台灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一○三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李振祥律師複代理人 陳榮昌律師被上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 梁宵良律師 住臺中市○○路○段○○○號九樓Ａ室共 同 複代 理 人 徐曉萍律師 住臺中市○○路○段○○○號九樓Ａ室右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰參拾捌萬壹仟肆佰肆拾玖元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠依兩造所簽立之房屋預定租賃契約書第二條：「乙方（即上訴人）於簽訂本約之
日起壹個月內將其設計之房屋圖樣交與甲方（即被上訴人）審查同意後，由甲方向主管機關申請建築執照。（設計圖交付甲方各乙份）。」及第三條：「甲方願按建築執照所載造價，將房屋興建工程發包與乙方負責興建。」之約定，伊所承攬之工作僅為保齡球館，辦公室等建物之興建，尚不包括系爭建物建築執照之申請，該建造執照之提出申請應由被上訴人辦理，縱簽約後由上訴人代為交由建築師提出建築執照之申請，然非謂被上訴人免負申請建築執照之義務；被上訴人既負有向主管機關申請建築執照之義務，即應主動與證人謝碧榮建築師接觸，並交付建造執造申請所須補正文件（即地上權人及抵押權人同意書之提出）；況伊於民國（下同）八十三年十月一日曾以彰化七支郵局存證信函第一五○號催告被上訴人乙○○應於函到三日內取得地上權人之同意書交付伊使用，惟被上訴人乙○○收到該存證信後並未依限交付該同意書，足見系爭房屋之無法取得建築執照，乃因可歸責於被上訴人之事由所致；是原判決謂被上訴人已於伊所提出之相關建造執照申請文件上用印，伊疏未通知被上訴人應提出系爭同意書，且辦理相關建築執照申請之證人謝碧榮，又係伊所委託，自難認被上訴人未於八十三年十月一日前提出系爭同意書，有何可歸責之事由可言云云，實有誤會。
㈡依上揭契約書第十條：「房屋竣工，辦妥建物第一次所有權登記完畢柒日內，雙
方同意依本契約租賃條件，另訂立正式契約書並會同向臺灣臺中地方法院辦理租約公證。」約定，兩造自需俟系爭房屋（保齡球館、辦公室等建物）竣工，並辦妥建物第一次所有權登記完畢之柒日內，方同意履行本契約租賃之條件。惟查八十三年七月間謝碧榮建築師提出系爭建物建造執照之申請時，因被上訴人未能提出臺中市第五信用合作社（於系爭土地有地上權及抵押權）同意被上訴人在該土地上建築房屋之同意書，進而未獲主管機關核發建造執照，致無法興建完成辦妥第一次所有權登記，雖被上訴人遲至八十四年五月二十九日始取得上揭同意書，然亦無法解免被上訴人之可歸責性。是兩造尚未發生同意契約所訂之租賃條件之效力，則上訴人當無自八十三年七月十日起至八十四年七月十日止負有按月給付租金之義務。依上所述，被上訴人於八十四年七月二十五日之解除契約即非適法，是兩造間之契約關係仍然存在並未消滅，被上訴人於八十六年一月二十三日將系爭土地出售予新光三越百貨股份有限公司，已不能興建保齡球館出租予伊使用、收益，致伊受有損害，伊自得於解除系爭契約後，依據民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人應連帶給付伊如起訴聲明第一項所示之金額。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠系爭租賃契約第二條雖約定乙方（即上訴人）於簽訂本約之日起一個月內將其設
