臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一三六號
上 訴 人(原審原告) 津京企業有限公司法定代理人 丙○○(原審被告) 清隆營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間給付報酬事件，兩造對於中華民國八十八年十月十四日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第三二七號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回津京企業有限公司後項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外），均廢棄。
清隆營造有限公司應再給付津京企業有限公司新臺幣陸仟叁佰壹拾陸元及自中華民國八十八年四月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
津京企業有限公司其餘上訴駁回。
清隆營造有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），由清隆營造有限公司負擔十三分之十一，餘由津京企業有限公司負擔。
本判決第二項所命之給付，於津京企業有限公司以新臺幣貳仟貳佰元供擔保後，得假執行；但清隆營造有限公司於假執行程序實施前，如以新臺幣陸仟叁佰壹拾陸元為津京企業有限公司供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人津京企業有限公司方面：
壹、上訴聲明：求為判決：原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣二百一十萬七千一百八十六元及利息部分，並負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣二百一十萬七千一百八十六元及自民國八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。
右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
前開第二項判決，請准提供擔保宣告假執行。
貳、答辯聲明：對造上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由對造負擔。
參、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：上訴部分：
㈠工程款一百零五萬三千一百七十元部分：
⒈本件上訴人承攬工程經結算，上訴人工作之工程款上訴人主張為新台幣 (
一下同) 八千零六萬九千一百二十四元，有完工結算表可稽（見起訴狀證一、二、三、四），扣除上訴人於民國（下同）八十七年六月前已領取之六千一百三十六萬元，並同年七月份已領六百三十萬元，尚有一千二百四十萬九千一百二十四元工程款未經清償。
⒉原審判決以：本件上訴人之工程款總額為七千八百六十萬八千五百四十五
元，扣除上訴人已領取之六千七百六十六萬元，尚餘工程款一千零九十四萬八千五百四十五元尚未領取。超過此部分之一百四十六萬五百七十九元請求為無理由云云。
⒊依上所述，上訴人工程款總額為八千零六萬九千一百二十四元，而原審認
定為七千八百六十萬八千五百四十五元，兩者工程款相差一百四十六萬零五百七十九元，此即為原審駁回上訴人請求之數額。
⒋原審之認定係根據被上訴人提出之公路局工程估驗計價表第十七期計價表
，而計算上訴人工程量並工程款，並非依工程結算數量表而計算已有錯誤；且上訴人係在第十七期以前，本件工程復工後第十七期估驗前承攬工作本件工程。按工程之數量應以工作完成結算數量為準，結算前之估驗，工作尚未整體完成，其為結算之前大約估算而已，尚須工作完成後最後結算始確定，此據本件工程公路局承辦人即證人蕭秋勳先後在原審及本院結證明確，並稱公路局亦製有復工前結算數量表云云，並有各期全部結算表在卷可證。復據定作人交通部公路局西部濱海公路中區工程處（八九）濱中工字第八九○六九三二號函鈞院稱「原西濱公路結算數量係針對原西濱公路完成之整體結構部份之數量，不包括施工一半或結構物未整體完成之部份。而第十七期之估驗數量，則係針對廠商實際施做之數量，故兩者之數量有差距」等語無訛。即上訴人工作之工程數量應為完工結算數量減復工前結算數量，而非依估驗數量結算之數量，此二者之差額即為一百零五萬三千一百七十元（計算方式見後原上訴聲明請求之一百四十六萬五百七十九元計算有誤）。
⒌今謹就上訴人依據公路局完工結算表、及原審依被上訴人提出公路局第十七期工程估驗計價表，計算工程數量及工程款情形詳述如左：
⑴上訴人之工程數量並工程款，係以定作人公路局完工結算製造之「西部
濱海公路十七Ｋ＋○○○∫二一Ｋ＋六○○段新建工程，完工結算表」（此表亦附於起訴狀證二），減以定作人公路局製作「復工前結算數量表」所得工程數量為依據，計算上訴人工作工程數量，乘以本件工程契約書約定之單價（此單價證物見起訴狀證三），即為上訴人製造之「西部濱海公路十七Ｋ＋○○○∫二一Ｋ＋六○○段新建工程，完工結算表」（此表亦附於起訴狀證四）之工程款金額，即總數為八千零六萬九千一百二十四元。
⑵至於被上訴人則係提出定作人公路局製作之「第十七期估驗數量表」為
依據，而自作「施工補充說明」其在「施工補充說明」竟將「第十七期估驗數量表」估驗之項次１、挖方數量二三、三○○；項次２基礎回填夯實數量三、二○○；項次𥩥𩊇數量一四、五九五；一、五三○；
