係以苗株約一米四、五株合一欉，種下後編起來」等語，足資證明系爭土地上栽種之馬拉巴栗樹即以「欉」狀栽種，並無以棵為單位之餘地。再者，被告於八十七年五月六日八十七年易字第二五四號庭訊時供稱，「點交的方式是包括範圍及株樹，點交是點交五株綁在一起才點交」，足資證明被告所竊取之馬拉巴栗樹係以「欉」為單位，被告對此亦不爭執；又原告本於收取權請求損害賠償，並非依所有權請求損害賠償，合先敘明。
四、查坐落南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地面積為四八七二平方公尺，同段二三四之一六一土地面積為一九四零平方公尺等情，有土地登記謄本附卷可查，原告雖主張被告所竊取馬拉巴栗樹土地之範圍，應包括南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號及同段二三四之一六一號土地，惟本件原告係依據刑事提起附帶民事訴訟，本件刑事判決係認定被告竊取南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地上之馬拉巴栗樹，並未包括同段二三四之一六一號土地上種植部分，本院依法僅就南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地上之馬拉巴栗樹被竊之數量及其價值為審究。
五、本件原告主張：據被告乙○○於偵查中供稱其共雇工採收七千欉，而據訴外人陳文貴即原與原告甲○○合夥而實際栽種系爭馬拉巴栗樹者，於八十七年十月二十九日在本院八十七年上易字第二八五三號證稱該處種植約八千至八千五百欉左右，另原告自陳於被告竊取之前有自行挖取一千餘欉，遭被告竊取後，殘餘五、六百欉等語，則被告竊取之數量應為七千欉，核與被告自承之數量相符，應可信實，另稱：每欉距離約一公尺，南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地面積為四八七二平方公尺，同意以四八七二欉計算（見本院卷第八二、一二四頁）；被告則以其僅在系爭土地挖取二千二百六十欉置辯。經查本院前往南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地勘驗結果：馬拉巴粟樹樹高約一一零公分每欉五顆、橫100公分種二顆、直地界至290公分種三顆等情，有堪驗筆錄附卷可稽（見本院卷第一一一頁），是原告另稱：每欉距離約一公尺，南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地面積為四八七二平方公尺，可種植四八七二欉一節應屬可採，兩造其餘之主張與抗辯，均無理由。又原告自承：馬拉巴栗未被竊前，伊已先挖一千一百欉去賣，被竊後現場剩餘五、六百欉（見本院卷第一三九頁），是上開土地可種植四八七二欉應扣除一一零零及六百欉，若以坐落南投縣○里鎮○○○段二三四之三一六號土地面積為四八七二平方公尺，同段二三四之一六一土地面積為一九四零平方公尺之比例計算，第二三四之三一六號土地上被竊之馬拉巴栗樹應為三六五七欉。
六、關於在坐落南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地上種植之馬拉巴栗樹一欉之價值若干部分，原告主張每欉二百二十元，被告則以每欉一百二十元置辯，經查被告於刑事案件偵審時坦承每欉賣二百二十元至二百三十元不等，核與證人陳文貴所證：每欉賣二百十元至二百五十元不等（見台灣南投地分法院檢察署八十六年度偵續字第三五號卷八十六年五月九月二十四日訊問筆錄、本院刑事卷卷一第五八頁），是原告請求每欉二百二十元計算，應認為有理由。
七、綜上所述，原告在坐落南投縣○里鎮○○○段第二三四之三一六號土地上種植之馬拉巴栗樹，為被告竊取三六五七欉，每欉二百二十元計算，共損失捌拾萬肆千伍百肆拾元，原告就此部分之請求，及其請求法定遲延利息即自起訴狀繕本送達之翌日（八十八年五月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，原告其餘部分之請求，於法無據，應予駁回，而其請求願供擔保，聲請准予宣告假執行部分因已失其附麗，亦應駁回。至於原告之請求有理由部分，因其所受利益未逾一百萬元，依法不得上訴第三審而告確定，自無宣告假執行之問題，此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 核於本結果不生影響, 自毋庸再逐一論述, 並此敘明.據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
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