臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一三五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉鴻基律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師複 代理 人 廖瑞鍠律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如原審起訴狀附表所示之土地及房屋所有權全部移轉登記予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠坐落於台中市○區○○○段第一五一之八○、一五一之一九九、一五一之六一
四、一五九之三○、一五九之三四等地號土地，及坐落上揭一五九之三○地號土地上建物，建號一○三八號即門牌號碼台中市○區○○街○號房屋，係上訴人於民國（下同）七十年一月十二日向訴外人廖國秀買受，嗣於同年四月十日、二十九日分別以贈與之意思，逕登記為上訴人之子即被上訴人所有。又坐落同上段第一五九之二一○地號土地，係上訴人於七十七年六月一日向財政部國有財產局買受，並於同年八月二日以贈與之意思，逕登記為被上訴人所有，此有土地暨建物登記謄本可稽，並有證人即辦理系爭房地所有權移轉登記之代書賴寶蓮可證。詎八十七年六月一日晚上七時四十分許，被上訴人因向上訴人需索金錢不遂，遭上訴人責駡，竟基於殺害上訴人之犯意，持改造手槍朝上訴人胸部連續射擊二槍，一槍擊中右前胸貫穿後進入右上臂，致右上臂骨折，另一槍則擊中左胸，復以槍柄毆打上訴人之頭部及左眼，幸經緊急送醫手術，始倖免一死，惟已造成上訴人右臂神經叢麻痺，左耳裂創傷軟骨外露、左眼球破裂等傷害，此有臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七一四號起訴書可稽。因被上訴人意圖殺害上訴人，觸犯刑法第二百七十二條第二項之殺直系血親尊親屬罪，上訴人爰依法撤銷前揭不動產贈與契約，並以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示。
㈡按受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文
者，贈與人得撤銷其贈與；又贈與之撤銷應向受贈人以意思表示之，贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四百十六條第一項第一款、第四百十九條定有明文。查系爭六筆土地及建號一○三八號門牌號碼台中市○區○○街○號房屋，係上訴人分別於七十年及七十七年購買後，以贈與之意思，逕登記為被上訴人所有，此有土地暨建物登記謄本可稽，並經證人即代書賴寶蓮結證屬實。又被上訴人於八十七年六月一日晚上七時四十分許，持改造手槍射殺並以槍柄毆打上訴人；被上訴人對於上訴人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，此有臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七一四號起訴書可憑。從而上訴人依民法第四百十六條第一項第一款之規定，撤銷上訴人與被上訴人間就系爭房地所有權所為之贈與契約，並依同法第四百十九條第二項、第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權予上訴人，自屬正當而有理由，應予准許。
㈢次按建立於誠信原則之上之權利失效（Verwirkung）理論，係基於禁止「出爾
反爾」（Venirecontra factum prorium） 之思想，合理限制權利之行使，以保護相對人之正當信賴。惟權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效是一種特殊例外的救濟方法，適用之際，宜特別慎重，其要件必須有權利不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則，在作此判斷時，必須斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主觀客觀因素而決定之，並應從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈（參見王澤鑑教授著民法實例研習叢書第二冊七十六年九月肆版第四二二頁及民法學說與判例研究第一冊六十七年六月版第三三九頁）。又王甲乙、楊建華、鄭健才合著之「民事訴訟法新（緒）論」一書，就訴訟外撤回起訴之約定，嗣原告不履行時，該撤回之約定，其效力如何問題，認原告不履行係有違誠信原則，法院應以原告之訴失其維持之必要性，判決駁回其訴。其立論前揭為原告與被告有訴訟外撤回起訴之約定，此乃誠信原則或權利失效理論係保護相對人之正當信賴所當然：查：
