臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一二九號
上 訴 人 順泰營造有限公司法定代理人 劉文桂
平元政法定代理人 陳志奕右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十五日臺灣台中地方法院第一審判決（八十六年度仲訴字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件仲裁判斷雖於判斷理由中一併提及有關取得工程雜項執照及建照之問題，結
論並謂本件工程應由被上訴人先取得控制室建造執照及主體工程之雜項執照及建造執照，始得向台北縣政府呈報開工，而控制室之建照係於八十二年十二月十七日始核發，且該建照並不包括攔河堰等主體工程之建造及雜項執照，被上訴人遲至八十三年八月二十三日始將補登之建照交予上訴人，使上訴人無法呈報開工，對上訴人之施工自有影響等語。惟該判斷理由亦另提及有關三峽居民之抗爭致停工之問題，認為本件工程經上訴人施工以後，於八十三年五月間遭工程用地所在地之人士，如三峽鎮長、鎮民代表等人以本工程之施作將使上游及沿岸列為保護區、下游斷水致使祖師廟小碧潭休閒計劃無法實施，影響地方觀光效益等理由，相偕到施工地點阻止本件工程之施工，並封閉施工道路，致使本件工程自八十三年五月十七日全面暫停施工，被上訴人亦於八十四年五月十八日同意全面停止施工，並通知上訴人自八十四年六月六日起全面停工，其後即未再通知復工，上訴人因而依據合約第二十二條第五款及投標須知補充說明第六項規定，終止合約，而因此項可歸責於被上訴人之事由致工期延宕，上訴人所受損失自得向被上訴人請求賠償，並認上訴人自八十二年十二月十八日開工以來，至八十四年六月五日經被上訴人正式通知停工止，共花費五百三十四天，計超過原合約工期二百三十四天，該超過二百三十四天之責任應由被上訴人負責，並據以計算賠償額。而本件工程實際上係自八十三年五月間遭地方人士抗爭以來即全面停工，至八十四年六月，計停工達一年餘，已超出二百三十四天甚多，換言之，超過原工期之二百三十四天部分，均係處於因居民抗爭而停工狀態之部分；且觀之該仲裁判斷書，其於核算損害賠償額時，亦均係以該二百三十四天因抗爭停工期間之損害為基準，而不及於其所稱建造執照及雜項執照請領遲延所生損害，故建造執照及雜項執照是否必須請領？其請領有無遲延？實際上均與本件仲裁判斷所認定被上訴人損害賠償額無何關聯，蓋不論建造執照及雜項執照有無按照預定時間核發，系爭工程仍會遭居民抗爭而停工，而本件仲裁判斷所核准之損害賠償額，其範圍均在系爭工程遭居民抗爭而停工所造成損害額之內。從而，原審僅以本件主體工程攔河堰無須請領建造執照及雜項執照，認仲裁判斷違反商務仲裁條例第二十三條第一項第四款為由，撤銷本件仲裁判斷，自非適法。
㈡退步而言，本件主體工程攔河堰是否屬建築法所稱之「建築物」或「雜項工作物
」，應否申請建造執照或雜項執照一節，法院應依調查證據之結果，本於其確信及法律上之見解而自為判斷，不得僅以行政機關之意見作為判斷之唯一依據。本件原審法院竟僅以台北縣政府工務局承辦人員之函覆意見，率爾認定系爭主體工程攔河堰非建築法所稱之「建築物」或「雜項工作物」，毋須請領建造執照及雜項執照云云，其認事用法實有可議。按建築法第四條係規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；同法第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望台、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁篏、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」足見建築法對於「雜項工作物」之定義，係採例示規定，即不限於該例示規定之物，凡與該條文例示相類之構造物或工程，均屬「雜項工作物」，且雜項工作物非必皆須有頂蓋。本案攔河堰主體工程雖無頂蓋，但其構造、功能，與建築法第七條例示之物相類，其重要性甚且較之有過之而無不及，自應屬該條所稱之「雜項工作物」範疇，依建築法第二十八條第二款規定，須請領雜項執照。原審判決所依據之台北縣政府工務局八七北府工建字第Ｋ一一八○號函係謂被上訴人於請領雜項執照時，未將攔河堰主體工程部分列入，並認無須申請雜項執照；而八七北府工建字第Ｋ三七二二號函亦僅謂攔河堰主體工程非為建築法第四條所稱之建築物，亦非為建築法第七條所列舉之雜項工件物．．．無須依建築法申請建築執照，均未說明該攔河堰主體工程何以不屬於建築法所稱之建築物或雜項工作物。更離譜者，該工務局八八北府工建字第一三一○三一號函謂：「建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物，或雜項工作物，為建築法第四條所明定，本案囑查關於攔河堰主體工程，非屬上開規定所稱之建築物，自非屬建築管理範疇，亦免申請雜項執照或建照執照。」竟完全置「雜項工作物」之定義於不顧，甚屬荒繆。
㈢況本件工程開工前除應取得控制室之建造執照外，尚須取得雜項執照一節，業據
被上訴人於仲裁判斷時自承「於申請控制室之建照及雜項執照時，即可將所欲進行之雜項工程一併提出申請，惟本項工程雜照部分因台北縣政府工務局核發建照時漏未記載」等語明白，足見本件工程之呈報開工，須兼有控制室建造執照及其餘雜項執照始可。系爭工程控制室之建造執照係於八十二年十二月十七日核發，被上訴人雖於八十三年二月二十一日將之交付上訴人，但該建造執照並未包括雜項執照，被上訴人於八十三年六月十四日遂又函知上訴人速送回建造執照，以補請領雜項執照，被上訴人於同年七月二十二日始向台北縣政府申請補發雜項執照，迄八十三年八月二十二日始將補登之建照、雜照交予上訴人等情，為兩造所不爭執之事實，故縱令仲裁判斷理由中認系爭攔河堰主體工程須有建造及雜項執照一節，與本件訴訟繫屬中台北縣政府工務局函覆原審法院之見解有所不同，要不影響仲裁理由所為因被上訴人取得工程雜項執照延誤，致上訴人無法如期呈報開工之認定。
㈣況商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲
裁契約或法律規定」者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷，即不得遽以請求撤銷仲裁判斷，至於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍，有最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決可資參照。依該判決意旨，則仲裁庭依其認定之事實，適用當事人共同認知之實體法律所作成之仲裁判斷，縱有適用法律不當之情形，仍不符該條款之要件，尚不得依該條款訴請撤銷仲裁判斷。依此見解，則對於不影響仲裁判斷結果之過程中某一法律觀念有所誤認，更非得依該條款訴請撤銷仲裁判斷，否則仲裁判斷可得維持者，將微乎其微，徒增訟累，更不能達到仲裁制度為求迅速解決當事人間糾紛之立法目的。本件仲裁判斷就主體工程攔河堰是否屬建築物或雜項工作物，係依兩造共同認知之「建築法」規定予以認定，依上開說明，自無商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之適用。原審竟僅以事後之台北縣政府工務局之函覆意見認為主體工程攔河堰非建築法所稱之建築物或雜項工作物，即遽認仲裁判斷有違商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，自非妥適。
㈤被上訴人主張本件仲裁判斷係適用衡平原則而為判斷，違反聯合國貿易委員會所
定「國際商務仲裁模範法」第二十八條及現行仲裁法第三十一條之規定，並違反最高法院八十五年台上字第二二八九號判決意旨云云。惟查：
⒈本件仲裁判斷並未適用「衡平原則」，被上訴人指稱本件仲裁判斷係適用衡平原則云云，全屬其憑空臆測：