一、三八○（三項合計一七、五○五），移花接木記載為結算數量（見證四挖方估驗數量為二三、三○○，而證五竟記載挖方結算數量二三、三○○，其餘同此）；而單價則偽稱係照物價指數計算而予壓低（然物價指數不減反升）謂上訴人工程款僅六八、一○三、○○五元而已，並非上訴人主張八○、○六九、一二四元，亦非原審認定之七八、六○八、五四五元，殊屬非是。
⑶關於被上訴人以估驗數量冒為結算數量之另一證據，為被上訴人訴訟中
原提出之「小包結算：丙○○部分」，如其挖方記載「扣除原西濱停工估驗=二三三○○ ㎡」，即記載二三、三○○㎡為估驗數量，然嗣後提出上開「施工補充說明」竟記載為「扣除原西濱結算＝二三、三○○」，足見其虛，而原審工程數量為被上訴人所誤導，致單價依工程契約書約定之單價計算，上訴人工程款僅為七八、六○八、五四五元，與上訴人主張數額相差一、四六○、五七九元。
⑷上開一、四六○、五七九元差額出於原審認定之工程估驗數量，並非結算數量而致有誤，即：
①挖方：上訴人施工前結算數量為二一、七九四．四三㎡；估驗數量為
二三、三○○㎡，相差一、五○六㎡（尾數不算下同），單價二五元，工程款相差為三七．六五○元。
②基礎回填夯實：上訴人施工前結算數數量為三、一○○．六四㎡，估
驗數量為三、二○○㎡，相差一○○㎡，單價二十元相差二、○○○元。
③混凝土出料、混凝土灌築、混凝土運費、結算數量為一六、二六九．
三五㎡，估驗數量為一七、五○五㎡，相差一、二三六㎡，單價八二○元，工程款相差一、○一三、五二○元。
①、②、③合計為一、○五三、一七○元。上訴人原認係一、四六○、五七九元，再核算既有錯誤，上訴人為減縮之請求。
㈡稅款八十九萬八千四百九十六元部分：
⒈原判決另以兩造間關於退還工程款５％營業稅之約定，係以上訴人開立發
票或交付收據或勞務支出憑證，供被上訴人運用為條件，本件尚未涉及開立發票及納營業稅款問題云云，而駁回上訴人未付工程款一千二百四十萬九千一百二十四元之５％營業稅六十二萬零四百五十六元及已付工程款五百五十六萬零八百元之５％營業稅二十七萬八千零四十元共八十九萬八千四百九十六元之請求。
⒉然查：
⑴關於營業稅款係依工程契約書第七條第四款約定應由被上訴人退還上開
六十二萬零四百五十六元營業稅被上訴人既根本否認有未付之一千二百四十萬九千一百二十四元工程款，上訴人如何開立統一發票，且依兩造合約書約定被上訴人工程款之給付與上訴人發票之交付應同時履行，原審既認定被上訴人應給付上訴人未付工程款，而未就營業稅部分為同時履行之判決，自有不當。
⑵再被上訴人已付未退還之五百五十六萬零八百元之發票，上訴人曾於八
十七年七月起至同年十二月止開立十七張發票交付有發票可稽原審未予審酌，被上訴人自應將５％營業稅二十七萬八十零四十元退還。
㈢代墊款十五萬五千五百二十元部分：
另新開工地冷亞天然級配料差額十五萬五千五百二十元，上訴人在原審已提出買受人為被上訴人九十萬五千五百二十元之83、10、14統一發票為證，被上訴人亦未否認，被上訴人亦應返還。茲已再提出上訴人銀行帳簿83、12、27入帳七十五萬元以證明上訴人請求（九○五、五二○減七五○、○○○等於一五五、五二○）。
就被上訴人上訴部分之答辯：
㈠被告謂工程數量及數額應以被上訴人提出依物價指數計算之估驗單為準云云。然查：
⒈上訴人承作工程，其工程數量係依據公路局之公文書結算數量表；而單價
係依據兩造工程契約書第九條「本工程如有需要而變更設計．．其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目，其單價另議」約定之契約單價計算，被上訴人雖稱原契約已廢止，而以口頭約定按物價指數升降云云為辯，但：
⑴原契約作廢以口頭約定，被上訴人並未據證以實其說，況工程項多達七
項，追加後工程鉅達八千餘萬元，豈有口頭約定之理，苟原契約既作廢，何以上訴人仍執有一字未改契約書原本？⑵被上訴人製造之工程估驗單係被告自己製造，用意不明，並未會同上訴
人，此觀被上訴人工程估驗單僅有被上訴人工頭許世緯簽章自明，況許世緯在本院亦承認工程估驗單單價係被上訴人告知而記載，且亦於原審審理時對本院訊問「何以公路局估驗數量多，證人估驗少？」答稱「寸尺差別，最後估驗都會調整：：云云，足證被上訴人製造工程估驗單、數據並非實在，且同一工程被上訴人係根據公路局估驗數量向公路局會算請領工程款，而竟對上訴人主張應依被上訴人自行製造之工程估驗單給付上訴人工程款，此豈事理之平。」⑶被上訴人稱上訴人酬金應依其提出估驗單記載之六一、三六○、○○○元為準，然被上訴人既已付清
六一、三六○、○○○元予上訴人，何以在八十七年七月經上訴人請款又給付上訴人六、三○○、○○○元（見上訴人原審呈報狀所附請款單）。
⑷被上訴人提出之公路局製作第十七期工程估驗表。記載「截至上期上共
計物價指數調整金額六三五、三一○，本 (17)期二○、○○四，截至本期至共計六五五、三一四」，承攬公路局本件工程有按期依物價指數調升或調降之約定，而至第十七期物價指數一直升高，已調升六五五、三一四元，此段期間，上訴人之工程款何以並未調整提高？故訂約時被上訴人自認物價指數持續升高，對其有利，發包予上訴人不欲與上訴人共享，故與上訴人之工程契約書約定以固定單價發包，並無依物價指數調整之約定。其臨訟中翻異謂與上訴 人訂約後，物價指數調降，工程款應予調高，實無此理。
⑸被上訴人主張自82、３、30工程契約書訂立後物價指數已調降，應依物
價指數計算云云。然查，依本件台灣省營造工程物價指數銜接表證物所示，營造工程勞務類物價指數在82、３、30訂約時，該月份為九二．三三，嗣後一直上升，八十三年度年指數為一○○．○二，八十四年度為一○○．四三，八十五年度為一○○．○○均高於八十二年度之九五．
九三，上訴人何以不予調升（另油價物價指數亦調升），又物價指數每月、每年不同，被上訴人自稱「工程進行中每半月均估驗並付款一次」則其單價係何月、何年單價，根據何在，亦無法說明，顯見上訴人係信口胡言。