計之房屋圖樣交予甲方（即被上訴人）審查同意後，由甲方向主管機關申請建築執照（設計圖交付甲方各一份）；然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查本件房屋預定租賃契約之本旨，乃在於伊等出租座落台中市○○區○○段第九七地號土地予上訴人，而由其在該土地興建房屋使用；由於系爭租約租期為六年，為恐房屋之所有權與土地之所有權不同一人，將造成日後土地所有人土地之使用上困擾，遂由土地所有人為起造人興建房屋，故租約第五條方約定乙方代墊房屋建築工程費得抵付租金之一部，此亦為一般租地建屋之慣例；是契約書第二條之真意，應解為建造執照由上訴人提出申請，而以被上訴人之名義為起造人；又設計系爭建物之謝碧榮建築師於原法院八十四年度訴字第十一號兩造另案請求返還定金案件審理中證稱：「八十三年四月中旬丙○○有交代江武德找一位對建築法律熟的人，於是江武德打電話給我，叫我去，稱丙○○在中市○○路與中港路口要蓋一座合法的保齡球館，且談及土地為甲○○所有，我受理之後，於八十三年七月五日掛號繳錢。後來台中市政府通知我，因地點位於副都市中心，要補抵押權人同意書，我於八月中旬有通知江武德，且每隔一個月都會打一次催他，但都找不到人，於八十四年一月我還找江武德，問他們要不要辦」等語，可知建造執照之申請書雖由伊等簽章，卻係上訴人委由謝碧榮建築師辦理申請手續，而非由伊負責申請；況上訴人於八十三年十月一日始寄發存證信函告知被上訴人乙○○，謂應補銀行出具建造地上物之同意書，該函內載「本人與台端於民國八十三年三月八日訂立房屋預定契約書，本人業已申請建造執照，．．．故請於函到三日內向銀行取得上揭同意書供用．．．」等語；益見本件當事人雙方之真意係以伊等為起造人，而實際申請建造執照者，應為上訴人；倘伊等為申請上揭建造執照之義務人，何以上訴人將有關建造執照申請書等文件交由伊等簽章後，又將申請之相關資料拿走交他人申請？從而，上訴人自不得以未申請系爭建造執照而歸責伊等。
㈡依契約書第四條及第五條規定，上訴人自八十三年七月十日起，不論房屋已否建
築完成或營業，均應給付伊等每月租金一百零二萬元，於每月十日為發票日，一次簽發十二月個月，每月一張上開金額支票作為給付租金之用，然上訴人並未履行，系爭未付租金算至八十四年七月份止，合計積欠一千三百二十六萬元，伊等迫不得已，委任魏朝煥律師分別於同年七月十三日及八月廿二日發函代為催告，請上訴人於函到七日內給付租金，同時領取上揭臺中市第五信用合作社同意書，嗣並交付房屋設計圖俾審查同意，逾期不履行，則解除契約並沒收定金。惟上訴人迄今未前來收取上揭同意書，並以兩造曾於臺中巨蛋保齡球館協議，伊等同意租金俟取得使用執照後給付答覆云云，伊等遂再委任魏朝煥律師於同年九月二日寄發存證信函告知解除系爭契約。依上說明，本件訴訟實起於上訴人不願履行契約所致，而兩造租賃契約既已解除，上訴人自不得因伊等嗣後處分系爭土地，遽以伊等給付不能，解除契約請求賠償。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十三年三月八日向被上訴人承租坐落臺中市○○區○○段○○○號面積○．四八二四九七公頃土地全部（下稱系爭土地），為興建保齡球館（下稱系爭建物）之用，訂約之日伊並已給付被上訴人四百二十萬元作為定金，並約定契約履行時，移充為押租金，且於租賃關係消滅時，被上訴人應無息返還予伊，另系爭建物之建造執照則由被上訴人提出申請，建築費用由伊先行支付，將來移充為租金之一部，租期六年，分段調整租金；惟因系爭土地已向訴外人臺中第五信用合作社貸款，並設定有不定期之地上權及本金最高限額六億元之抵押權，故須取得該信用合作社之同意書（下稱系爭同意書），系爭建物之建造執照申請，始可核准。詎被上訴人始終未能提出系爭同意書，因致系爭建物無法取得建造執照並發包予伊興建。被上訴人更於八十六年一月二十三日將系爭土地出售與訴外人新光三越百貨股份有限公司，而陷於給付不能，爰以本件起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。又系爭土地因被上訴人出售與他人而不能租與伊使用、收益，自屬可歸責於被上訴人之事由，致伊受有定金四百二十萬元、仲介費一百萬元、建築師費九十八萬一千九百九十九元、鑽探費九千四百五十元、建築線指定費一十五萬元、遭沒收之保齡球館設備定金三百五十四萬元、土木及鋼骨工程工程款二百五十萬元等合計為一千二百三十八萬一千四百四十九元之損害，爰訴請被上訴人連帶賠償。