①被上訴人指稱本件仲裁判斷就諸多事項所作結論，未引用實體法為據，遽認本
件仲裁判斷係適用衡平原則。惟姑且不論最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決已揭示：「仲裁判斷之內容不以有法律依據為必要」，而無引經據典之必要；按仲裁判斷書依其性質，並不要求如裁判書般嚴謹，即便嚴謹如法院之裁判書，亦未必於每項判斷均援引實體法上之規定為依據，只要其判斷與實體法不相違背，究不能謂其未適用實體法之規定，擅為判斷，故當然不能僅以本件仲裁判斷書上未一一臚列其實體法上之依據，遽謂該仲裁判斷未適用實體法，而係適用衡平原則。
②被上訴人所指停工搶修抽水井部分，該仲裁判斷係以「獎勵承商勇於任事防災
」為由。被上訴人上述所指，實係斷章取義之結果，蓋本件仲裁判斷係依民法損害賠償之法則，就上訴人所主張之損失（包含所受損害及所失利益），一一敘明理由予以核駁，綜觀其埋由，其大部分均就上訴人所主張之損失數額，扣除因停工而節省之費用支出，予以刪減，僅關於停工期間搶修抽水井部分，因係額外之支出，無可得刪減之理由，依損害賠償之原理原則，本來就應全數核可，是其所稱「為獎勵承商勇於任事防災」一語，顯係仲裁習慣上附帶一提之贅語，亦即縱無該贅語，也不影響此部分損害賠償額之認可，此從該仲裁判斷之理由係謂：「有關聲請人所主張之停工期間搶修抽水井之額外支出費用新台幣（下同）二百十五萬三千零四十二元，有單據可稽，且為防颱救災所必要，為獎勵承商勇於任事防災，此部分之支出，應予全額認可之」等語，可窺其全貌，被上訴人竟斷章取義，遽謂此部分仲裁人係依衡平原則而為判斷，自無可取。
⒉退步言之，有關商務仲裁所應依循之法律，國內法既經制訂「商務仲裁條例」可
為規範，自無捨之不予適用，反而適用無法律效力之聯合國貿易委員會所定「國際商務仲裁模範法」之道理；且本件仲裁人為仲裁當時，商務仲裁條例尚未修正，自應適用當時有效之商務仲裁條例，而該仲裁判斷有無得訴請撤銷之理由，亦應完全以該商務仲裁條例為依據，而商務仲裁條例並無不得適用「衡平原則」之明文，故縱認本件仲裁判斷有適用「衡平原則」之情形，亦非能構成得訴訟撤銷仲裁判斷之理由，被上訴人始終指稱本件仲裁判斷違反「國際商務仲裁模範法」及修正後仲裁法之規定，主張有得撤銷之理由云云，實無可採。
⒊至有關最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決意旨，被上訴人亦有誤解，
蓋該判決係揭示：仲裁人之所以得參與仲裁程序係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約；亦即認為當事人兩造就仲裁契約標的之爭議，如已約明應適用國內法之實體法為其準據法，讓項約定即有拘束仲裁人之效力，仲裁人應依據該準據法律就爭議事項作成仲裁判斷，而不得捨棄當事人之約定不用，另採其他依據。本件兩造所為提付仲裁之約定，係載明於兩造所簽工程合約第二十三條第一項：「合約雙方如對合約條款發生爭議，且不同意工程師之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提起仲裁」，合約中並未就提付仲裁時，仲裁人應依據何項準據法為判斷依據，另作特別之約定，與上開最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決之情形並不相同，被上訴人竟任意比附援引，自有未洽。
㈥被上訴人又謂有關上訴人員工薪資部分，仲裁人僅依上訴人所製作薪資明細表為
據，違背民事訴訟法舉證責任分配之規定，依商務仲裁條例第三十五條仲裁程序準用民事訴訟法之規定，本件仲裁判斷之程序有違商務仲裁條例第三十五條規定云云。惟查：
⒈按商務仲裁條例第三十五條規定：「法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定
外，適用非訟事件法之規定，非訟事件法末規定者，準用民事訴訟法之規定。」，準此，該條係規定「法院」關於仲裁事件之程序，可適用非訟事件法或可準用民事訴訟法，而「仲裁人」進行仲裁程序，並無適用該條準用民事訴訟法之餘地，有最高法院八十八年度台上字第二二二一號判決意旨可資參照，足見仲裁人進行仲裁程序時，並非必須準用民事訴訟法之規定，是被上訴人指稱本件仲裁違背民事訴訟法有關舉證責任分配之規定，違反商務仲裁條例第三十五條規定云云，已屬謬誤。
⒉又民事訴訟法有關「舉證責任分配」之意義，係指法院在調查證據完畢之後，仍
無從依調查證據之結果形成確切之心證時，即應依舉證責任分配之原則，令負有舉證責任之一方承擔敗訴之結果而言。本件被上訴人指稱仲裁人依上訴人提出之薪資明細表為據，為認定該部分損害賠償額之基準一節，實乃仲裁人之證據取捨及依自由心證認定事實之問題，與舉證責任分配之原則尚屬無涉。此部分被上訴人之指述，又有張冠李戴之嫌。
⒊再按仲裁判斷之內容不以有法律依據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形
，亦與仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律之規定有間，不在得提起撤銷仲裁判斷之訴之列，此為最高法院最新之見解（最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決）。依前揭說明，仲裁人於為仲裁判斷時，既無須準用民事訴訟法之規定，其仲裁判斷內容又不以有法律依據為必要，且依仲裁制度之立法目的及精神觀之，仲裁人所為「證據之取捨」及「依其自由心證認定事實」，乃仲裁制度賦予仲裁人之職權，貴在迅速解決當事人間之紛爭，發揮仲裁制度應有之功能，尚非當事人事後得任意指摘，作為訴請撤銷仲裁判斷之理由。從而，本件仲裁人依上訴人於仲裁庭提出之員工薪資資料，依據其所認知該行業之行情及經驗法則，所作成之判斷，乃完全合法，並無被上訴人所指得撤銷仲裁判斷之理由；且於本件撤銷仲裁判斷之訴，法院所應審究者，乃該仲裁判斷有無得撤銷之理由而已，更毋須回頭就仲裁人業依證據取捨及自由心證認定之事實，重為調查證據，另為實體上之認定，是被上訴人聲請本院令上訴人提出八十三年度營業稅及營所稅申報資料，實無必要。事實上，上開資料因事隔多年，已不知放置何處，上訴人遍尋不著，亦無法提供，本院如認有必要，可通知各該員工到庭說明。
㈦被上訴人又指稱本件仲裁判斷，仲裁人認定主體工程須申辦建、雜照乙節，遍觀
全文，並未發見仲裁判斷有引用任何相關之建築法令，則其所為認定，純屬相像之詞云云。惟本件仲裁判斷係依據兩造合約上提付仲裁之約定，委由中華民國商務仲裁協會（下稱仲裁協會）選定仲裁人，依商務仲裁條例作成之仲裁判斷，且仲裁人均為本國人，並為國內知名之律師及學者，再遍觀該仲裁判斷書內之字裡行間，亦屢屢提到民法有關承攬之規定及吾國實務上之見解，並未特別引用外國之法律，若謂該仲裁判斷有關是否須申辦建、雜照一節之認定，非依本國之建築法規，則所依據者何？被上訴人此部分之指稱，實屬無稽。
㈧被上訴人始終主張系爭退件三聯單影本係屬變造，認本件仲裁有商務仲裁條例第二十三條第一項第八款「為仲裁基礎之文書係變造」之撤銷理由云云。惟查：
⒈系爭退件三聯單並非本件仲裁基礎之文書：
①本件抽水站土建工程包含數項建築物及雜項工作物，建築物部分有配電室、控
制室，雜項工作物部分除攔河堰本身是否屬雜項工作物尚有爭議外，尚包含挖填方、圍牆、擋土牆、排水溝等，此有卷附建造執照及被上訴人補發雜項建築執照申請書可稽，故本件工程自須取得上開建照及雜照始得呈報開工，而本件被上訴人係於八十三年二月二十一日始將控制室之建照交付上訴人，但仍未取得其餘雜項執照，迄於八十三年六月十四日始辦理補登，並至八十三年八月二十二日始將補登之建照交上訴人，又上訴人在建照尚未補登之情形下呈報開工，確遭退回等情，均為不爭之事實，故本件仲裁判斷乃因而謂：「相對人尚未辦妥建造執照事宜，即通知聲請人開工，致使聲請人自開工以來，無法全面施工」等語，並未以系爭退件三聯單為判斷之基礎；又被上訴人公司在未補登雜照之情形下申報本件八三峽建字第○二四號建照施工計畫，但遭退件，讓退件資料註明「資料不全，請修正後再行申報」，其原因顯然係未辦上述雜照之故，此從證人傅偉諦於原審證稱：「如果建照施工項目大離譜，以施工安全角度來看，會退件提醒他們去補申請其他資料」等語，可得印證。因此上訴人呈報開工遭退件之原因顯係未辦理雜照無疑，是縱無上開退件三聯單，並不影響仲裁人為本件仲裁判斷。