⑹復查被上人自稱應依物價指數昇降計算，然依物價指數調整，被上訴人
轉包予上訴人部分調昇8,277,693元〔見⒏計算書續狀表四㈢〕，而公路局主辦人蕭秋勳在本院⒈⒊準備程序證稱「訂約復沒有要求清隆公司降價，合約是依照物價指數調整，也曾有調整過。相關資料請向工務局洽詢，記得當時物價指數是上漲」（見B2、3、4準備程序筆錄）。
⑺另查被上訴人於⒐⒘所謂計算書補陳述狀所謂附件二證物提出所謂上
訴人估價單，謂應依其上單價計算，然觀上開估價單上「丙○○」名字係被上訴人所簽，此為被上訴人所承認，且又係估價單，被上訴人又稱其上單價係依物價指數做出，然物價指數又未降反升，顯見被上訴人所辯不實。
㈡被上訴人時效抗辯部分：
⒈被上訴人稱上訴人之請求權應自被上訴人估驗時開始起算，上訴人最後領
款日期係⒊⒖云云，然查被上訴人之估驗係作為被上訴人暫付款予上訴人週轉之依據，於全部工程結束，再全部結算給付，上訴人本件請求之款項為結算後被上訴人未付部分，其時效應自全部結算後起算，此被上訴人證人許世緯所證「寸尺差別最後估驗都會調整．．．」云云，況工程契約於完工後，尚有結算工程 款及加減帳之問題，而工程估驗款僅係以基於融資給承包商目的之暫付款而已。
⒉據公路局主辦人員蕭秋勳在原審結證：被上訴人於八十七年五月二十二日
始自公路局結清全部工程款，全部領取完畢等語於工程未驗收及被上訴人領取工程款前被上訴人自己尚未領取，且驗收是否過關尚有何需修補，殊無即將款項交付予上訴人之理。更無被上訴人於⒌始向公路局結清工程款而下包之上訴人向被上訴人領款其時效係在其前之⒊⒖之理。
⒊被上訴人於八十七年五月二十二日向公路局結清全部工程款後，仍由被上
訴人交付「施工補充說明」以為上訴人及其他小包向被上訴人請求會算結清款項之參考依據，因被上訴人所為記載不實，上訴人仍予更正（即「施工補充說明」上以紅色括弧部分係上訴人更正與被上訴人爭執者）請款被上訴人毫無理由竟拒絕接受，上訴人因而提起本件請求，由上亦見上訴人之請求權最早不逾八十七年五月二十二日，上訴人於八十八年四月起訴時尚未逾二年時效期間。
⒋再上訴人於被上訴人交付上開「施工補充說明」而與被上訴人會算要求給
付，被上訴人僅於八十七年七月間再給付六、三○○、○○○元（見上訴人原審呈報狀所附請款單）足證被上訴人稱上訴人酬金依其製作工程估驗單記載之六一、三六○、○○○元為不實，且上訴人請求權係自八十七年五月二十二日後起算。
㈢其他事項⒈契約第四條第九條新增項目部分：
⑴依工程契約第四條約定本件工程契約金額為五千九百零五萬七千五百六
十元，詳如工程契約所附工程估價單。上訴人工程數量，依工程估價單單價計算工程款為八千零六萬九千一百二十四元（計算方式見起訴狀所附證 一、二、三、四）。
⑵依工程契約書第九條約定「本工程如有需要變更設計時，一經甲方通知
，乙方應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目，其單價另議」即單價依工程契約書約定，如有變更設計增加新項目，始另行訂定單價約定明確。經查本件工程「新增項目」僅有「廢方處理」及「碎石級配」二項目，此為被上訴人所自認，且有契約書足以對照，被上訴人於新增時與上訴人約定單價分別為六十元、三百二十元，上訴人依此計算工程款為一百三十六萬八千七百二十八元及十五萬一千零四十元（計算方法見⒒⒍準備書狀附表一、二）。本件訴訟中，被上訴人對「碎石級配」無異議，對「廢方處理」則稱單價係五十元，然其謂係以物價指數計算，然並無證據以實其說，顯見非實。
然今如以單價五十元計算，則「廢方處理」為一百十三萬六千四百四十元，即與以六十元單價計算減少二十六萬二千三百十八元，以供本院參考。
⒉本院諭知被上訴人計算本件其盈餘所得，被上訴人未予計算，經上訴人核計如下：
被上訴人轉包予上訴人部向定作人公路局領取工程款為 104,735,052元，第一審法院認定上訴人工程款為78,608,545元。
則 104,735,052元-78,608,545元∥26,126,507元。
即被上訴人尚賺取二千六百十二萬六千五百零七元（此見⒒⒍準備書狀上訴人製造之表四及提出之證A1-12、B1-7)。另應加以依物價指數調昇八、二七七、六九三元（按公路局依物價指數增付被上訴人六千零十八萬零七十九元）則被上訴人就上訴人承攬部分純得利益為三千四百四十萬四千二百元。
乙、上訴人清隆營造有限公司方面：
壹、聲明：求為判決：原判決關於上訴人敗訴部份及該部份訴訟費用之負擔暨假執行之裁判均廢棄。
右開廢棄部份被上訴人在第一審訴及假執行之聲請均駁回。
對造之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：上訴人在第一審就事實上之陳述及所用證據，暨本審上訴理由狀，準備書狀，
續狀、答辯及辯論意旨各狀暨添附之證物、主張之證據、就上訴人有利之部份均引用之。
就原審認事用法違法不當，暨本件應適用法律之原則，陳述理由如下：
㈠本件原審判決認兩造於八十二年三月三十日訂立工程契約、約定被上訴人（
即原告）次承攬上訴人（即被告）向公路局濱海公路中區工程處承包之「西部濱海公路銜接17k+000~21k+600新建工程」，業已八十六年完工，並經驗收合格，工程進行中均按期估驗付款，已領取工程款六千七百七十六萬一千零六十三元，為兩造不爭之事實，僅應付之工程款及未付之餘款有所爭執而已（見判決理由二）則本此不爭之事實，原判決有左列之不當，並就法律上之論旨陳述如左：
⒈原審就工程數量依原來工程契約之單價計算之方法不當；兩造應依估驗時成立之變更新單價計算，方屬合法：
⑴契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致