二、被上訴人則以：系爭租賃契約，已因上訴人違約未依期給付租金而經伊等合法解除在案，則伊等於契約解除後另行處分系爭土地，自無違約或給付不能之可言，縱認租賃契約未發生合法解除之效力，且依租賃契約第二條所載，應由伊等向主管機關申請建築執照。惟申請上揭建築執照自欠缺系爭同意書而暫告中斷後，嗣伊等經備妥同意書告知上訴人前來取件時，本應迅速繼續其申請手續，或者將有關申請建造執照之申請書、設計圖等相關文件送請伊等提出申請。上訴人既未繼續申請，亦迄未將有關文件送交伊等，足認上訴人係因保齡球館景氣下滑，故意延宕該案不為任何處置，故未能順利取得建造執照，實非可歸責於伊等。且上訴人所據以主張之損害，或未提出明確證據證明之，或未實際支出，又上訴人自八十三年七月十日起，即有先簽發租金支票交付伊等之義務，自上訴人應給付租金之八十三年七月十日起至八十六年一月二十二日止（即伊等出售土地之前一日），其尚欠伊等租金合計三千三百五十七萬八千四百元，伊等亦得主張抵銷等語，資為置辯。
三、查兩造於八十三年三月八日簽立「房屋預定租賃契約書」，約定上訴人洽請被上訴人在其等二人所有系爭土地上，按上訴人所提出之設計圖樣，興建保齡球館建物，出租與上訴人，訂約之日由上訴人給付被上訴人四百廿萬元定金，嗣則由上訴人透過訴外人江武德介紹，於八十三年四月委由訴外人謝碧榮建築師進行設計並以被上訴人為起造人，於八十三年七月間提出建造執照之申請，惟因系爭土地位於臺中市副都市中心，申請建造執照須先進行預審，系爭土地因經設定地上權及抵押權予臺中市第五信用合作社，須取得該信用合作社所出具之同意書始得獲准，謝碧榮乃於八十三年八月間告知江武德及上訴人此項補件事宜，嗣因上訴人未給付租金，被上訴人乃於八十三年八月二十二日催告上訴人給付租金，被上訴人並於八十三年九月十三日發函解除系爭契約，上訴人則於八十三年十月一日通知被上訴人乙○○提出同意書，被上訴人則以上訴人應先為租金之給付為抗辯，上訴人遂於八十四年一月四日對被上訴人提起返還定金訴訟，於訴訟進行中，被上訴人另於八十四年七月十三日發函通知上訴人給付租金之同時得向魏朝煥律師領取系爭同意書，並於八十四年七月十八日訴訟中，由魏朝煥律師提出辯論意旨狀，並狀附催告函，而為解約之表示。上開返還定金訴訟於八十五年七月十八日經判決上訴人敗訴確定，被上訴人嗣於八十六年一月二十三日將系爭土地出售與訴外人新光三越百貨股份有限公司等情，業據兩造分別提出房屋預定租賃契約書影本一份、土地登記簿謄本一份、支票影本五紙、存證信函影本一份、退回信封影本二份、建照執照申請書、同意書、原審法院八十四年度訴字第一一號返還定金民事件判決書、及本院八十四年度上字第三一○號返還定金民事件判決書暨辯論意旨狀影本等件為證（參見原審卷第六頁至第十一頁、第廿一頁至第廿五頁、第五二頁、第六四頁至第六八頁、第八二頁至第八七頁及第一○二頁至第一○四頁），並經原審法院依職權調閱該院八十四年度訴字第一一號、本院八十四年度上字第三一○號、最高法院八十五年度台上字第一五七二號返還定金民事訴訟相關卷證相符，有原審判決可資參辦，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造首先爭執者，乃系爭建物之建造執照應由何人提出申請？被上訴人雖辯稱依系爭租約第二條之真意，上揭建造執照應由上訴人提出申請，而以被上訴人之名義為起造人，其等只負責蓋章，且建築師謝碧榮亦是上訴人透過江武德委任而辦理申請建造執照亦可明瞭等語；惟遭上訴人所否認。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九八條雖定有明文；然契約文字業已明確，而無須別事探求者，即不得反捨契約而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。