②又仲裁人之所以認定呈報開工須辦妥上開執照，係參酌台北縣政府八十一年七
月六日北府工水字第一一○五號函核發之許可書應遵行條款第七條「核准河地區內建造工作物開工及竣工年月日應即時報府核備」之規定，及其他相關法令（如建築法），且被上訴人亦自承：工程雜照部分因台北縣政府工務局核發建時漏未記載等語，並於事後補登雜項執照等情，因而本於仲裁人本身之專業知識及其確定之認知，所為之判斷，並非以該申報開工退件之三聯單為據。
⒉系爭退件三聯單並非變造：上訴人呈報開工遭退件之原因，依上分析顯係未辦雜
照之故，因此退件三聯單上記載「未辦雜照」字樣，與事實相符，且傅偉諦亦證稱「未辦雜照」字樣係其內部人員寫的，自不可能係變造。事實上，據悉被上訴人於本件起訴前曾向縣政府申請閱覽該退件三聯單，此後該退件三聯單即不翼而飛，被上訴人於本件訴訟雖提出末載「未辦雜照」之三聯單影本，主張上訴人於仲裁庭提出三聯單影本係遭變造云云，惟該三聯單遭他人塗去「未辦雜照」字樣，再予影印提出，實非難事，且如被上訴人對上訴人提出之三聯單影本有意見，早於仲裁庭即應提出異議，何以捨而未為？卻於仲裁判斷對其不利後，始藉詞提起訴訟？⒊至於台北縣政府於八十三年七月二十二日始核發補登之建照，何以於八十三年七
月七日即核准開工？實際上乃因被上訴人公司為公營機構，其既已申請補登雜項執照，縣府必會核准，為予被上訴人公司方便，始權宜提前核准開工，並非被上訴人所稱：雜項執照之有無補登不影響開工之核准云云，否則何以上訴人在建照尚未補登其餘雜項執照之情形下呈報開工遭退回；又何以被上訴人公司在未補登雜照之情形下申報本件八三峽建字第○二四號建照施工計畫，亦遭退件，而該退件資料註明「資料不全，請修正後再行申報」？可見未補登雜項執照確係未核准開工之關鍵。
㈨按仲裁庭之採證調查是否得當，是否有遵照一般證據程序，其取捨是否為當事人
甘服等，均為仲裁庭事實調查之職權行使，並非撤銷仲裁判斷之訴所得再加以審酌（台灣高等法院八十四年度重上字第一四五號判決參照）。本件仲裁人本於其採證調查之結果，認定係因被上訴人僅辦理控制室建照，未一併辦妥其餘雜項執照，另於事後補登，致使上訴人呈報開工遲延之事實，並未自行認定主體工程攔河堰須否辦理雜項執照，是仲裁人此項認定顯係對於事實之認定，並非適用法律。又本件仲裁判斷認被上訴人應賠償上訴人停工搶修水井、支付員工薪資．．．等等之損失，並依據上訴人提出之單據、資料，核定具體損害賠償之數額，更屬仲裁庭證據取捨及事實調查之問題。揆諸前揭說明，自非撤銷仲裁判斷之訴所得再加以審酌。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件仲裁事件係因上訴人承攬被上訴人系爭工程，而是項工程因可歸責於被上訴
人之事由致停工，遵致被上訴人損害所生，仲裁判斷之結果，亦認因主體工程取得建、雜照及台北縣三峽居民抗爭等問題，自八十二年十二月十八日開工迄八十四年六月五日停工止，其間五百三十四天，扣除原契約三百天工期，逾二百三十四天部分應由被上訴人負責，進而計算上訴人之損害。換言之，仲裁判斷認被上訴人應負責任之二百三十四天，包括遲延取得建、雜照及居民抗爭等因素所造成之延誤，並未分開計算，故上訴人主張居民抗爭因素既已停工乙年有餘，則建、雜照是否遲延之間題已不影響仲裁判斷結果，實無所據。且本件上訴人向台北縣政府申報開工獲准之日期為八十三年七月七日，而仲裁判斷計算工期之始日為八十二年十二月十八日，則自八十二年十二月十八日至八十三年七月七日止，此期間即係仲裁人所認定受建、雜照申辦遲延所影響之期間，而此期間與居民抗爭期間（八十三年五月起）又相互重疊，無法詳加細分切割各因素影響之期間長短，故上訴人以三峽居民抗爭停工期間已逾一年為由，主張系爭工程之建、雜照是否遲延取得與仲裁判斷之結果無涉，實嫌速斷；況商務仲裁條例對於撤銷仲裁判斷之訴之理由採列舉方式，凡一構成法定要件，不論其對仲裁結果有無影響，均一律應予撤銷，如此，則上訴人所執前開理由，殊嫌無據。
㈡本件主體工程攔河堰是否屬建築法所稱之「建築物」或「雜項工作物」，原審判
決係採信台北縣政府工務局多次來函說明之意見，據以認定攔河堰非建築法上之建物或雜項工作物，進而認定本件主體工程無須申辦建、雜照，而仲裁判斷誤予認定，故判決撤銷本件仲裁判斷。上訴人雖主張法院不得僅以行政機關之意見作為判斷之唯一依據，惟查台北縣政府工務局依建築法第二條規定，為縣市政府之建築主管機關，則憑其對建築法之認知及適用範圍之瞭解，提出主管機關之意見，若無明顯違誤之處，法院未嘗不可採為判決之依據。又上訴人主張攔河堰因與建築法第七條規定之內容相類，且其重要性有過之而無不及，故屬雜項工作物，然建築法第七條係採列舉規定，攔河堰既非在列舉之內，建築主管機關亦不將之視為建築物或雜項工作物納入管理，其顯非建築法所規範之建築物或雜項工作物甚明。
㈢上訴人認本件工程中控制室之建造執照漏載雜項工作物，亦致使伊申報開工延誤
，故縱主體工程攔河堰無需辦理建、雜照，亦不影響仲裁判斷理由所為被上訴人取得雜項執照遲延，致上訴人無法如期呈報開工之認定。惟查：
⒈本件仲裁判斷係誤認主體工程攔河堰部分必須辦理建築執照，而非籠統指摘系爭工程漏辦建、雜照。
⒉至於控制室之建造執照漏載雜項工作物並不影響上訴人申報開工，此有左列事證可稽：
①被上訴人發現控制室之建造執照漏載雜項工作物後，曾於八十三年六月十四日
以八三台水北工字第三九七四號函，請上訴人速將建造執照交還辦理補登。②於同年七月七日上訴人以順字台水北工字第○一二號函回復被上訴人前揭函，
並呈還「因辦理板新三期－三峽河抽水站土建工程開工手續之建照正本」。③查閱建照執照申報開工紀錄所載，本件系爭工程已在同年七月七日開工，並經
相關人員勘驗用印證明，是故台北縣政府應早在七月七日前已准予開工，換言之，在被上訴人尚未就雜項工作物辦理補登前，上訴人已向台北縣政府申報開工並獲核准，由此可證，雜項工作物之漏載，完全不影響系爭工程開工之申請，所以在被上訴人就控制室之建造執照其中雜項工作物辦理補登前，台北縣政府即已核准開工。由此推知，上訴人在七月七日前申報開工屢遭退件，其原由與被上訴人完全無關係，純係上訴人己身之事由。
㈣查仲裁人之所以得參與仲裁判斷，其權利基礎源自於兩造間之仲裁契約，且除非
兩造間對準據法有特別之約定，否則應適用雙方於訂立仲裁契約時所共同認知之實體法，故若仲裁人之仲裁判斷違背仲裁契約或應適用之實體法，則仲裁人已逾越其權限，其所作成之仲裁判斷自因逾權而失其合法性之基礎，商務仲裁條例因此而將此等情形列為撤銷仲裁判斷之事由，最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決，亦採此項見解，殊屬的論。甚至上訴人所呈最高法八十五年台上字第二七二二號判決，亦再次採認上開見解，應屬無疑。如此，則本件仲裁判斷有左列情形，均未適用兩造所共同認知之實體法為判斷依據，應有撤銷之必要：
⒈關於超過工期額外損失部分：仲裁判斷竟認為應包括「利潤」部分，於法無據，且未說明理由。
⒉停工時間搶修抽水井部分：判斷書僅言應獎勵承商勇於任事防災云云而全額認可
上訴人請求，未見理由，另依所附證據為施工前所發生或無法證明，且依施工圖規定施工期間內洪水災害損失已包含於圍堰費內不得加價，而搶修事實係發生於原施工期間內，故仲裁判斷有不附理由及不依法律及原合約做成判斷之嫌。
⒊上訴人員工薪資部分，上訴人未提出薪資扣繳憑單或其他證明文件，仲裁人僅依
上訴人製作之薪資明細表不具形式證據力，亦末見上訴人舉證其真正，且有浮報薪資所得情形。然仲裁人未經調查進行採認，有違反民事訴訟法及仲裁協會仲裁程序實施辦法第十八條及第十九條規定之虞。
⒋本件仲裁判斷認定主體工程須申辦建、雜照乙節，遍觀全文，並未發見仲裁判斷