而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（變更契約亦同）（五十七年台上字第三二一一號判例參照）。又買賣契約當事人就價金給付之方法及期限以書面為約定後，本於契約自由之原則，非不得於事後口頭約定予以變更。兩造之口頭合意，即生契約關係，不因買賣契約無此記載而否定其效力（八十二年台上字第五三八號判決參照）。上訴人主張兩造以「口頭約定」變更單價計算，依法有據。且法院就當事人所主張起訴之原因事實，判斷其法律上之效果，不受當事人所主張法律上見解之拘束，應依確定之事實，適用恰當之法規，以為裁判（五三台上字三四五○號判例）。又當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文。參照契約自由之原則，及上開判例意旨，契約當然可因雙方互相表示一致而變更。再法院得依已明瞭之事實，推定應証事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在或變更時，自不容契約當事人無端否認（八十六年台上字第三○四七號判決參照）。
⑵上訴人主張兩造於訂立工程合約後，以口頭約定依工程估驗八十多次，
每次估驗單所載之工作數量及單價計算，支付工程款，不以書面契約為據，口頭成立之各個新約，代替原來契約之單價，未獲採信。但查民法第一百六十一條第一項規定：依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當期限內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。即學說上之「意思實現」。本件依工程合約第七條規定，每半個月估驗付款一次，均依官式估驗單，記載工程項目、數量、單價及工程金額，經公路局檢驗通過，及被上訴人津京公司之同意，即為合意，給付工程款、時間歷經三年四個月，共計八十餘次反覆估驗付款，每次經過均無異議而反覆為之，何況被上訴人簽發統一發票八十多張，亦記載有新單價，依該估驗付款事件之性質（傳真估驗單，經其同意後，簽據領款），承諾無須通知，即現實要約，不另為要約之通知，而依被上訴人反覆同意估驗領款之行為舉動事實，長期均無異議，足以推知其承諾意思與舉動，並有民法所定可認為承諾行為之事實，應解為「意思實現」，而成立契約，以每次估驗通過受領付款，即可斷定其有承諾意思之行為事實，故每次估驗付款完成，即為各別的「意思實現」成立契約。（見史尚寬著債法總論二九至三一頁、鄭玉波著民法債篇總論五十八至六十頁）。
⑶本工程變更頻繁，工期漫長，物價遽降、工料變動情形下，隨時變更單
價計算方式，依一般慣例，為普遍存在之事實。故反覆估驗付款之行為事實，即同意成立新單價契約，代替原書面契約之單價，具有法律效果約束力，以各次估驗，為工程合約單價之變更，方符合工程合約全盤意旨。再退一步論，依最高法院二十一年上字第一五九八號判例意旨，兩造就估驗付款之行為合意，被上訴人受領之舉動，與八十餘次反覆行為之事實，已足以間接推知其對每次估驗數量及單價、金額等有承諾之意思，亦可成立「默示之承諾」，被上訴人對該估驗付款之法律效果，均應負責。各個估驗計算一經成立，為意思實現之契約，不容被上訴人無端否認，被上訴人無再依據原契約單價請求付款之權利。從而被上訴人主張依原書面契約單價計算付款，於法無據。原審不察，不採上開法律規定，判決上訴人給付超額價款，顯然不當。
⒉被上訴人行使權利違背「誠實信用」原則，對於估算單價以外部分，應負「權利失效」之法律效果：
按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。此一規定應適用於任何權利之行使，及義務之履行，而誠實及信用原則，為社會生活之基礎，兼為助成交易發達之根本。背於道德上，法律上誠實及信用之舉動，原不可為，故濫用權利，任意主張者，法律不加保護之（見修正及立法理由）。又權利者在相當期間內不行使其權利，或長期沉默不為行動，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人突而再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，亦即學說上所謂「正當信任與權利失效」之效果（七十二年台上字第二六七三號判決。
六十一年台上字第二四○○號判決。六十八年台上字第一八三八號判決。
六十六年台上字第二二六一號判決參照）。查本件工程款，經三年四個月，歷八十餘次之估驗結算領款，長期連續反覆為之，均無異議，客觀上使上訴人認為被上訴人對於估驗計算之單價及結果均已同意，不再請求。每次估驗付款，均無反對意見，亦無異議（見鈞院九十年八月二十三日準備程序筆錄許世緯證言），因其行為及舉動，造成足以引起上訴人正當信任之特殊狀況，認為被上訴人已同意估驗計算之單價及結果，再不欲行使，依契約所定單價估算之權利，而竟經過三年四個月之工期，至工程結束，再逾二年，竟突而主張其欲回頭行使契約約定之單價計算之承攬報酬，使上訴人措手不及，無從適應，顯然違背誠實信用原則，衡量社會法律生活之安定基礎，及助成交易之公平與發達，及兩造公平利益，應認為其上述請求之權利，應歸於消滅，而生權利失效之效果。
⒊原審就承包之工程，估驗付款之性質認係融資，法律效果認定不當：
⑴查兩造訂立系爭工程合約，依照合約第七條付款辦法之約定「自開工之
日起每半個月估驗一次，估驗項目須符合甲方業主（即公路局）之要求」，而估驗付款之慣例，須以估驗單載明「工程項目」、「數量」、「單價」等項，經公路局工程處估驗合格，及被上訴人津京公司核對後，據以給付估驗工程款；論估驗付款之性質，為工程施工期間，基於合約及實現須要，以工程陸續完成之數量、進度、製作估驗單，記載上述項目，經業主核實後，付給該工期內完成工程數量一定比例之工程款，此項估驗工程款，一經估驗完成，定作人即有付款之義務，承攬人本於契約，亦有權請求付款，在法律上發生估驗工程款請求權，本於各期估驗完成之事實，陸續發生各期工程款之獨立請求權。為承攬報酬附以分期估驗為條件之分期給付。本質上為履行承攬契約之分期給付內容，原審不察，徒謂其係定作人對承攬人之融資為詞，否定估驗付款之法律效果，於法尚屬無據。