⒈系爭和解書及離婚協議書，係上訴人與訴外人王林盆（現改名林宜秀）間之
契約，該和解書及離婚協議書第二條，雖載有上訴人應撤回臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第二二二號上訴人與被上訴人間所有權移轉登記事件之訴訟，惟依債之相對性效力，其效力自不及於第三人之被上訴人。又該撤回起訴之約定，既係上訴人與第三人王林盆間之約定，則嗣上訴人不履行時，其應受正當信賴之保護者，亦僅契約相對人即訴外人王林盆，而與被上訴人無涉。
⒉被上訴人因殺直系血親尊親屬未遂等案，於八十七年七、八月間已畏罪潛逃
至中國大陸廈門，並遭臺灣臺中地方法院（八十七年訴字第一九一九號違反槍砲等案）於同年九月二十五日通緝（中院貴刑緝字第一五一六號）在案。而臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第二二二號所有權移轉登記事件，上訴人係於八十八年三月十七日起訴，同年月二十三日法院寄發通知訂四月十三日開庭，上訴人嗣於同年四月三日具狀撤回起訴。按上述期間被上訴人除已逃亡中國大陸外，法院寄發之言詞辯論通知及起訴狀繕本亦寄存台中市公益派出所（見台中地院八十八年度重訴字第二二二號卷），被上訴人既不知訴訟之事亦不知撤回起訴之事（詳後述），上訴人嗣再提起本件同一之訴，被上訴人何有正當信賴可言﹖⒊被上訴人因殺直系血親尊親屬未遂等案件於八十七年七月二十七日經檢察官
提起公訴後，即潛逃中國大陸廈門，嗣並遭法院通緝，被上訴人根本不知訴訟乙事，已如前述，證人王林盆及王美燕證稱被上訴人知悉和解之事，與事實不符，毫無可採，證據如下：
⑴證人王林盆為被上訴人母親，王美燕為被上訴人妹妹，一為直系一親等血
親，一為旁系二親等血親，均與被上訴人關係親密，其證詞自偏頗被上訴人。
⑵證人王美燕原審八十八年六月二日言詞辯論筆錄：「我哥哥人在那兒我不
清楚，但他透過他的朋友，叫我為他處理這個案子」。按被上訴人因案逃亡後，家人既無法直接與其連絡，則被上訴人焉知訴訟及上訴人與被上訴人間和解之事。
⑶上訴人就本件系爭房地聲請假扣押事件（八十八年度裁全四字第二七八四
號），均係由訴外人王林盆以上訴人違反和解書理由，提出異議，此有被上訴人訴訟代理人不爭執之存證信函二紙可憑，足證被上訴人潛逃中國大陸，根本不知上訴人與訴外人王林盆和解及協議離婚之事。
⑷八十八年三月二十七日台中地院寄發八十八年重訴字第二二二號言詞辯論
通知書係寄存派出所，八十八年十一月五日寄發本件聲請上訴狀係由證人王美燕代收，本院八十八年十二月四日及九日寄發準備程序通知書，一由王美燕配偶代收，一寄存派出所，再再證明被上訴人逃亡中國大陸，根本不知訴訟及和解之事。
⑸綜上，證人王美燕、王林盆證稱曾告知被上訴人和解內容，惟因被上訴人
早已逃亡，證人既不知其下落又無法與其聯絡，證人證詞顯係坦護被上訴人，而無可採。
⒋訴經撤回後，就同一訴訟標的，原則上得更行起訴，例外於本案經終局判決
後，始不得復提起同一之訴（民事訴訟法第二百六十三條第二項參照），而誠信原則或權利失效乃特殊例外之救濟方法，自應從嚴認定，俾與權利原得自由行使，義務本應隨時履行之法正義符合，並與上揭訴訟法規定契合。
⒌上訴人之所以撤銷贈與請求返還贈與物，乃因被上訴人仵逆不孝，竟僅因需
索金錢不遂即持槍朝上訴人胸部射擊，經上訴人以手撥開未擊中後，猶不罷手，續朝上訴人胸部連開二槍，一槍擊中右前胸貫穿後進入右上臂，致右臂神經叢麻痺，另一槍則擊中左胸，復以槍柄毆打上訴人頭部，並傷及左眼，致左眼球破裂，經送醫後於體內取出彈頭二顆後，始倖免一死。按兩造為父子關係，乃被上訴人竟僅因細故即欲置上訴人於死地，審酌被上訴人應否受正當信賴之保護，自應從嚴，並認定被上訴人無受保護之必要，以符合當事人間之期待與主觀意思。
⒍上訴人八十八年三月十七日起訴後，係因同年四月二日遭訴外人王林盆以告
訴妨害家庭罪相脅，始同意撤回起訴，此有證人王林盆 鈞院八十九年二月二十三日準備程序筆錄：「（問：和解書第二條其義為何﹖）是要上訴人撤回台中地院八十八年重訴字第二二二號的案子，做為我撤回對他刑事告訴的條件」可憑，又撤回狀並無表明任何理由，更無拋棄之表示，審酌上訴人權利之暫不行使，係受訴外人王林盆之告訴刑責相脅，上訴人主觀上並無不行使之意思，就正當信賴保護之認定，自應從嚴，並認定被上訴人無受保護之必要。
⒎王甲乙、楊建華、鄭健才合著「民事訴訟法新（緒）論」乙書，認當事人訴
訟外訴之撤回約定，原告不履行時，應以其訴失其維持之必要性，以判決駁回，係以當事人間有撤回起訴之約定存在為前提，本件系爭和解書及協議書係上訴人與第三人間之約定，前揭要件既不相同，自不能比附援引。
⒏綜上，本件並無權利失效或誠信原則之適用，被上訴人抗辯上訴人撤回台中