有引用任何相關之建築法令，則其所為之認定，純屬想像之詞，顯非上訴人所主張之「適用建築法不當」之情形，而係未適用兩造所共同認知之建築法為認定，自屬違背商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定。
㈤承前，上訴人所呈前揭判決，雖肯定仲裁人有適用兩造間共同認知之實體法之義
務，但卻提出「適用法律不當」，不屬商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之見解。惟查，適用法律不當之內涵為何，是否包括適用錯誤抑或其他情形，最高法院均未詳加說明，且適用法律不當未曾出現在現行有效之法律條文中，如何解釋及適用，恐滋生疑義，顯不可採。況適用法律不當之概念，參照前揭判決要旨，與不適用法律為不同之法概念，惟不適用法律或適用不當，在法律上為何給予不同之評價結果？因「未適用」與「適用錯誤」其結果均為錯誤！若因仲裁人有可能非習法者，故給予不同評價，然既為如此，又如何能期待非法律專業之仲裁人可知悉有與仲裁事件相關之法律存在？仲裁人非法律專業之論點顯然自我矛盾。
㈥本件仲裁判斷有諸多於法無據之結論，上訴人雖稱是項判斷非依衡平原則，且於
法有據，惟事實上仲裁判斷書就上開有關事項之結論，完全未引用任何實體法為據，顯見仲裁人並無適用實體法之真意存在；況在停工時間搶修水井部分，以「獎勵承商勇於任事防災」為由，更明白可知仲裁人係在全無實體法之依據下，恣意判斷；又有關上訴人員工薪資部分，仲裁人僅依上訴人所製作之薪資明細表，且在被上訴人爭執之情形，即為被上訴人不利之認定，全然違背民事訴訟法舉證責任分配之規定，依商務仲裁條例第三十五條仲裁程序準用民事訴訟法之規定，本件仲裁判斷之程序顯有違商務仲裁條例第三十五條規定。
㈦本件仲裁判斷除前開理由外，倘有如下之事證亦已構成撤銷仲裁判斷之理由：
⒈上訴人於台北縣政府核准開工後（八十七年七月七日）始將控制室建照交被上訴
人辦理補登，如上訴人呈報開工遭退件之原因果如退件三聯單所載「未辦雜照」，則如何在未完成補登前，台北縣政府已核准開工？由此可推知，上訴人遭退件之原因絕非「未辦雜照」。
⒉又根據上訴人八十三年五月二十三日順自北字第十號函所載，上訴人當時亦以退
件三聯單為由，主張無法呈報開工係因未辦本工程之建照及雜照，惟當時所附之退件三聯單並無記載「未辦雜照」，何以相同之文件前後竟有不同之記載？又被上訴人曾至台北縣政府要求閱覽該紙退件三聯單，以求證上訴人所出示之文件真實，惟序號連之退件單中，獨漏本件該紙退件單，即已不翼而飛。且同時發現，眾多退件三聯單上，從未發現除「退」字外，還有加註原因者。顯見「未辦雜照」乙語係上訴人事後偽填。
⒊次查系爭退件三聯單之製作人傅偉諦於原審八十七年六月十五日庭訊時證稱：「
他們申請兩次即八十三年五月十二日當場審核、退件：三聯單報施工計劃『未辦雜項建照』部分不是我的字跡，『退』字是我的字跡；八十三年六月一日另以資料不全退件，第一次退件原因不詳。」可知系爭三聯單係證人於當場審核、退件，未辦雜項建照之記載，非伊所為；又於八十七年十一月二十五日庭訊雖有稱：「未辦雜照是我們內部人員寫的」，惟其上文為：「三聯單是內部傳遞文件，外人看不到」、「我審核完畢後簽退，應該不會有人再簽註，除非．．．，由建照組來調閱卷宗，但機率不大」、「我退職前（⒍⒖）沒有人找我調卷」、「一般情形因未申請雜照而退件情形不大。」。由此可知，傅偉諦基於退件三聯單為內部傳遞文件，故推測為內部人員所為，但經伊仔細回想，在伊離職前，並未有人找伊調卷，再參酌證人所稱伊簽退後，不會有人再加註，則上開退件三聯單可知非內部人所為；且縱為內部人員所為，亦屬無權改作加註之人所為，亦屬變造行為。
⒋再者，承辦人員傅偉諦亦證稱，伊決定退件後，通常無需再由其他人經手，亦無
待呈報上級，即逕行退件，故由其他單位人員在其上加註文字之機率很低；且本件伊僅就建造執照部分加以審核，依法有駁坎、控土方圍牆應申請雜項執照，一般因未申請雜照而退件情形不大。由此可知，上訴人所稱其他單位人員加註之情形，發生之機率不高，且其他單位人員非本案承辦人員，其職掌亦不相同，實無法想像會有其他人員在非其職掌之文書上加載非其職權範圍內之意見，再參諸前開事實，可見退件單上「未辦雜照」之記載，應非真實。至於傅偉諦以外人接觸不到該紙文件，進而推測「未辦雜照」應係其他人員之記載，但現該紙文件原本既不翼而飛，則證人之推測已然不成立。
⒌仲裁人以被上訴人未辦雜照為被上訴人不利之判斷，顯受該證物影響，應有商務
仲裁條例第二十三條第一項第八款之適用，且在未說明任何理由之情形下，亦有同條例第二十三條第一項第一款之適用。
㈧依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定，仲裁人作成仲裁判斷，有適用實體法之義務，蓋查：
⒈依商務仲裁條例前揭條款規定，仲裁人之參與仲裁程序，有背法律規定者，該仲
裁判斷依法應予撤銷。而最高法院八十五年台上二二八九號判決亦闡釋，所謂「仲裁人之參與仲裁程序」，舉凡仲裁時應遵守之仲裁契約及各項程序，乃至仲裁判斷之作成等，均應包括在內。由上可見，仲裁人之仲裁判斷有違法律規定者，即構成撤銷之事由。
⒉上訴人所呈最高法院八十五年台上字第二七二二號判決亦認為，商務仲裁條例前
揭條款規定，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁末依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言。是故，歷來最高法院之見解已有仲裁人應適用實體法之共識，而此項共識亦為上訴人所自承，應已無疑義。
⒊就學理而言：依據國際慣例及我國商務仲裁修正草案之規定，除非仲裁契約雙方
當事人有明確授權，否則仲裁人不得逕依衡平原則作成仲裁判斷。聯合國國際貿易委員會所定「國際商務仲裁模範法」第二十八條明白確立法律仲裁之原則，仲裁庭僅在當事人明確授權之情況下，始得依善良公允與衡平的原則或以善意協調人之方式作成成仲裁判斷。
⒋事實上現行仲裁法第三十一條亦明文規定，仲裁庭除當事人明示合意外，不得適
用衡平原則而為判斷；且該條文之體例，係編排於第三章仲裁程序中，由此亦可得前揭最高法院八十五年台上字第二二八九號判決對「仲裁程序」之解釋，將仲裁判斷之作成包括在內，亦獲得仲裁法立法者之肯定。
⒌仲裁按仲裁人下判斷是否依據嚴格法律為標準，可分為依法仲裁與衡平仲裁。在
一般觀念，商務仲裁依據法律規定之原則去解決糾紛，故一般仲裁有法律仲裁之稱。衡平仲裁則指仲裁人因有糾紛當事人之特別授權，允許其不必完全依據法律之規定，而可以依一般商業慣例與衡平之原則為判斷。因此，後項制度屬於特殊的仲裁制度。雖然兩項制度都是依據當事人自主之法則而成立，可是衡平仲裁因其「例外性」，衡平仲裁在審理事務解決糾紛之過程中仍須受到各種不同之限制，即應受到公共政策原則與強行法規之拘束，以便對雙方當事人受到平等之待遇；且衡平仲裁之真諦，仲裁人可對損害賠償之數量採行較彈性之作法，以反映商業上之公平與現實，而不受有關損害賠償標準之法律原則拘束。查本件兩造間並無就衡平仲裁為特別之約定，而商務仲裁條例復無規定在無當事人授權下仲裁人得依衡平原則仲裁之規定，則上訴人爰引最高法院之見解主張仲裁判斷不以有法律依據為必要，實昧於仲裁制度之本質，將例外情形視為原則；且衡平仲裁依學者見解，仲裁人之權限仍受公共政策及強行法規之拘束，則最高法院認仲裁判斷無以法律為依據之必要，顯未瞭解衡平仲裁之真意而所為之誤判。
⒍退步言，本件仲裁依衡平仲裁之角度觀察，其亦有違衡平仲裁之原理。蓋建築法
乃國家管理建築之主要法規，與公共利益關係甚鉅，不但與國家公共政策息息相關，性質上亦屬強行法規，此觀建築法第一條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」即明。本件仲裁人於認定攔河堰是否需辦理建、雜照時，並未引用建築法之任何規定，亦未說明認定之任何理由，即率予判斷攔河堰應辦理建築執照，事實上認定之結果亦違反建築法。此等關係公共利益至鉅之法規，依上開學者見解，衡平仲裁之仲裁人亦有遵守之義務，而本件仲裁人竟違反建築法而為判斷，不論其有無引用建築法之意圖，其結論既違反建築法，亦屬仲裁判斷之作成違背法律之規定。由上論述，再對照上訴人所主張最高法院無庸適用任何法律之見解，賦予仲裁人可將合法建築硬說成違章建築，恣意違反公共政策強行法規之權利，最高法院是項見解恐非妥適矣。