⑵又原審謂工程款請求權即應自承攬人（指上訴人）於完工結算後，實際
得請求付款時始得起算云云，依法亦有違背，按民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付而報酬係就各部份定之者，應於每部份交付時，給付該部份之報酬。故承攬報酬係於部份工作完成交付時給付，其報酬請求權亦應在此時期發生，原審不察，解為「實際得請款時始得起算」云云，即屬違背法律。又分期估驗付款既為工程款之分期給付，依工程完成估驗進度計算，本於契約約定條件成就之本旨，亦應類推適用民法第五百零五條第二項之規定，解為各期估驗工程款，屬獨立給付，性質上無待交付而生效力，絕無解為所謂「融資」之法律上理由。本件工程自開工後，歷經三年四個月，先後總共辦理八十餘次工程完工估驗及付款，上開事實，與請求權之發生及計算時效，均有法律上利益，自有確實認定判斷之必要，原審對上述事實，及法律效果如何？不予判斷，略而不提，顯然判決理由不備。
⑶原審對於「時效之抗辯」之認定及判斷不當：（各估驗期單價之差額請求權應各別計算）：
承攬人之報酬給付時期，依民法第四百九十條，第五百零五條規定，為承攬工作交付時給付之，如前述三之（二）。查承攬人之報酬及墊款因二年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十七條第七款，第一百二十八條前段分別定有明文。而施工期間，歷經八十餘次之估驗付款，其性質屬於履行契約之分期給付，各期有其獨立請求權，已如前述，並非原審所謂之「融資」解釋。則請求權可得行使之時期，因各期估驗給付而發生，時效期間依各個行為起算，從而各期單價差額請求權時效，應自各次估驗工程完工時起算，而被上訴人遲至八十八年四月十九日始提起本件訴訟（見收狀日期），已逾二年者，其請求權亦已罹於時效而消滅。原審不察，解為應自總工程完工後八十七年五月二十二日向公路局結清全部工程款，原告實際可得請款時始得起算，認為時效尚未消滅，不採上訴人時效抗辯之主張，即屬不當。
（按上訴人向公路局得標之承攬工程契約，與上訴人與被上訴人間之次承攬契約，為二個不同主體與內容之契約。被上訴人交付工作物與上訴人，與上訴人向公路局交付結清工程款，亦為二個不同性質之法律關係。而請求權應分別判斷其效果，計算時效期間，各期估驗付款合意時，原契約之單價即已消滅，時效期間應各期獨立計算）。
㈡被上訴人原來請求之總工程費金額，僅七千零二十一萬一千六百七十一元，
竟起訴請求為八千零六萬九千餘元，顯然不實在；又原審計算，金額亦有錯誤，說明如左：
⒈本件承攬工程於八十六年一月三十一日完工，八十七年一月二十日驗收，依被上訴人向上訴人請求工程款，經過如左：
⑴八十六年二月二十八日由被上訴人法代丙○○之妻林淑娥向上訴人請款
金額為七千零二十一萬一千六百七十一元（見証物一、明細表第二頁）。
⑵又於八十七年十二月二十二日再度第二次請款，亦為七千零二十一萬一千六百七十一元金額相同（見証物二、請款明細表第二頁）。
⑶為何本件起訴請求總工程金額，竟高達八千零六萬九千一百二十四元。
其金額顯然不實在。
⒉本件原審誤算，工程款總額七千八百六十萬八千五百四十五元為不當，應
依各期估驗兩造合意成立之新價計算，總工程款為六千九百一十萬三千零五元為正確（計算方法如結算表，証物三及附件），扣除被上訴人已領取六千七百七十六萬一千零六十三元，尚餘工程款僅七十八六千六百四十二元而已。被上訴人於每次估驗結算時，對於計算單價長期沉默不予反對，已使上訴人對其行為，發生正當之信任，竟突然回頭要求從新計算，其行為違反誠信原則，在法律上發生權利失效之結果。又兩造因各期估驗成立新單價之合意，而變更原契約單價，各期超額單價，已無請求權，或因時效而消滅。其差額計算，於本件訴訟已失其意義。被上訴人不得再主張依原契約單價計算請求，故免為給付。
㈢上訴人仍主張如下應扣之款項，被上訴人仍應負其責任，主張扣減之：（被
上訴人此部份全部承認之証據，見証物一、二第二頁）⒈泰勞工資七萬零八百元。其薪資由估驗款中扣抵。故此項支付薪資金額，被上訴人亦無爭執，應由被上訴人負擔而扣抵之。⒉外側路面水泥一萬六千七百八十四元，此項工程施作，在使被上訴人承作工程合約內所必須，被上訴人亦無爭執，自須由對造負擔而扣抵之。⒊四十型挖溝機支出二萬七千元，依工程合約工程估價單附註記載由乙方（被上訴人）負擔部份，而且並無爭執，自應予以扣抵。⒋超用水泥減少砂石料十五萬七千一百四十元，既已提出「施工補充說明」可據，此項目及其單價對造亦不爭執，應無不准予扣抵之理由，故仍請斟酌扣抵之。
㈣末查原審就被上訴人主張應退還工程餘款五％營業稅六十二萬零四百五十六
元，及已付五％款項營二十七萬八千零四十元，依合約第七條約定，「乙方應按時開立與工程款等額之發票與甲方，甲方則退還五％營業稅，若無法開立發票，乙方應給與等額之收據或勞務支出憑證列報工資」等語，所約定之條件，既未涉及開立發票及繳納營業稅款等法律關係，且其條件繫於本件勝敗之結果，此項請求尚屬無據。又對於新開工地泛亞天然級配料差額十五萬五千五百二十元，因無法證明其真正，原審駁回原告之訴，認事用法妥適，求為維持原判決，駁回被上訴人之上訴，以維合法權益。
被上訴人復就公路局第十七期工程估驗計算表爭執，主張者無非以完工結算表
與施工前結算表為準，而否認該第十七期工程估驗計算表之証據力，茲再陳述如左：
㈠查本工程於七十九年八月二十四日開工，因辦理提昇為西濱快速公路而變更