地院八十八年度重訴字第二二二號訴訟後，又提起本件同一之訴，有違誠信原則，要無可採。而原審就誠信原則要件未詳加審究，即採前提要件不相同之前揭學說，遽為上訴人不利之判決，亦無理由。
㈣據上論結，本件上訴人依民法第四百十六條第一項第一款、第四百十九條第二
項及第一百七十九條等規定，撤銷系爭不動產贈與契約，請求被上訴人返還贈與物，自屬正當而有理由，應予准許。為此狀請廢棄原判決，改判決如上訴人上訴之聲明，以維權益。
㈤補提郵局存證信函影本二紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、㈠被上訴人雖遭通緝，但事實上，被上訴人均有與家人連絡，被上訴人母親亦
曾對被上訴人及被上訴人之原審訴訟代理人王美燕說明離婚協議書內容，否則被上訴人如何能在原審提出父母之離婚協議書﹖㈡上訴人前曾以與本件同一事實及訴訟標的，對被上訴人提起民事訴訟，請求
被上訴人移轉系爭房地（案號臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第二二二號），惟被上訴人與上訴人之母親林盆（嗣更名為林宜秀）於民國八十八年四月三日所簽訂之離婚協議書第一條約定「甲方應對坐落台中市○區○○○段一五一－八○、一五一－一九九、一五一－六一四、一五九－三○、一五九－三四、一五九－二一○地號土地及其上建物建號一○三八號即門牌號碼台中市○區○○街○號房屋之假扣押查封（案號八十八年執全四字第九九三號）予以撤回，台中地方法院八十八年裁全字第一五三六號民事裁定應予撤銷」，第二條約定「甲方應對台中地方法院八十八年重訴字第二二二號請求移轉登記事件予以撤回，爾後甲方不得再對乙○○請求賠償或移轉第一條之房地」、第七條約定「離婚後財產分配，坐落台中市○區○○○段一五一－八○、一五一－六一四、一五九－三○、一五一－一九九、一五九－三四、一五九－二一○地號土地及其上建物建號一○三八號即門牌號碼台中市○區○○街○號房屋由乙方（即林盆）分配取得，其餘財產由甲方分配取得，爾後雙方均不得藉故向他方請求分配」。易言之，依上開離婚協議書第二條規定，縱認上訴人對被上訴人有移轉系爭房地登記請求權存在，於上開離婚協議書上訴人除已表明「願撤回臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第二二二號請求移轉登記事件」外，更特別表明「爾後不得再對乙○○（即被上訴人）請求賠償或移轉第一項之房地（即系爭房地）」，即已表明對被上訴人拋棄對系爭房地移轉登記請求權之意，不再對被上訴人有所請求，而拋棄乃是單獨行為，一經對外表示，即生效力，是其對被上訴人已無任何請求權存在，上訴人既已依約撤回上開八十八年重訴字第二二二號所有權移轉登記事件，嗣後其再提起同一事實及訴訟標的之本件訴訟，即非有理。況依上述離婚協議書第二條約定，可視上訴人對被上訴人亦有宥恕之表示，其亦不得再提起本件訴訟。
㈢再者，行使權利履行義務應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項
定有明文。另行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第二百一十九條亦定有明文。依上開離婚協議書第二條及第七條之記載，上訴人均已喪失對被上訴人之請求移轉登記請求權，其於目的已達（如已與被上訴人母親辦理離婚登記，被上訴人母親撤回刑事告訴等），嗣後再重提起同一事實及訴訟標的之本件訴訟，有背誠實及信用原則，其權利顯無保護之必要，原審駁回其訴，並無違法。
㈣聲請訊問證人林宜秀。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第二二二號所有權移轉登記事件民事卷，並依聲請訊問證人林宜秀。
理 由
一、上訴人主張：伊於七十年一月十二日向訴外人廖國秀購買坐落台中市○區○○○段第一五一之八○號、一五一之一九九號、一五一之六一四號、一五九之三○號及一五九之三四號等五筆土地所有權全部，暨坐落上述第一五九之三○號土地上建物（建號一○三八）即門牌台中市○區○○街○號房屋所有權全部，復於七十七年六月一日向財政部國有財產局購買坐落同地段第一五九之二一○號土地所有權全部，上述六筆土地及房屋，原告均以贈與之意思，逕登記為其子即被上訴人所有。嗣因被上訴人於八十七年六月一日十九時四十分許，持改造手槍射殺並以槍柄毆打伊成傷，受贈人即被上訴人對於贈與人即伊，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，爰依民法第四百十六條第一項第一款之規定，撤銷伊與被上訴人間就系爭房地所有權所為之贈與契約，並以本件起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，且依民法第四百十九條第二項依不當得利之規定提起本件訴訟，求為命被上訴人應系爭房地所有權移轉登記予伊之判決。
