臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一二○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 王如龍被上訴人 甲○○訴訟代理人 柳正村律師右當事人間塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第五九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段後壁厝小段五一○地號土地、權利範圍二分之一，豐原地政事務所於八十六年十月二十二日收件第一四五三四六號請求權人甲○○之預告登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落於台中縣○○鄉○○○段後壁厝小段第五一○地號，所有權應有部分二分之一，於豐原地政事務所民國八十六年十月二十二日收件第一四五三四六號所為之預告登記，予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按契約當事人如有約定將來訂立一定契約之意思表示，固可成立預約，然必須契
約當事人之間，彼此有約定將來訂立一定契約之意思表示合致，方有成立之可能，然本件上訴人於八十六年十月十六日所簽署之預約書，作用為何？性質為何？被上訴人先前均未曾向上訴人表明解釋，僅於簽約之時，要求上訴人簽名即可，是以上訴人即無有意為預約意思表示情況下，何來兩造間預約之意思表示一致而成立有效預約之可能，更何況上訴人已年近八十歲，且原生活單純，有關預約登記之作用、性質為何？上訴人確實根本不知悉，是兩造之間於八十六年十月十六日所簽署之預約書，缺乏上訴人真正成立預約之意思表示，因法律文字與一般文字相同無異，但其表達內涵，實非一般未受法學教育者，所能得知內容，更何況不能僅依上訴人能閱讀報紙之可能，即推論上訴人明確了解預告登記同意書之內容。依民法第九十八條之規定，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，上訴人之真意缺乏預約之意思表示，從而上訴人於原審先本於法律行為之回復原狀請求權、及民法第七百六十七條中段之所有權侵害排除請求權，請求被上訴人塗銷本件預告登記，洵屬允當。
㈡縱退步言之，如鈞院仍執上訴人於預約書上業已簽名，認兩造之間仍成立有效預
約書，惟上訴人業於原審以起訴狀表明催告被上訴人應於五日內與上訴人訂立買賣契約，且該起訴狀繕本業於八十八年七月八日送達於被上訴人，然至原審判決之時，被上訴人依然未為履行與上訴人簽署買賣本約之行為及意思表示，是被上訴人顯屬給付遲延，上訴人自得依民法第二百五十四條規定解除契約，而上訴人已另行於八十八年九月二十八日之上訴狀中表示解除兩造所簽署預約之意思表示，從而系爭預約即已經合法解除，依最高法院七十四年第一次民事庭決議：民法第二百五十四條之規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，惟債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，亦應認為已發生該條所定契約之解除之效力，自可說明有法定解除之原因，且上訴人於原審屢次向被上訴人要求履行買賣契約，但被上訴人均置之不理，一再拖延，又於鈞院行準備程序中，雙方對買賣標的價金，經鈞院再行試行和解，亦因價格差距過大，而無法達成買賣合意，上訴人於本辯論狀再次聲明解除兩造間原有買賣預約之意思表示，自應認預約業已解除，因預告登記在實體法上屬單方行為，因登記名義人之同意而生效，惟預告登記之申請人須為債權人或受利益之第三人，且預告登記有其從屬性與被擔保之債權同其命運，若債權契約不存在，預告登記亦失其依據，無法有效存在，又因預告登記為保全債權之一種，上訴人有效解除買賣契約之預約後，因雙方未有任何的法律關係，則被上訴人何來有保護債權請求權之理，因此；被上訴人自負有民法第二百五十九條規定回復原狀之義務，另上訴人亦可本於民法第七百六十七條中段所有權侵害排除請求權，請求被上訴人塗銷預告登記。
三、證據：引用原審立證方法外。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人已於原審到庭承認預告登記同意書及登記申請書上簽名及蓋章均真正，上