設計，故於八十年六月一日起停工，再於八十二年七月二十六日復工。此段停工前之工程（第十七期工程）於停工後之八十年七月二十二日辦理估驗，此有工程估驗計算表（見証物四）可稽。此部份係在兩造訂立本件工程契約之前所為，上訴人主張此段工程非被上訴人所作，為施工前結算數量，而被上訴人對於「施工補充說明」所載其它應扣數量均無爭執。「施工補充說明」與「第十七期工程估驗計算表」經原審核計相符，採為實際施作數量得依「施工補充說明」為據，予以扣除。被上訴人於原審主張之施工前結算數量，應無形式上及實質上之証據力，為原審所不採（一審判決理由二~二）。
㈡被上訴人在本審又質疑調查，經本院函送公路局西濱公路中區工程處查復（
見証物五），亦經該處九十年三月二十三日以濱中工字第九○○一三八九號函復在案（見証物六），依該函（五）、（六）項答復指出：『停工前結算表數量係完工結算表數量之一部份，此乃因變更設計後，其停工前已施工完成之部份結構物需打除及整體已完成仍需使用者，計入停工前結算數量，但復工後施工數量並非完工結算數量減去停工前結算數量，此乃因停工前已施工之結構物等尚未整體完成，於變更設計後仍需使用且繼續完成者，其整體結構物數量併計入復工後數量，以配合完工復竣工圖之繪製，這僅造公路局內部作業之格式，不須經承包商簽認。每期工程請款估驗案：本工程依合約規定於每月五日及二十日辦理估驗計價，主辦監造工程司並依據每月十五日及月底計算實際完工之數量予以估驗計算，並經由承包商清隆營造有限公司簽認完成數量後，辦理付款，故全部估驗計價結束後，其總數量與結算數量相同』在案。
㈢依該復函所得結論為：㈠第十七期工程估驗計算表內容正確。㈡全部估驗計
算表計價總數量與結算數量相同（見原函附件）。故原審採用証人許世緯提出之小包估驗結算「施工補充說明」與「第十七期工程估驗計算表」，兩者相符之資料為扣減之依據，均屬無誤，被上訴人無端爭執，亦無就其主張，為確切之舉証，空言否認，不足採信。
理 由
一、上訴人津京企業有限公司（下稱上訴人津京公司）主張：伊於八十二年三月二十日與被上訴人清隆營造有限公司（下稱被上訴人清隆公司）簽訂工程契約，承建清隆公司向交通部公路局西部濱海公路中區工程處所承攬之「西部濱海」公路銜接段１７Ｋ＋０００～２１Ｋ＋６００新建工程」，伊已依約完工，被上訴人亦已於八十七年五、六月間經公路局驗收合格而領取全部報酬。本件伊原可領取之工程款為七千九百六十六萬一千七百十元（起訴原主張為八千零六萬九千一百二十四元，於九十二年三月十一日在本院減縮如上），扣除已領取之六千一百三十六萬元及六百三十萬元，尚有餘款一千二百萬零一千七百十元未經被上訴人清償（起訴原主張為一千二百四十萬九千一百二十四元）。另依工程合約書第七條第四款約定，被上訴人應退還予伊上開工程餘款百分之五營業稅即六十二萬零四百五十六元，已付工程款之營業稅二十七萬八千零四十元，並償還伊為其所墊付之新開土地泛亞天然級配料差額十五萬五千五百二十元，三者合計為一千三百零五萬五千七百二十六元。上開款項，原應於八十七年七月間支付，但任伊催討，被上訴人均拒不清償等情，爰依工程契約之法律關係提起本件訴訟，求為命被上訴人給付伊一千三百零五萬五千七百二十六元及自八十七年八月一日起，至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決（上訴人起訴原請求一千三百四十六萬三千一百四十元，經原審為其一部敗訴判決後，在本院減縮請求如上，所減縮之四十萬零七千四百十四元部分。暨上訴人請求遲延利息超出八十八年四月三十日部分遭原判決駁回，亦未據聲明不服，均已確定）。
二、被上訴人清隆公司則以：㈠關於工程餘款部分，兩造於八十二年三月三十日訂立本件工程契約後，即另就工作數量及單價為口頭約定，不再以系爭契約書為據，此由契約書所訂金額五千九百零十五萬七千五百六十元，與上訴人原主張之總金額八千零六萬九千一百二十四元不符即知；且兩造於工程進行中即陸續會算付款，上訴人亦自認本件係採實作實算方式，自開工日起每半個月估驗乙次，已領取六千七百六十六萬元，故上訴人就估驗之各次單價及結果既未提出異議，且已領取尾款，自無尚餘工程款未付之理。又上訴人所提出之公路局完工結算數量表及工程表，並無主管人員簽章，且系爭工程尚有其他承包商及伊參與，並有停工前及上訴人加入前之工作數量在內，故不得以全部工作數量作為上訴人工作數量，故縱依該估驗數量計算，如扣除八十二年以前被告施作部分，上訴人僅得請求六千九百一十萬三千零五元，扣除已領取之六千七百九十一萬元，再扣除：泰勞工資七萬零八百元、１８Ｋ＋７８０～＋８２０外側路面水泥一萬六千七百八十四元、四十型挖溝機二萬七千元、超用水泥減少砂石料十五萬七千一百四十元，則僅得再請求八十二萬六千四百八十六元。惟按承攬之報酬請求權逾兩年未請求即罹於時效 (民法第一百二十七條第七款) ，本件工程於八十六年二月二十八日最後一次估驗時已全部完工，上訴人之工程款最遲於翌月中旬即八十六年三月十五日起已得請求，故至八十八年三月十五日止，上訴人之請求權即已逾二年時效。
況如按每半個月估驗之各期估驗款計算，更早已逾時效期間，伊自得拒絕給付。㈡關於百分之五營業稅部分：上訴人尚未交付統一發票予伊，伊自不能退還營業稅。㈢關於泛亞工地級配料差額部分，伊否認有上開款項之差額，且縱有此款項，因系爭工地工程早已於八十三年底完工，其請求權早已罹於時效而消滅，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人津京公司之訴為一部有理由，一部無理由，而判命被上訴人清隆公司應給付上訴人津京公司一千零九十四萬八千五百四十元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴，兩造就其敗訴部分（上訴人已減縮請求部分除外）均聲明不服，提起上訴，聲明及答辯求為判決均如右開聲明之所示。