理 由
一、被上訴人之法定代理人業已變更為陳志奕，此有經濟部八十九年十一月十四日經
（八九）人字第八九三○○九○四號函在卷可稽（附本院卷第一三九、一四○頁），則陳志奕聲明承受前任法定代理人之訴訟，並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張上訴人於八十二年十月十八日承攬被上訴人之「板新三期－三峽河抽水站土建工程」，並於同年十二月十八日開工，迨八十五年一月四日終止契約，上訴人乃以其受有損害而聲請仲裁協會仲裁。經仲裁人認被上訴人尚未辦妥建照等事宜，即通知上訴人開工，致使上訴人開工以來全面施工，及被上訴人研擬本件工程計劃時，未與當地民眾為充分之協調溝通，未能善盡提供上訴人可施工之環境之義務，因此導致工期延宕及上訴人受有各項損失，被上訴人應負賠償責任，而判斷被上訴人應給付上訴人一千三百一十七萬五千七百五十元及自八十四年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟本件主體工程攔河堰非建築法所稱之建築物，亦非建築法列舉之雜項工作物，既無建築法所稱之建造行為，自無依建築法申請建築執照之必要，也無需辦理雜項執照。而本件仲裁判斷，仲裁人僅據上訴人於該仲裁程序中提出之申報開工退件三聯單，其上備註欄載有「未辦雜照」字樣，而認本件主體工程（攔河堰）與附屬工程（控制室）均需依建築法辦理建造執照及雜項執照，被上訴人雖有辦理附屬工程（控制室）之相關執照，但主體工程之雜項及建造執照一直未辦妥，使上訴人向台北縣政府呈報開工，仍遭退件。但本件主體工程既無需辦理雜項執照，則前開退件三聯單上實不可能記載「未辦雜照」為退件理由，可知上訴人為求獲得有利之仲裁結果，竟在退件三聯單上自行記載不實之「未辦雜照」字樣，致使仲裁人信以為真，進而為不利被上訴人之判斷，已構成商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之撤銷事由。再者，仲裁人認定本件主體工程應辦雜項執照之結果，違反建築法、水利法等相關規定，仲裁人如此判斷，已構成同法第二十三條第一項第四款規定之撤銷理由。又本件兩造均為中華民國法人，且依商務仲裁條例規定之程序提出仲裁，兩造並無合意授權仲裁人得適用衡平原則，故本件仲裁應依中華民國法律及原工程合約及仲裁契約之約定作成判斷，否則即屬違法，應得撤銷。而查：⑴關於超過工期額外損失部分：仲裁判斷竟認為應包括「利潤」部分，於法無據，且未說明理由。⑵停工時間搶修抽水井部分：判斷書僅言應奬勵承包商勇於任事防災云云，而全額認可上訴人之請求，未見理由。另依所附證據為施工前所發生或無法證明，且依施工圖規定施工期間內洪水災害損失已包含於圍堰費內不得加價。而搶修事實係發生於原施工期間內，故仲裁判斷有不附理由及不依法律及原合約作成判斷之依據。⑶上訴人員工薪資部分：上訴人未提出薪資扣繳單或其他證明文件，仲裁人僅依上訴人製作之薪資證明表不具形式證據力，亦未見上訴人舉證證明其真正，且有浮報薪資所得情形，然仲裁人未經調查遽予採證，有違民事訴訟法及仲裁協會仲裁程序實施辦法第十八條及第十九條之規定。爰依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第四款、第八款規定請求撤銷上開仲裁判斷等語。
三、上訴人則以本件仲裁判斷中所指損失中包括「利潤」、「搶修水井」、「員工薪資」部分並非基於衡平原則，因為我國民法有關損害賠償之規定，本即包括所受損害及所失利益在內，利潤即所失利益，搶修水井之支出及員工薪資即所受損害，與所謂之衡平原則無涉。至於本件仲裁判斷已就各項損害分予論述，自無所謂不附理由之問題；且員工薪資已有上訴人提出之薪資明細表為證，仲裁人認此部分證據已足，所作仲裁判斷亦無不附理由之問題，而仲裁判斷與法院之判決不同，其證據之取捨與調查本無如民事訴訟法之規定，此觀商務仲裁條例全文自明，被上訴人質疑原員工薪資部分之證據取捨問題，顯無理由。而上訴人向台北縣政府呈報開工遭退件之三聯單上「未辦雜照」乙語，並非偽造。仲裁人於其判斷理由，自為判斷被上訴人就本件工程應先取得「控制室」建造執照及主體工程之雜項執照及建造執照，上訴人始得向台北縣政府呈報開工，並依卷內資料認為被上訴人雖於八十三年二月二十一日將上開控制室建照交予上訴人，上訴人仍無法呈報開工，直到八十三年六月十四日被上訴人始通知補辦建照，並至八十三年八月二十二日始將補登之建照交予上訴人，使上訴人無法呈報開工，對上訴人之施工自有影響，是仲裁人必非依據上訴人於仲裁時所提之「未辦雜照」三聯單，為其判斷之基礎，自無為仲裁基礎之文書，係偽造、變造或登載不實之問題。而證人傅偉諦到庭證稱：「櫃台小姐開具，我在上面批『退』，三聯單是內部文件，外人看不到，『未辦雜照』是我們內部人員寫的」，此足以證明仲裁判斷中之三聯單並非偽造或變造等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人於八十二年十月十八日承攬被上訴人之「板新三期－三峽河抽水站土建工程」，並於同年十二月十八日開工，迨八十五年一月四日終止契約，上訴人乃以其受有損害而聲請仲裁協會仲裁。經仲裁人認被上訴人尚未辦妥建照等事宜，即通知上訴人開工，致使上訴人開工以來全面施工，及被上訴人研擬本件工程計劃時，未與當地民眾為充分之協調及溝通，未能善盡提供上訴人可施工之環境之義務，因此導致工期延宕及上訴人受有各項損失，被上訴人應負賠償責任，而判斷被上訴人應給付上訴人一千三百一十七萬五千七百五十元自八十四年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情，此有卷附之工程契約書、仲裁協會八十五年度商仲麟聲忠字第六十三號仲裁判斷書各乙份為證（附原審卷第十三至一○一頁、一三四至一三七頁），復為上訴人所不爭執，自堪認為真實。又上訴人所承攬之「板新三期－三峽河抽水站土建工程」，包括主體工程攔河堰部分及附屬工程控制室部分，其中附屬工程控制室部分需申請建造執照及雜項執照，被上訴人業已申請台北縣政府核發八三峽建字第○二四號建造執照，因漏載雜項工作物，被上訴人於八十三年六月十四日以八三台水北工字第三九七四號函，請上訴人速將建造執照交還辦理補登，上訴人於同年七月七日檢還，被上訴人旋於同年月二十二日向台北縣政府申請在建造執照補登雜項內容：挖填方、圍牆、擋土牆、排水溝獲准，迄同年八月二十二日將補登雜項內容之建造執照交予上訴人；且上訴人以被上訴人所交付未補登雜項工作物內容之建造執照向台北縣政府呈報開工，先後經台北縣政府於八十三年五月十二日及六月一日退件，嗣同年七月七日始獲准開工等情，亦為兩造所不爭執之事實，並有台北縣政府工務局八三峽建字第○二四號建設執照、開工退件三聯單，台北縣政府工務局簡便行文表在卷足稽（附原審卷第一○九至一一一頁、一七七、一七八、二○八、二○九頁），此部分事實亦堪認定，至就主體工程攔河堰部分是否需請領建造執照及雜項執照，經原審法院多次向台北縣政府及該府工務局查詢結果，台北縣政府工務局分別以八十七年八月十七日八七北工建字第Ｋ一一八○號函復「攔河堰主體工程部分，在雜項執照上並未列這項工程，亦無須申請雜項執照」（見原審卷第一五七頁），八十七年十一月二日八七北府工建字第Ｋ三七二二號函復「本案攔河堰主體工程非為建築法第四條所稱之建築物，亦非為建築法第七條所列舉之雜項工作物，既無建築法第九條所稱之建造行為，自無須依建築法申請建築執照」（見原審卷第二一○頁），台北縣政府以八十八年四月九日八八北府工建字第一三一○三一號函復「按建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工件物，為建築法第四條所明定，本案囑查關於攔河堰主體工程，非屬上開規定所稱之建築物，自非屬建築管理範疇，亦免申請雜項執照或建造執照」（見原審卷第二九一頁），可見主體工程攔河堰部分非屬建築法所稱之建築物，亦非建築法所列舉之雜項工件物，自無依建築法申請建造執照及雜項執照之必要，本件仲裁判斷認定主體工程須請領建造執照及雜項執照，即有未當。