訴人每日有閱報習慣，確實識字，有被上訴人於原審提出之照片可稽，辦理預告登記須檢附登記申請書、同意書、印鑑証明書、身分証、所有權狀、委託書等文件，上開文件均涉及不動產權利之變動，為吾人一般生活經驗法則，與是否識字無關，如果不識字之人，亦知悉提出上開文件之利害關係，故上訴人所稱：並不解同意書之內容，係避重就輕之詞。
㈡按預告登記，係預為保全對於他人土地權利之請求權，故預告登記為保全請求權
之一種，請求權人為原申請人即被上訴人，依土地登記規則第一百三十二條前段規定，非經被上訴人之同意，不得塗銷，並非上訴人所稱之預約，又被上訴人此項保全請求權，亦不得由上訴人片面解約。
㈢上訴人雖曾以存証信函通知被上訴人，但該存証信函已記載：「不在」、「招領
逾期退回」，顯然未將信函放置於被上訴人管領範圍，不能認為通知到達，至於上訴人所引用之判例，係指通知書置於相對人管領範圍而言，例如信函已放置相對人信箱，相對人有無閱讀，均認為已通知到達，被上訴人收受起訴狀繕本後，已具狀表示願意行使請求權，請上訴人指定代書事務所辦理土地權利移轉及履行方法，反觀上訴人於起訴狀僅稱：「玆再以本書狀重申被告應於五日內履約，否則解除該同意書之約定，不再另為意思表示」云云，但上訴人對於被上訴人應於何時、何地辦理履約？又履約方法如何約定？上訴人有無備妥過戶登記文件？均隻字不提，卻急於片面解約，亦未說明其法定解約之原因，究竟依據何在？自不發生解約之效力。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之子，於民國八十六年十月十六日利用上訴人之信賴、及不明究理之情況下，要上訴人簽立預告登記同意書，內容記載：上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段後壁厝小段五一○地號土地，持分二分之一，於八十六年十月十六日預約出賣予被上訴人，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向地政機關申辦預告登記等詞，並於八十六年十月二十二日持向豐原地政事務所辦理預告登記，惟上訴人並未同意上開內容，而係被上訴人先行寫妥，再誘使上訴人簽名，上訴人年近八十，識字不多，不瞭解上開同意書內容，亦不同意將上開土地預約出賣予被上訴人，該法律行為無效，況兩造間從未就該土地有任何買賣之洽商行為，上訴人自得本於無效行為請求回復原狀，及侵權行為暨民法第七百六十七條中段請求塗銷預告登記，又若認上開同意書有效，兩造間縱就前揭土地有預約買賣之行為，惟上訴人已於八十八年四月十四日以台中五十支郵局第三九四號存證信函要求被上訴人於五日內履行預約，該存證信函雖遭退回，惟上訴人又以起訴狀表示被上訴人應於五日內履約，否則解除同意書，再於八十八年九月二十八日上訴狀中表示解除該預約之意思表示，系爭預約應已合法解除，爰本於契約解除後回復原狀請求權訴請塗銷上開預告登記等語；被上訴人則以：上開預告登記同意書係上訴人親筆簽名，且簽署時並知悉該同意書之內容，而預告登記為保全權利人之請求權，限制登記名義人處分土地權利，並非上訴人所稱之預約，另預告登記同意書係單方行為，因上訴人立具同意書之意思表示而成立，亦非雙務契約，上訴人請求解除契約回復原狀，請求塗銷登記，均於法不合等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人持其於八十六年十月十六日所簽署之預告登記同意書，於八十六年十月二十二日向豐原地政事務所辦理系爭土地預告登記之事實，為被上訴人所不爭執，並有預告登記同意書、土地登記申請書及土地登記謄本各一件附卷可稽，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人另主張其已年近八十，識字不多，並不瞭解該同意書所載內容，係被上訴人誘其在同意書上簽名，該法律行為應屬無效，又縱該同意書有效，兩造就系爭土地有預約買賣之行為，其已催告被上訴人履行預約，被上訴人遲未履行，其亦合法解除該買賣預約，被上訴人應回復原狀並塗銷上開預告登記等情，然為被上訴人所否認，經查：
㈠上訴人對其於上開預告登記同意書、及系爭土地預告登記申請書上簽名、蓋章，