二、被上訴人則以：上訴人主張系爭房地係以贈與之意思登記為伊所有之事實，伊否認之。又上訴人主張伊基於殺人之犯意開槍射殺伊，及以傷害之犯意以槍柄重擊伊云云，並非事實，乃是誤傷，非伊故意為之，該刑事案件目前尚未審理終結，上訴人主張之事實不可置信。而上訴人曾以與本件同一事實及訴訟標的，對系爭房地為假扣押執行（案號：八十八年執全四字第九九三號），並起訴請求伊移轉系爭房地（案號：八十八年度重訴字第二二二號）。嗣上訴人與伊之母林盆於八十八年四月二日在公益派出所簽立和解書，雙方同意離婚，嗣又簽立更詳盡內容之離婚協議書，依協議離婚書第一條約定，上訴人應撤回對系爭房屋之假扣押裁定及執行；第二條約定，上訴人應撤回上開八十八年度重訴字第二二二號請求移轉登記事件之起訴，爾後上訴人亦不得再對伊請求賠償或移轉系爭房地。上訴人已與伊之母向戶政機關辦畢離婚登記，母親亦有向伊說明上開協議之內容，則縱認上訴人對伊有移轉系爭房地請求權，其亦已表明拋棄，不得再對伊請求，上訴人再提起本訴，應無理由。再則依上述離婚協議書之約定，上訴人已喪失對伊之請求權，其在與伊之母辦畢離婚登記、伊之母撤回刑事告訴之後，再重提起本件訴訟，亦有違誠實信用原則，法院亦應將其訴駁回等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於前述時間買受系爭大筆土地及房屋後，以贈與之意思，逕將系爭六筆土地及房屋登記為被上訴人所有。又被上訴人於八十七年六月一日十九時四十分許，持改造手槍射殺並以槍柄毆打上訴人成傷，並經檢察官以殺害直系血親尊親屬未遂罪提起公訴等情，業據提出土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七一四號起訴書等影本為證。並經證人即代書賴寶蓮於原審結證無訛，自堪信為真實。被上訴人否認系爭六筆土地及房屋非因上訴人之贈與取得所有權，核與事實不符，不足採信。是上訴人主張依民法第四百十六條第一項第一款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，對被上訴人撤銷兩造間就系爭房地所有權所為之贈與，於法並無不合。惟查上訴人前於八十八年三月十七日，曾具狀以與本件同一原因事實及訴訟標的，對被上訴人提起民事訴訟，請求被上訴人應將系爭土地及房屋所有權移轉登記予上訴人（即原審法院八十八年度訴字第二二二號所有權移轉登記事件）。嗣因上訴人與訴外人游麗雲涉有妨害家庭犯行，經被上訴人之母林盆（現更名林宜秀）報警查獲，上訴人遂與林盆於八十八年四月二日在台中市政府警察局公益派出所簽立和解書，和解內容為雙方同意離婚，上訴人應撤回對系爭房地所為之假扣押，及撤回上開八十八年度重訴字第二二二號事件之起訴，且不得再對被上訴人請求賠償等情。復又簽立離婚協議書就上開和解書之內容為具體補充之約定。其中第二條約定：「甲方（指上訴人）應對台中地方法院八十八年度重訴字第二二二號請求移轉登記事件予以撤回，爾後甲方不得再對乙○○請求賠償或移轉第一項之房地（指系爭房地）」，第三條約定：「乙方（指林盆）應對台中地方法院八十七年婚字第六八二號離婚及賠償事件，對甲方及游麗雲撤回起訴，爾後不得有任何主張及請求。」第七條約定：離婚後系爭房地由林盆分配取得等語，被上訴人之母林盆於簽立上開和解書及離婚協議書後，即依約撤回對上訴人及游麗雲之妨害家庭刑事告訴，而上訴人於八十八年四月三日亦對被上訴人撤回上開八十八年度重訴字第二二二號事件之起訴等情，有被上訴人提出之和解書，離婚協議書，臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第五九二七號不起訴處分書等影本為證，並經本院調閱上開八十八年度重訴字第二二二號民事卷查核無訛，上訴人就上開書證之真正，亦不爭執，自無疑義。而上開和解書及離婚協議書之內容，暨上訴人因與林盆和解而撤回上開八十八年度重訴字第二二二號事件及表示不得再對被上訴人就系爭房地為所有權移轉登記之請求等情，林盆（即林秀宜）業已告知被上訴人之事實，業據林秀宜於本院證述在卷，依目前通訊設備之發達，應屬何信。上訴人以被上訴人目前因上開殺害直系血親尊親屬未遂罪被通緝，及被上訴人可能逃離出境，遽以主張被上訴人不知上開和解書、離婚協議書之內容，及不知有本件訴訟情事，洵屬無據，不足採信。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 許武峰~B3 法 官 林松虎右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 八十九 年 五 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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