經查：系爭房屋預定租賃契約書第二條載有「由甲方（即被上訴人）向主管機關申請建築執照」等文字，上訴人主張建造執照應由被上訴人向主管機關申請一節，即屬有據；上訴人雖曾於八十三年十月一日始寄發存證信函告知被上訴人乙○○，該函內載「本人與台端於民國八十三年三月八日訂立房屋預定契約書，本人業已申請建造執照，．．．」等語，然亦僅能證明上訴人曾自認主動申請該建造執照，尚難遽認申請該建造執照即為上訴人之義務；且上揭房屋預定租賃契約書係被上訴人於原審所委任之訴訟代理人魏朝煥律師見證下訂立，此有上開原審法院八十四年度訴字第一一號及本院八十四年度上字第三一○號等判決書可資參辦，是兩造若有其所稱之真意，何以未於契約書中載明？況被上訴人復無其他舉證證明兩造間之真意與契約文義有何不同，是其等前開辯，洵無理由，尚非可採。從而，系爭建物之建造執照應由被上訴人提出申請，合先敘明。
五、上訴人雖主張被上訴人既負有向主管機關申請建築執照之義務，應有義務主動與證人謝碧榮建築師接觸，並交付建造執造申請所須補正文件即地上權人暨抵押權人之同意書，詎被上訴人未於八十三年十月一日前提出系爭同意書，致系爭建物無法取得建造執照並發包予伊興建，即有可歸責性云云。經查：依兩造所簽立之「房屋預定租賃契約書」內容觀之，被上訴人提供系爭土地，按上訴人之設計圖說，交與上訴人承攬興建，興建所需費用則抵充租金，被上訴人取得興建完成後之系爭建物所有權，系爭建物則出租與上訴人六年，核其契約類型應為租賃與承攬之混合契約；兩造間因另有前述承攬關係存在，故系爭建物之建造執照申請，均係由上訴人交由其所委任之建築師謝碧榮辦理，被上訴人與證人謝碧榮並未直接接觸，相關建造執照申請所須補正事項（即地上權人及抵押權人同意書之提出），證人謝碧榮亦僅告知上訴人及介紹人江武德，並未告知被上訴人，按理應即通知被上訴人，然上訴人遲至八十三年十月一日始行通知被上訴人乙○○一人，並未併予通知另被上訴人甲○○，不生合法催告之效力，業經前揭返還定金訴訟判決肯認在卷，被上訴人既已於上訴人所提出之相關建造執照申請文件上用印，上訴人疏未通知被上訴人應提出系爭同意書，且辦理相關建造執照申請之證人謝碧榮，又係上訴人所委託，並非被上訴人，尚難認被上訴人未於八十三年十月一日前提出系爭同意書，有何可歸責之事由；是上訴人前揭遽以被上訴人既負有向主管機關申請建築執照之義務，即逕認被上訴人應有義務主動與證人謝碧榮建築師接觸，並交付建造執造申請所須補正文件即地上權人暨抵押權人之同意書之主張，洵無理由，即無可取。
六、上訴人雖又主張因被上訴人未能提出系爭同意書，致系爭房屋無法興建完成辦妥第一次所有權登記，依系爭契約第十條規定，兩造尚未發生同意契約所訂之租賃條件之效力，則伊當無自八十三年七月十日起至八十四年七月十日止負有按月給付租金之義務云云。然查：被上訴人雖未於八十三年十月一日前提出系爭同意書，然並無可歸責之事由，已如前述。又系爭房屋預定租賃契約書第四條約定，租賃期限為六年，即自八十三年七月十日起至八十九年七月九日止（不論房屋已否建竣及營業）；又依該契約第五條約定，乙方（即上訴人）第一年按月給付甲方（即被上訴人）一百零二萬元，第二年起按月給付甲方一百一十二萬二千元，第三年起按月給付甲方一百二十二萬四千元，第四年起按月給付甲方一百三十二萬六千元，第五年起按月給付甲方一百四十二萬八千元，第六年起按月給付甲方一百五十三萬元；給付方法為乙方於每月起租之日，一次簽發該年之十二個月之支票之租金予甲方。依上揭約定內容觀之，輔以系爭建物係由被上訴人交與上訴人承攬之事實，可認兩造已就系爭建物之興建，有預留四個月之興建期間，是倘無可歸責於被上訴人之事由而致系爭建物未能於八十三年七月十日前興建完成時，上訴人自八十三年七月十日起仍有按月給付租金之義務；又綜觀系爭租約第四條、第五條及第十條之約定，該第十條雖載有：「房屋竣工，辦妥建物第一次所有權登記完畢柒日內，雙方同意依本契約租賃條件，另訂立正式契約書並會同向臺灣臺中地方法院辦理租約公證。」