及提供其所有系爭土地所有權狀、印鑑証明書辦理本件預告登記一節，均未見其於原審及本院審理中爭執。按向地政機關申請辦理預告登記，可由請求權人提出登記名義人同意書及印鑑證明單獨申請之，登記機關於登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。土地登記規則第二十八條、第一百二十五條分別定有明文。上訴人於簽署上開預告登記同意書後，雖由被上訴人持該同意書向地政事務所申請系爭土地之預告登記，惟上訴人尚提供其土地所有權狀、及印鑑証明書，並在登記申請書上簽名、並蓋印鑑章等情，有系爭土地預告登記申請書一件在卷可資比對，按土地權狀、及印鑑証明書如提出於地政機關辦理相關登記事宜，原則上均涉及不動產權利之變動，此乃吾人一般生活經驗法則，上訴人苟不瞭解其前所簽署該預告登記同意書之內容及意義，惟其於提供系爭土地之所有權狀、及印鑑證明書予地政機關辦理登記時，衡情必應問清楚該權狀、及証明書之用途，要無不明究裡，即任意出具上開証件、印鑑証明書，並於申請登記書上簽名、蓋章之理，由上訴人上開配合預告登記之行為，堪認上訴人並非不知該預告登記同意書之內容及意義，因之；上訴人既於該同意書內表明：願將系爭土地預約出賣予被上訴人，並同意向地政機關辦理預告登記等詞，堪認上訴人已同意系爭土地之預約買賣、及同意為預告登記之法律行為均已有效成立，上訴人自應受雙方合意之系爭同意書之拘束，從而，上訴人主張其所簽署之預告登記同意書為無效，而以此理由，請求被上訴人應塗銷該預告登記一節，即無可採。
㈡上訴人又主張被上訴人未經其同意，即逕行辦理本件預告登記，侵害其對系爭土
地之所有權，而依侵權行為、及民法第七百六十七條規定請求塗銷預告登記一節，惟查：上訴人對其提供系爭土地所有權狀、及印鑑証明書，並於申請登記書上簽名、蓋章等行為，並未為爭執，已如上述，則何來被上訴人未經其同意，即逕行辦理系爭預告登記之情，因之；被上訴人應無所謂違法侵害、或妨害上訴人所有權情事，上訴人主張被上訴人不法侵害其對系爭土地之所有權，而依侵權行為法則、及民法第七百六十七條之規定，請求被告塗銷系爭土地之預告登記，亦與事實有違，不足為採。
㈢上訴人再主張兩造就系爭土地之預約買賣行為，其已催告被上訴人履行，因被上
訴人遲不履行，其已依法解除該預約一節，查兩造訂立上開預告登記同意書之目的，係被上訴人欲向上訴人承買系爭土地為耕種，而預為訂立買賣預約等情，業據被上訴人於原審及本院準備程序中自認在卷，並已載明於上開預約登記同意書內，因被上訴人嗣後並未就預約買賣事宜進一步洽商，上訴人乃於原審起訴狀以該繕本之送達催告被上訴人應於五日內履行預約，就買賣價金蹉商，以訂立本約，否則解除該預約等語，而被上訴人仍未與其洽商，上訴人乃於八十八年九月二十八日以上訴狀繕本之送達，作為解除系爭買賣預約之意思表示，而該上訴狀繕本於八十八年十月七日已送達予被上訴人，上訴人再於八十九年三月二十八日以言詞辯論狀、暨於當日言詞辯論期日當庭向被上訴人表示解除該預約之意思表示等情，以上有原審起訴狀、上訴繕本送達證書、及言詞辯論狀各一件在卷可憑，並載明於本院該日之言詞辯論筆錄內，查被上訴人對上訴人上開定期催告履約，並未主動與上訴人連繫洽談買賣價金等事宜，僅於收受上開起訴狀繕本後，於答辯狀內要求上訴人應指定代書事務所辦理土地權利移轉及履行方法云云，被上訴人所為，顯未就上訴人上開催告履約內容為依期具體回應，應已構成遲延給付。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文。又解除權之行使，以意思表示為之，祇須契約當事人之一方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，即得解除契約（最高法院七十一年度台上字第四六一四號判決參照）。上訴人既已分別以上開訴狀、及當庭口頭為履約之催告、及解除該預約之意思表示，堪認兩造間關於系爭土地之買賣預約已合法解除。按系爭土地預約既已解除，依民法第二百五十九條規定，被上訴人自有回原狀之義務，即塗銷系爭土地預告登記，上訴人此部分之主張，即洵屬可信。
三、綜上所述，上訴人本於解除契約回復原狀請求權，訴請被上訴人塗銷系爭土地之預告登記，為有理由，應予准許，原審認上訴人上開起訴狀繕本尚不發生解除契約之效力，固核屬無誤，惟上訴人已於上訴狀內表示解除系爭買賣預約，自發生解除契約效力，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示。
四、按本件上訴人起訴係請求被上訴人應將系爭土地所為之上開預告登記予以塗銷，核其訴之性質，係命被上訴人為一定之意思表示，乃形成判決，須於判決確定後即視為已為意思表示，依法自不得為假執行之宣告，上訴人聲請法院宣告假執行，於法未合，應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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