四、本件兩造於八十二年三月三十日訂立工程契約，約定由上訴人承攬被上訴人向公路局西部濱海公路中區工程處 (下稱公路局西濱中工處)承包之「西部濱海公路銜接段１７Ｋ＋０００～２１Ｋ＋６００新建工程」，業於八十六年間完工並經驗收合格，工程進行中均按期估驗付款，已領取工程款六千七百六十六萬元之事實，均為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之工程契約書、估價單、完工結算表、完工結算數量表及工程表等影本各乙件在卷可稽，上訴人主張之此部分事實堪信為真實。
五、查關於工程款部分，兩造工程契約書第四條：「本工程契約金額計新台幣伍仟伍佰零伍萬柒仟伍佰陸拾元，詳如詳細價目單」、第九條：「本工程如有需要而變更設計時，一經甲方 (即被上訴人)通知，乙方 (即上訴人)應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目，其單價另議」，其所附估價單並載明：「工程項目：挖方、基礎回填夯實、利用土填方及及舖壓、混凝土出料、混凝土灌漿、混凝土運費、打除混凝土」、「備註：依實作數量結算」、「附註：⒈除混凝土拌和設備、水泥及四套震動機由甲方（即被上訴人）提供外，其餘機具應由乙方 (即上訴人) 自備」等語。足見本件兩造係約定以實作實算方式，按實際施作數量及所約定各項單價計付工程款，非依合約所定金額採總價承包方式計價，且於工程有為增加或變更設計時，按增減數量與所約定單價計算增減金額，如有新增項目，另行議價，但本件僅有二項新增項目及新增數量，而無變更項目等情，兩造對此均不爭執，且除十七期之工作數量外，兩造對於由上訴人施作之數量亦無爭執，此均據兩造於本院準備程序中所是認（見本院卷第二宗第二七○－二七一頁、第三○四－三○七頁、第三宗第四頁）。是關於工程款部分，兩造之爭執要旨，厥在於：㈠其單價究以契約所定之固定單價為準，抑各期單價已由兩造各以口頭約定，即估驗單上所列之單價為準？㈡新增項目之單價經議價之結果為何？㈢上訴人於第十七期之工作數量為何等項：
㈠關於原訂項目之單價問題：
系爭工程契約第四條原訂契約之總金額為五千九百零十五萬七千五百元，其詳則如詳細價目單所載，而其價目單即估價單則詳列工程項目單價、數量及複價（即各項目之總價），依此而計出契約第四條之工程金額，此有該估價單影本在卷可稽（見原審卷第十一頁），該估價單備註欄並記明「依實作數量結算」，而系爭工程契約第九條並明載「其增減金額按增減數量與契約單價計算」（見原審卷第九頁），則依工程合約內容，本件工程金額，原以施作之數量按契約單價計算，此於契約文字之記載甚明。被上訴人雖辯稱：兩造訂約後，已於口頭約定，各期單價依物價波動而改變，如各期估驗單所載云云，惟此為上訴人所否認。查系爭工程契約第七條固約定，本件工程自開工後每半個月估驗一次，各期工程款除百分之五為保留款外，均於估驗後支付，而其後兩造計有八十三期之估驗及付款，且各期估驗表所載之單價亦非相同之事實，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提出之該八十三次之估驗單影本在卷可考。惟兩造間之估驗單乃被上訴人之工地主任許世緯單方面所製作，其上之單價則由被上訴人公司單方面所告知，經由被上訴人公司會計人員核可後，始由許世緯將其影本交由上訴人公司會計人員向被上訴人請款之事實，為證人許世緯在原審供證明確（見原審卷第九四－九六頁）。而本件公路局中區工程處各期之估驗數量乃多於許世緯對上訴人施作數量之估驗乙節，為證人許世緯所是認（見原審卷第九十五頁反面），並有該中區工程處所函送之工程結算明細表（見本院卷第二○一－二一五頁）與被上訴人所提出之上開估驗單可資核對，解其原因，證人許世緯不諱言係俟最後結算時調整（見原審卷第九十五頁反面第六行），而證人即上訴人公司會計林淑娥於本院準備程序到庭，亦證稱其請款時乃依許世緯所交付之資料照抄為之，當時許世緯曾告知以後另外總結等情甚詳（見本院卷第一宗第二四一頁）。由上可知：被上訴人各期之估驗乃只為概算而已，且其單價亦為被上訴人公司所單方面決定，而非兩造以口頭所改定，此與被上訴人所辯係兩造以口頭改定各期之單價云云，已有不符。況被上訴人並稱：上訴人於長達三年間共八十三期之估驗單價均無異議，此為意思實現云云，益徵其間無口頭改定單價之事實，否則被上訴人何庸解此屬「意思實現」之情形？而兩造間既將於總結時為調整，則上訴人於各期請領暫付款時未為異議，正合於上開另外總結再精算之特質，尚難據此即指已屬意思實現之情形，自難解為上訴人已同意各期估驗單上之單價，且上訴人主張各期之預付款即暫付款為週轉金乙節，亦與事實相符。被上訴人另稱：各期估驗之單價乃隨物價波動而調整云云，惟被上訴人公司與公路局中區工程處間之合約，乃隨物價指數而為調整，而上訴人施作期間之物價指數乃屬調漲之情形，公路局中區工程處亦隨之調高工程造價乙節，經證人即該工程處原段長蕭秋勳於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第一宗第一八五－一八六頁），且有該工程處所函送之「物價指數調整工程款明細表」在卷可考（見本院卷第一宗第二一六－二二三頁），但被上訴人公司對上訴人所為之估驗，其單價並未隨之調高，反而低於契約所載之單價，此顯與被上訴人所辯係因物價波動而整調單價乙節不符。且該期間之物價指數既屬調漲之情形，而認上訴人乃反於契約明載有利之單價，而同意調降，不惟與事理有悖，已難以採信。且本件工程造價乃在七、八千萬元之鉅，如解為上訴人在毫無有力之原因下即任意同意調降單價，亦殊難令人折服。況被上訴人除上開概算性質之估驗單外，並無確切之證據可資證明上訴人已以口頭改定調降單價，所辯本件單價應依各期估驗單所載乙節，即不足取。職是，上訴人所為本件工程之單價於原訂項目中，就原訂數量及增加之數量均應按契約單價計算之主張，自屬有據。