然系爭租約於八十三年三月八日業已生效，且綜觀該約，且第四條特別註明「不論房屋已否建竣及營業」，第五條亦定有給付租金之期限及金額多寡，是第十條規定之意旨，顯俟經建築完成並有建號之建物辦理第一次所有權登記完畢後，依原租約條件，再行換約且向法院辦理公證；依上說明，上訴人自應依約按月給付租金；從而，上訴人前揭主張因被上訴人未能提出系爭同意書，致系爭房屋無法興建完成辦妥第一次所有權登記，兩造尚未發生上揭租約第十條同意所訂之租賃條件之效力，其無自八十三年七月十日起至八十四年七月十日止負有按月給付租金之義務云云，尚嫌無據，即不可採。至於上訴人再行主張兩造曾於八十三年五月間於臺中市巨蛋保齡球館另行達成被上訴人同意俟取得使用執照後，其始行給付租金之協議，惟遭被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。
七、上訴人雖另據上開返還定金判決，認被上訴人嗣於八十六年一月二十三日、兩造間之租賃契約仍屬存在時，將系爭土地出售與訴外人新光三越百貨股份有限公司並已移轉登記，顯因可歸責於上訴人之事由而陷於給付不能，應負賠償責任云云。惟查：上訴人因未給付自八十三年七月十日起所應給付與被上訴人每月一百零二萬元之租金，被上訴人乃於同年八月廿二月委任律師發函代為催告上訴人於函到七日內交付系爭建物設計圖，並給付租金，逾期不履行，則解除契約並沒收定金，此部分之解約因不合法而未生效力，業據前開返還定金訴訟判決所是認，亦有該判決書可資參辦；惟上訴人前揭給付租金義務，尚不因對被上訴人提起訴訟而得免除；據上說明，自八十三年七月十日起至八十四年七月十日止，上訴人合計應給付被上訴人租金一千三百二十六萬元，扣除轉充為押租金之四百二十萬元，上訴人積欠被上訴人租金仍達二期以上，則被上訴人據以於八十四年七月十三日發函催告原告於七日內給付，並再於八十四年七月十八日上開本院八十四年上字第三一○號訴訟中，以辯論意旨狀之送達為催告解約意思表示之通知，兩造間之系爭租賃契約，業因上訴人未為履行而至遲於八十四年七月二十五日解除而消滅；上訴人雖執前揭返還定金訴訟判決，主張兩造間之系爭租賃契約仍屬存續，惟前揭返還定金訴訟判決僅就八十三年九月三日被上訴人所為解約是否合法而為判斷，未就其等二人於八十四年七月間所為上開解約是否合法而為判斷，尚難據為有利於上訴人之認定。從而，上訴人前開主張兩造間之租賃契約於八十六年一月二十三日仍屬存在，被上訴人於該日將系爭土地出售與訴外人新光三越百貨股份有限公司並已移轉登記，有可歸責事由致陷於給付不能，應負賠償責任等語，即無理由，尚難採信。
八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、綜上所述，本件上訴人主張系爭租賃契約於八十六年一月二十三日仍屬存在，為不足採，被上訴人抗辯上揭租賃契約已於八十四年七月二十五日經其解除而消滅，尚屬可信；則被上訴人於八十六年一月二十三日將系爭土地出售與訴外人新光三越百貨股份有限公司，自無租賃契約給付不能之可言，上訴人據上開業經解除之租賃契約，主張被上訴人另行出售他人，有給付不能之可歸責事由為由，訴請被上訴人連帶賠償定金四百二十萬元、仲介費一百萬元、建築師費九十八萬一千九百九十九元、鑽探費九千四百五十元、建築線指定費一十五萬元、遭沒收之保齡球館設備定金三百五十四萬元、土木及鋼骨工程工程款二百五十萬元等合計一千二百三十八萬一千四百四十九元及自八十八年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法尚非有據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林彩雲中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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