臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一一一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉榮滄律師被上訴人 弘地實業股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間確認法定抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月八日臺灣臺中地方法院八十六年訴字第一九二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣台中地方法院。
事 實本件未經言詞辯論，依準備程序及當事人書狀記載聲明陳述如左：
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確定上訴人就被上訴人所積欠之新台幣玖佰萬元工程款有法定抵押權存在。
㈢臺灣臺中地方法院八十六年執十字第一五八二二號分配表金額應重新分配。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，又同法第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，本件訴外人鄭彩珊提供其所有坐落台中縣○○鄉○○○○段地號3-26、3-678、3-688、3-689、3-690、3-691、3-692、3-693、3-694、3-695、3-6
96、3-397、3-698、3-699、3-700等十五筆土地雖早期係與被告弘地實業股份有限公司合建「龍騰大地」，惟後因故無法完成，從而，始與上訴人簽訂契約書，由上訴人續建，以完成未竟之部分，此觀由上訴人所出具之契約書之最末立契約書人甲方係弘地實業股份有限公司及訴外人鄭彩珊，乙方即為上訴人可明。從而，由本契約書第十一條之約定可知，上訴人須就系爭建築物加以完成。準此，上訴人得本於承攬人之地位，就因完成建築物所生之工程款九百萬元向定作人鄭彩珊及弘地實業股份有限公司依民法第五百十三條之規定主張有法定抵押權存在，自屬無疑。原審漏未詳查，即認上訴人與被上訴人及訴外人鄭彩珊間並無法定抵押權存在，自屬有誤。
（二）上訴人與被上訴人及訴外人鄭彩珊於八十五年九月七日所簽訂龍騰大地工程案續建契約係被上訴人法定代理人乙○○於八十五年九月五日書立授權書委託鄭天富全權處理，被上訴人應依約定履行，且林德旺為見證人，知悉乙○○交付該公司大小印鑑章予鄭天富處理，其後於八十五年九月九日向臺灣省政府建設廳第三科申辦公司印鑑證明書。該續建工程確係由上訴人負責施工及採購發包，此有施工前後照片可據。
（三）上訴人既就系爭建物續建完成，自得本於承攬人之地位，就因完成建築物所生之工程款九百萬元向定作人鄭彩珊及被上訴人主張有法定抵押權存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：被上訴人公司變更事項登記卡、授權書、被上訴人公司印鑑證明書影本各一件、系爭建物照片八張。
乙、被上訴人方面：未到庭亦未提出書狀為聲明、陳述。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（參照最高法院六十二年度台上字第八四五號判例）。是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。
二、本件依起訴狀所載，上訴人係起訴主張於八十五年九月七日與被上訴人訂立續建被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段地號三－二六、三－六八七、三－六八八、三－六八九、三－六九０、三－六九一、三－六九二、三－六九
三、三－六九四、三－六九五、三－六九六、三－六九七、三－六九八、三－六
九九、三－七００等十五筆土地（以下簡稱三－二六號等十五筆土地）上未完成建物續建工程，上訴人施工續建後，工程款九百萬元被上訴人未付，該等不動產經臺灣臺中地方法院八十六年執十字第一五八二二號強制執行事件拍賣，並製作分配表，上訴人主張該不動產有法定抵押權，得優先受償，該案分配表應予更正，重新分配。
三、本件原審以民法第五百十三條規定，「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生債權，對於其工作所附定作人之不動產，有抵押權。」是民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，即不能成立法定抵押權（參見最高法院六十一年台上字第一三二六號判例意旨）。而此法定抵押權之標的為定作人所有之基地與其新建之房屋。觀諸上訴人提出之契約書，定作人為地主鄭彩珊，被上訴人弘地實業股份有限公司為建商即承攬人，上訴人與地主即定作人間並無承攬關係存在，自不能以其對被上訴人之工程款九百萬元債權，對定作人鄭彩珊所有之基地及其上房屋主張有法定抵押權存在，或對非定作人之被上訴人財產主張有法定抵押權存在。主張就其拍賣所得金額優先受償，請求更正分配表重新分配。是上訴人之訴，依其所訴事實在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
四、經查上訴人起訴主張其為承攬人，依所提出契約書甲方係被上訴人（即業主）及鄭彩珊（地主），該二人均由鄭天富代理簽約；乙方係上訴人。雙方係因被上訴人與訴外人鄭彩珊興建「龍騰大地」工程案未完成部分由上訴人資金介入投資續建房屋與處理銀行工程相關債務事宜簽訂契約。依該契約第十一條約定：「本工程續建委由乙方負責施工及採購發包，所有（契約誤寫為『由』）工程費由甲方支付，並簽訂工程合約。」，則依契約所載定作人係被上訴人（即業主）及鄭彩珊（地主），上訴人主張其為承攬人，所承攬者為三－二六號等十五筆土地上建築物未完成部分之續建工程，上訴人主張被上訴人欠上訴人工程款九百萬元並經原審法院對之發支付命令確定，並提出支付命令影本為證。則上訴人起訴主張究係對土地或建物有法定抵押權？該契約是否為承攬契約？是否另訂有「工程合約」？該九百萬元是否為工程款？依起訴狀所載並非明確；均待調查或闡明。惟若上訴人主張對續建工程所附之建築物有法定抵押權，得優先受償，而系爭建物業經臺灣臺中地方法院八十六年民執十字第一五八二二號強制執行案件拍賣並制作分配表，並提出分配表影本為證。上訴人主張如屬實在，其求為判決確認上訴人就九百萬元工程款對承攬所附之建築物有法定抵押權存在，對拍賣之價金得優先受償，臺灣臺中地方法院八十六年民執十字第一五八二二號分配表應重新分配，尚非無據，自不能認為在法律上顯然不能獲得勝訴之判決。原審認被上訴人為承攬人，上訴人與地主鄭彩珊間並無承攬關係存在，不能以其工程款九百萬元債權，對續建房屋部分主張就其拍賣所得金額優先受償，請求更正分配表重新分配，尚有可議。原審未經言詞辯論，認為上訴人之訴依其所訴之事實，在法律上顯無理由，自有未當。
五、本件上訴人在原審之訴，並不符民事訴訟法第二百四十九條第二項所規定之要件，自不得以法律上顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回，仍應基於言詞辯論而為判決，原審不經言詞辯論逕以判決駁回上訴人之訴，訴訟程序有重大之瑕疵，因未經原審依法辯論，已剝奪當事人之審級利益。本件兩造既未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，將本件發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 翟雅蘭中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ａ