被上訴人訴請撤銷本件仲裁判斷，其理由係以㈠仲裁判斷認定主體工程須申辦建造執照及雜項執照，違反建築法、水利法之規定，且未引用任何相關之建築法令，未適用兩造所共同認知之建築法，且未說明任何理由，即為此認定，違背商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第四款之規定。㈡仲裁判斷認定主體工程須申辦雜項執照，係受上訴人所提出申報開工退件三聯單上所載「未辦執照」之影響，而該開工退件三聯單上所載「未辦雜照」，係上訴人自行為不實之記載，構成商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之撤銷事由。㈢兩造並無合意授權仲裁人得適用衡平原則，本件仲裁判斷未依我國法律作成判斷，就超過工期額外損失部分認為應包括利潤，及停工時間搶修抽水井部分金額認可上訴人之請求，暨准許上訴人以自製之薪資明細表請求員工薪資之損害，依法無據，且未說明理由，符合商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第四款之撤銷理由。
㈣上訴人就其員工薪資部分未以薪資扣繳憑單或其他證明文件，僅依上訴人所製作不具形式證據力之薪資明細表，未見上訴人舉證證明其真正，即認可上訴人之請求，有違民事訴訟法舉證責任及商務仲裁條例第三十五條之規定。茲就被上訴人所主張撤銷本件仲裁判斷是否有理，分述於下：
㈠主體工程仲裁判斷認定須辦建造執照及雜項執照部分：
⒈商務仲裁條例第二十二條第二款、第二十三條第一項第一款固規定仲裁判斷不附
理由者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴，所謂仲裁判斷不附理由者，係指仲裁判斷書完全不附理由者而言，若已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷（參照最高法院八十五年度台上字第二四四一號、八十五年度台上字第二七二二號判決）。而就主體工程何以需辦建造執照及雜項執照，仲裁人係認「依台北縣政府⒎⒍北府水字第一一○五號函核發之許可書應遵行條款之第七條規定：『核准河川地區內建造工作物開工及竣工年月日應即時報府核備』，惟相對人（即被上訴人）於八十二年十二月十三日通知要求聲請人（即上訴人）開工時，尚未辦妥本件工程有關控制室之建造執照，主體工程之雜項執照及建造執照，致使聲請人無法向台北縣政府呈報開工；嗣相對人雖於八十三年二月二十一日將有關控制室之建造執照交付予聲請人，但仍未取得主體工程之雜項執照及建造執照，故聲請人雖向台北縣政府呈報開工，仍遭退件，台北縣政府並於八十三年五月十六日以八三北府工水字第一四八一○七號函通知相對人北區工程處，本件工程未奉省水利局同意前不得再行施工，否則將依法取締嚴懲，相對人除由監工於八十三年五月二十日通知聲請人暫停施工外，另於同年五月二十四日正式函請聲請人暫停施作河床部分之工程，並於五月二十五日會同配合台北縣政府現場勘查，此有相對人北區工程處⒌八三台水北工二字第三四四二號函可稽。相對人尚未辦妥建造執照事宜，即通知聲請人開工，致使聲請人自開工以來，無法全面施工，就因此所導致工期延宕及聲請人各項損失，相對人自應負責。．．．．至於相對人雖抗辯云渠於申請時，業同時申請主體工程之建造執照及雜項執照，台北縣政府發照時漏未將主體工程之建照及雜項執照登載於執照上，乃於八十三年六月辦理補登云云，惟提供執照既係相對人之義務，縱然台北縣政府漏為記載，相對人亦有即時聲請補登之義務，其未能及時申請補正，自仍應負責』（見原審卷第八十九至九十一頁）。可見仲裁判斷認為主體工程須申辦建造執照及雜項執照，係依台北縣政府⒎⒍北府工水字第一一○五號函核發之應遵行條款第七條之規定，及台北縣政府於八十三年五月十六日以八三北府工水第一四八一○七號函通知被上訴人北區工程處停工，暨被上訴人所辯係台北縣政府於發照時漏未將主體工程之建造執照及雜項執照登載於執照上為依據，仲裁判斷之理由雖有未當，但究非未附理由，自不符合商務仲裁條例第二十二條第二款、第二十三條第一項第一款之撤銷事由。
⒉仲裁判斷係依台北縣政府⒎⒍北府工水字第一一○五號函核發之許可書應遵行
條款之第七條規定：「核准河川地區內建造工作物及竣工年月日應即時報府核備」，認定主體工程應申辦建造執照及雜項執照。是已認定上訴人所承攬之系爭工程屬在河川地區內建造工作物，而主體工程之所以須申辦建造執照及雜項執照，其前提要件即係工程之標的物，為建築法第四條所定之建築物及同法第七條所定之雜項工件物，可見仲裁判斷應認上訴人所承攬之系爭工程屬在河川地區內建造建築物及雜項工件物，乃須依建築法之規定申辦建造執照及雜項執照。而台北縣政府回復原審法院本件主體工程不須申辦建築執照及雜項執照，係認主體工程非為建築物及雜項工件物，顯然仲裁人之判斷發生錯誤，係將主體工程誤認為建築物及雜項工件物所致。而就主體工程非屬建築物及雜項工件物，被上訴人於仲裁事件並未主張，而就主體工程不須申辦建造執照及雜項工件物，係指稱系爭三峽河抽水站土建工程中之主體工程即攔河堰等工程，非屬建築法所規定須申請「建照」之範圍，而應依水利法之規定取得河川公地使用之許可。徵諸相證五所舉之台北縣政府河川公地使用許可書上記載本體工程名稱為「三峽攔河堰」，其第七條並規定「建造工作物開工及竣工年月日均應即時報府」等情，可知此「河川公地使用許可書」即為聲請人所稱之「執照」。故聲請人謂相對人未取得攔河堰等主體工程執照，顯有誤會。」（見原審卷第六十七頁）。其提起本件撤銷仲裁判斷之訴，於起訴狀亦載明依建築法第三條關於「適用地區」之規定，本件工程坐落地點非屬建築法適用之區域應無需取得建造及雜項執照；又依水利法第四條及第四十六條規定，本件攔河堰之興建，僅取得台北縣政府所發給之河川公地使用許可書即可（見原審卷第五、六頁），亦未對主體工程非屬建築物及雜項工作物爭執。由於兩造對主體工程是否須辦建造執照及雜項執照有所爭執，而在仲裁事件被上訴人所爭執者乃系爭工程地點非屬建築法適用之區域，及河川公地使用許可書即為執照，致仲裁人誤認主體工程係屬建築物及雜項工件物，須申辦建造執照及雜項執照。可見仲裁人係就主體工程是否屬建築物及雜項工件物之事實認定發生錯誤，並非適用建築法及水利法有誤。
⒊又商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲
裁契約或法律規定」者，係指仲裁人非依法律或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷，即不得遽以請求撤銷仲裁判斷，至於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍，有最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決可資參照。另最高法院八十九年度台上字第一九三六號判決認「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。」則依最高法院上開判決之見解，可以得知商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，係在救濟程序上有瑕疵之仲裁判斷，若仲裁人依其認定之事實，適用當事人共同認知之實體法律所作成之仲裁判斷，縱有適用法律不當之情形，仍不符該條款之要件，不得依該條款訴請撤銷仲裁判斷。此與被上訴人援引最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決謂：「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，當事人對於他造得提起撤銷仲裁判斷之訴，此之所謂參與仲裁程序，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁之作成等均應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。．．．．茲本件仲裁判斷仲裁人就有關颱風回淤部分排除上開國內法及兩造合約之約定，逕依衡平法則為判斷，命被上訴人負擔一半費用，即有背仲裁契約之約定。」係指仲裁人逾越仲裁契約之授權，排除國內法之規定，逕依衡平法則為判斷，仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約之約定，兩者並不衝突。是本件仲裁判斷縱有適用建築法認為主體工程須申辦建造執照及雜項執照不當，被上訴人亦不得依商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之規定，訴請撤銷仲裁判斷。
⒋被上訴人指稱本件仲裁判斷認定主體工程須申辦建、雜照乙節，遍觀全文，並未
發見仲裁判斷有引用任何相關之建築法令，則其所為之認定，純屬想像之詞，顯非上訴人所主張之「適用建築法不當」之情形，而係未適用兩造所共同認知之建築法為認定云云。惟仲裁判斷書依其性質，並不要求如裁判書般嚴謹，即便嚴謹如法院之裁判書，亦未必於每項判斷均援引實體法上之規定為依據，祇要其判斷與實體法不相違背，究不能謂其未適用實體法之規定，而擅為判斷，故不能僅以本件仲裁判斷書上未一一臚列其實體法上之依據，遽謂該仲裁判斷未適用實體法。而建築物之新建、增建、改建及修建應請領建造執照；雜項工件物之建築，應請領雜項執照，係規定在建築法第二十八條，仲裁判斷認本件主體工程應申辦建造執照及雜項執照，當然係適用建築法第二十八條之規定。況被上訴人於仲裁事件時抗辯系爭三峽河抽水站土建工程中之主體工程即攔河堰等工程，非屬建築法所規定須申請「建照」之範圍，河川公地使用許可書即為執照云云，經仲裁人認河川公地使用書固是本件施工所必須，但非系爭之「執照」（見原審卷第九十頁），即認主體工程仍應依建築法之規定申請執照，再遍觀仲裁判斷書內之字裡行間，屢屢提到民法有關承攬之規定及吾國實務上之見解，並未引用外國之法律，若謂該仲裁判斷非適用本國之建築法規，則所依據者為何？因此不能以仲裁判斷未引用建築法令，遽謂仲裁人係未依兩造所共同認知之建築法認定主體工程須申辦建造執照及雜項執照，被上訴人此部分所述要無可採。
㈡開工退件三聯單上所載「未辦雜照」部分：
⒈依前所述，仲裁判斷認為主體工程須申辦建造執照及雜項執照，係依台北縣政府
⒎⒍北工水第一一○五號函核發之應遵行條款第七條之規定，及台北縣政府於八十三年五月十六日以八三北府工水第一四八一○七號函通知被上訴人北區工程處停工，暨被上訴人所辯係台北縣政府於發照時漏未將主體工程之建造執照及雜項執照登載於執照上為依據，仲裁判斷隻字未提開工退件三聯單上所載「未辦雜照」之問題，仲裁人顯未以開工退件三聯單上所載「未辦雜照」，判斷主體工程須申辦建造執照及雜項執照。且仲裁判斷亦認被上訴人所取得之建照僅係控制室之建照，並不包括攔河堰等主體工程之建造及雜項執照（見原審卷第九十一頁），而台北縣政府工務局所核發之八三峽建字第○二四號建造執照係附屬工程之控制室部分，則開工退件三聯單所載八三峽建字第○二四號建造執照之申報開工因未辦雜照被退件，顯與主體工程是否須辦建造執照及雜項執照無關，仲裁判斷豈有以附屬工程未辦理雜項執照，作為主體工程應申辦建造執照及雜項執照之依據？可見載明「未辦雜照」之開工退件三聯單並非本件仲裁基礎之文書。被上訴人主張仲裁判斷認定主體工程須申辦建造執照及雜項執照係受開工退件三聯單所載「未辦雜照」之影響，及仲裁人僅據該「未辦雜照」字樣即為此認定，洵屬無據。
⒉開工退件三聯單上所載「未辦雜照」係關於附屬工程之控制室部分，與主體工程
無關，則被上訴人所稱主管機關已說明本件主體工程無需辦理雜項執照，則開工退件三聯單上實不可能記載「未辦雜照」為退件理由，自非的論。而上訴人申報系爭工程之開工，先後為台北縣政府於八十三年五月十二日以開工退件三聯單退件，及八十三年六月二日以資料不符退件，經本院向台北縣政府查詢前者之退件是否用建造執照未載明雜項內容：挖填方、圍牆、擋土牆、排水溝所致？後者資料不符之詳情，均經台北縣政府以其工務局檔案室整修，全部檔案更動搬遷未能尋獲原卷，不予答復（見附本院卷第一六四頁台北縣政府函），則上訴人申報開工何以為台北縣政府退件二次之原因不明，並無法遽認開工退件三聯單所載「未辦雜照」，係上訴人自行為不實之記載。
⒊被上訴人承認附屬工程之控制室部分須申辦雜項執照，上訴人於八十三年五月十
二日申報開工時，僅取得未補登雜項工件物之建造執照，因建照執照漏載雜項工作物，被上訴人於八十三年六月十四日以八三台水北工字第三九七四號函，請上訴人速將建造執照交還辦理補登，上訴人於同年七月七日檢還，被上訴人旋於同年月二十二日向台北縣政府申請在建造執照補登雜項內容：挖填方、圍牆、擋土牆、排水溝獲准等情，被上訴人於上訴人申報開工被退件後即聲請在八三峽建字第○二四號建造執照補登雜項工件物，與開工退件三聯單所載「未辦雜照」被退件，並無不符，難認開工退件三聯單所載「未辦雜照」係不實之記載。至於事後何以台北縣政府在八十三年七月七日被上訴人尚未在建造執照補登雜項工件物之前，又核准上訴人之開工，經本院函問台北縣政府，亦經台北縣政府以前揭理由未予答復，此部分台北縣政府改變初衷之原因不詳，惟仍不能以台北縣政府事後處理上訴人申報開工之態度，而推斷上訴人於八十三年五月十二日遭退件之原因與「未辦雜照」無關。
⒋被上訴人再提出無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單，主張上訴人於八十三年
五月二十三日順自北字第十號函通知被上訴人因未申報主體工程之建造執照及雜項執照致無法呈報開工所附之開工退件三聯單，即為該無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單。但被上訴人承認其曾至台北縣政府要求閱覽該張開工退件三聯單，原稿早已不翼而飛，現台北縣政府又因其工務局檔案室整修，無法尋獲原卷，是台北縣政府留存之開工退件三聯單是否無「未辦雜照」字樣已無從查證。上訴人又否認被上訴人所提出無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單是其所寄，指稱該三聯單遭他人塗去「未辦雜照」字樣，再予影印提出，實非難事，是亦不能遽認被上訴人所提出無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單係上訴人所寄。況被上訴人若早於八十三年五月二十三日即取得無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單，何以上訴人在仲裁事件提出載有「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單，被上訴人對該張開工退件三聯單卻無任何意見？是被上訴人以其所提出無「未辦雜照」字樣之開工退件三聯單，指稱「未辦雜照」等字係上訴人事後偽填，要無可採。⒌開工退件三聯單之製作人傅偉諦於原審八十七年六月十五日審理時證稱：「他們
申請兩次即八十三年五月十二日當場審核、退件；三聯單報施工計劃『未辦雜項執照』部分不是我的字跡，『退』字是我的字跡；八十三年六月一日另以資料不全退件，第一次退件原因不詳」（見原審卷第一四九頁正面），另於八十七年十一月二十五日審理時證稱：「三聯單是櫃台小姐開具，我在上面批『退』，三聯單是內部傳遞文件單，外人看不到，『未辦雜照』是我們內部人員寫的，但絕不是我的字跡，我審核完畢後簽退，應該不會有人再簽註，除非有當事人申請變更設計或鄰地申請執照時，有可能由建照組來調閱卷宗，但機率不大，我調職之後，八十六年間在建管課，自來水公司曾調閱卷宗，我退職（⒍⒖日）前沒有人找我調卷」、「業主申報開工時，我們審核，就建照內容來審，『資料不全』退件，詳細情形太久已記不得，依法有駁坎、挖土方、圍牆應申請雜項執照，一般因未申請雜照而退件情形不大，但是如果建照施工項目太離譜，以施工安全角度來看，會退件提醒他們去補申請其他資料」等語（見原審卷第二一九頁）。是由傅偉諦之證言可以得知，傅偉諦已經忘記上訴人兩次呈報開工被退件之原因，一般而言，呈報開工經傅偉諦審核予以退件，應該不會有人再簽註意見，亦不致會以未申請雜項執照而退件，惟傅偉諦仍不敢排除台北縣政府內部之人員在開工退件三聯單填寫「未辦雜照」，及以未申請雜項執照為由退件之可能。因此仍不能由傅偉諦之證言斷定開工退件三聯單上所載「未辦雜照」字樣係上訴人擅自填寫，被上訴人並無法證明該「未辦雜照」字樣係偽造、變造或登載不實，其以商務仲裁條例第二十三條第一項第八款之事由訴請撤銷本件仲裁判斷，亦無理由。
㈢命被上訴人賠償上訴人超過工期額外損失、停工時間搶修抽水井、員工薪資損害部分：
⒈依前所述，仲裁判斷祇要其判斷與實體法不相違背，究不能謂其未適用實體法之
規定，而擅為判斷，自不能僅以仲裁判斷未一一臚列其實體法上之依據，遽謂該仲裁判斷未適用實體法，而係適用衡平原則。且本件仲裁判斷中所指損失中包括「利潤」、「搶修水井」、「員工薪資」部分亦非基於所謂之衡平原則，因為我國民法有關損害賠償之規定，本即包括所受損害及所失利益在內，利潤即所失利益，搶修水井之支出及員工薪資即所受損害，本件仲裁判斷仍係依民法第二百十六條第一項之規定，命被上訴人賠償上訴人利潤、搶修水井之支出及員工薪資之損害，仲裁判斷僅係未說明其係適用民法第二百十六條第一項之規定而己，究非未適用兩造所共同認知之民法損害賠償規定，被上訴人謂仲裁判斷未依法律之規定，逕行適用衡平原則命其賠償上訴人利潤、搶修水井之支出及員工薪資之損害，要屬無據。本件仲裁判斷與最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決意旨所謂「仲裁人逾越仲裁契約之授權，排除國內法之規定，逕依衡平原則為判斷，仲裁人之參與仲裁程序即有背仲裁契約之約定」有間。
⒉就被上訴人所應賠償上訴人利潤、搶修水井之支出及員工薪資之損害，仲裁判斷
已說明「利潤部分查合約工程估價單Ａ，場內零星項應為一、○五七、四四九元，故須糾正之，而在二三四天長期停工狀況下，其利潤應予酌減計算為合理。」、「原合約約定之利潤損失，亦應因場內零星項之數目筆誤而應配合予以糾正。糾正後之數字為二、九四四、五四○元，惟本仲裁庭認為三峽居民之抗爭，相對人部分亦屬無奈，非未努力疏導排除，故雖未成功，惟尚不宜令其負擔全部利潤損失，本仲裁庭認為此部分以令相對人負擔一、四七二、二七○元為適當。」「有關聲請人所主張之停工期間搶修抽水井之額外支出費用二、一五三、○四二元，有單據可稽，且為防颱救災所必要，為奬勵承商勇於任事防災，此部分之支出，應予全額認定之。」、「員工薪資部分因超過合約工期二三四天乃屬處於長期停工狀態，員工工作時間可調撥支應聲請人之其他工地，故本仲裁庭認為聲請人所主張之薪資以減半處理為適當（見原審卷第九十七、九十八頁）。」本件仲裁判斷已就上訴人所受各項損害分予論述，自無所謂不附理由之問題。
⒊搶修抽水井額外支出部分，上訴人於仲裁事件係主張「本件工程因可歸責相對人
之事由，致無法施工，其間恰逢颱風來襲，致使抽水井因土石崩塌，造成損壞，聲請人為搶修抽水井，支出共二、○五○、五一六元，其細目如聲請人附表第五項所載，加上百分之五稅捐後為二、一五三、○四二元」、「本件抽水井施工當中，因相對人未能排除民眾圍堵抗爭，自八十三年五月十七日起停工，致聲請人無法完成第一層之施工，相對人決定停工時，聲請人已敬告相對人，颱風季節將屆，不儘速完成第一層施工，如颱風來襲，將造成嚴重損害，但相對人則答以如受有損害，可請求賠償云云，故本件因颱風來襲造成抽水井之損害，聲請人為搶修而支出之費用，相對人應賠償之。雖民法第五○八條規定『工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔』，但此項規定應指毀損滅失係不可歸責於雙方之事由所致時之危險負擔，如工作物之毀損滅失係可歸責於定作人，自應由定作人負賠償之責。且民法二三一條第三項『前項債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。』。相對人遲延未能依約提供工程用地，指示停工，對於因颱風所造成之損害，亦應負責。」（見原審卷第二十八、三十三、三十四頁）。可見上訴人此部分之請求，係主張因可歸責於被上訴人之事由，致無法施工，使其所施作之抽水井因颱風來襲受損，被上訴人之前已答應若有受損伊願賠償，因此被上訴人應賠償其為搶修抽水井所支付之二百十五萬三千零四十二元費用。經仲裁判斷認定上訴人所主張之停工期間搶修抽水井之額外支出費用，為防颱救災所必要，為奬勵承商勇於任事防災，此部分之支出，應予全額認可之。即認上訴人於停工期間搶修抽水井之支出，係因可歸責於被上訴人之事由，所致上訴人額外之支出，故應由被上訴人全額賠償，仲裁判斷與民法第二百十六條第一項規定並無不符。被上訴人指稱上訴人此部分主張所附證據為施工前所發生或無法證明，且依施工圖規定施工期間內洪水災害損失已包含於圍堰費內不得加價，而搶修事實係發生於原施工期間內云云。惟上訴人此部分所附證據是否為施工前所發生或無法證明，係仲裁人關於證據取捨及事實認定之問題，即上訴人為搶修抽水井所支出費用之金額多寡，仲裁人以上訴人所提出之單據認定其有二百十五萬三千零四十二元之支出，並無違背法律之可言；而依施工圖規定施工期間內洪水災害損失已包含於圍堰費內不得加價，係指無可歸責於被上訴人之事由，上訴人於施工期間所受洪水災害之損失，不得請求被上訴人額外補償而言，此與本件係可歸責於被上訴人之事由，使得上訴人所施作之抽水井無法在颱風來襲之前完工，嗣因颱風受損不符，故上訴人搶修事實係發生於原施工期間內，仍應由被上訴人負責賠償。是被上訴人所稱仲裁判斷有不附理由及不依法律及原合約作成判斷，尚無可取。
㈣依上訴人製作之薪資證明表認定其員工薪資損害部分：
⒈按商務仲裁條例第三十五條規定：「法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定
外，適用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定。」，準此，該條係規定「法院」關於仲裁事件之程序，可適用非訟事件法或可準用民事訴訟法，而「仲裁人」進行仲裁程序，並無適用該條準用民事訴訟法之餘地，有最高法院八十八年度台上字第二二二一號判決意旨可資參照，足見仲裁人進行仲裁程序時，並非必須準用民事訴訟法之規定，是被上訴人指稱本件仲裁違背民事訴訟法有關舉證責任分配之規定，違反商務仲裁條例第三十五條規定云云，尚有誤解。
⒉仲裁人依上訴人所製作之薪資證明表認定其員工之薪資數額，未命上訴人提出薪
資扣繳單或其他證明文件，即係認依上訴人所提出之薪資證明表足以證明其員工之薪資數額，此部分應屬仲裁人證據之取捨及事實之認定，本件仲裁人依上訴人於仲裁庭提出之員工薪資資料，依據其所認知該行業之行情及經驗法則，所作成之判斷，並未違反商務仲裁條例之規定，並無被上訴人所指撤銷仲裁判斷之理由。且於本件撤銷仲裁判斷之訴，法院所應審究者，乃該仲裁判斷有無得撤銷之理由而已，更毋須回頭就仲裁人業依證據取捨及自由心證認定之事實，重為調查證據，另為實體上之認定，是被上訴人聲請本院令上訴人提出八十三年度營業稅及營所稅申報資料，實無必要。
五、綜上所述，本件被上訴人依商務仲裁條例第二十三條第一項第一、四、八款之事由，訴請撤銷仲裁協會八十五年度商仲麟聲字第六三號仲裁判斷，並無理由，不應准許。原審未予詳察，遽將上開仲裁判斷予以撤銷，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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