㈡關於新增項目之單價問題：
本件依工程契約書第九條約定「本工程如有需要變更設計時，一經甲方通知，乙方應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算，如有新增項目，其單價另議」即單價依工程契約書約定，如有變更設計增加新項目，始另行訂定單價，約定明確。經查本件工程「新增項目」僅有「廢方處理」及「碎石級配」二項目，此為兩造所自認，且有契約書足以對照，上訴人主張：被上訴人於新增時與上訴人約定單價分別為六十元、三百二十元，被上訴人對「碎石級配」部分無異議，對「廢方處理」則稱單價係五十元。上訴人主張兩造就此議價決定其單價為六十元乙節，未據提出任何證明以實其說，被上訴人則提出由其工地主任許世緯所作之「小包結算表」就此記載單價為五十元，上訴人亦據此而請款，則被上訴人主張此項新增項目之單價為五十元乙節，自屬可取，上訴人主張為六十元，既無任何證據以實其說，即無可取。
㈢關於施作之工程數量部分：
次查本件上訴人實際施作項目及本件工程最後結算數量，業據其提出公路局完工結算表、完工結算數量表及工程表為證，其內容並據證人蕭秋勳即公路局西濱中工處在原審結證為真正，其完工數量及工程項目，復與被上訴人工程人員許世緯簽名之「小包估驗結算『施工補充說明』」所載完工數量相符，堪信為真。又上開『施工補充說明』所記載「扣除原西濱結算」乙欄（即上訴人施工前結算數量部分），固經上訴人以紅華註記而予否認，並主張其於第十七期之施作數量，應以定作人公路局完工結算製造之「西部濱海公路十七Ｋ＋○○○∫二一Ｋ＋六○○段新建工程，完工結算表」（此表亦附於起訴狀證二），減以定作人公路局製作「復工前結算數量表」所得工程數量為依據，計算上訴人工作工程數量，惟此為被上訴人所否認，辯稱：其間有由被上訴人及其他小包施作之數量在內，依上訴人之計算方法，則將此部分計入上訴人之工作量，並不正確等語。關於此部分，已經公路局中區工程處以九十年三月二十三日濱中工字第九○○一三八九號函查復指出：『停工前結算表數量係完工結算表數量之一部份，此乃因變更設計後，其停工前已施工完成之部份結構物需打除及整體已完成仍需使用者，計入停工前結算數量，但復工後施工數量並非完工結算數量減去停工前結算數量，此乃因停工前已施工之結構物等尚未整體完成，於變更設計後仍需使用且繼續完成者，其整體結構物數量併計入復工後數量，以配合完工復竣工圖之繪製，這僅造公路局內部作業之格式，不須經承包商簽認。每期工程請款估驗案：本工程依合約規定於每月五日及二十日辦理估驗計價，主辦監造工程司並依據每月十五日及月底計算實際完工之數量予以估驗計算，並經由承包商清隆營造有限公司簽認完成數量後，辦理付款，故全部估驗計價結束後，其總數量與結算數量相同』在案（見本院卷第一宗第一九八－二○○頁），是以上訴人主張以完工結算表上之數量減去停工前之數量即屬其施作之數量，並不正確。依公路局中區工程處回函所示，上開第十七期工程估驗計算表之內容為正確，且與上開許世緯所作之「施工補充說明」所載之完工數量相符，且上開計價表載明其估驗日期為八十年七月二十二日，即在兩造訂立本件契約之前所為，被上訴人主張該數量即為上訴人施作前之數量，應堪採信。故本件關於實際施作數量得依上開『施工補充說明』為據，應堪認定。至上訴人主張之施工前結算數量及被上訴人主張之施工數量，固據分別提出公路局結算單數紙及小包結算表乙紙為證，惟該文件若非未經有權製作者確認，即係文書提出人單方製作，其形式及實質上之真正均非無疑，即難憑採。
六、綜上，本件實際施工數量應以被上訴人工程人員許世緯製作『施工補充說明』為據，各工程項目之單價則應依工程契約所附估價單為據，至於工程合約所無新增項目，應通觀兩造陳述及上開文件之內容逐一認定。玆以兩造均無爭執之「挖方」、「基礎回填夯實」、「打除混凝土」、「廢方處理、「碎石級配」及混凝土部分等工作項目分別審究：
㈠挖方：完工時及施工前結算數量分別為 133683立方米、23300立方米，其單價則
為每立方米二十五元，有上開工程合約書、完工結算數量表、『施工補充說明』為證，總工程款應為二百七十五萬九千五百七十五元[計算式：(000000- 00000)×25=0000000]。
㈡基礎回填夯實：完工結算數量為 37027立方米，經扣除施工前結算3200立方米、
懸臂式擋土牆 4467.82立方米、基座及管道預埋315.26立方米，實際完工數量為29043.92立方米，有上開『施工補充說明』為證，依單價每立方米二十元計算，工程款應為五十八萬零八百七十八元[計算式：29043.92×20=580878.4，元以下四捨五入]。
㈢打除混凝土：完工結算數量為 5133立方米，扣除基座及預埋管道24.68立方米，
實際完工數量為 5108.32立方米，有上開『施工補充說明』為證，依單價每立方米二百元計算，工程款為一百零二萬一千六百六十四元[計算式：5108.32×200=0000000]。
混凝土出料、混凝土灌築、混凝土運費：混凝土完工結算數量為105730立方米 (46789+8116+50082+517+226=105730，該部分與上訴人完工結算表主張相符)，扣除施工前結算17505立方米 (14595+1530+1380=17505，此部分並與被上訴人提出之工程估驗計價單相符)及「叉路農機引道路面」91.26立方米，實際完工數量88
133.74立方米 (000000-00000-00.26=88133.74)，依單價每立方米八百二十元計算 (即混凝土出料560、混凝土灌築140、混凝土運費120之總和)，工程款為七千二百二十六萬九千六百六十六元[計算式：88133.74×820 =00000000]。
㈣電信用混凝土部分：完工結算數量據上訴人主張為 1013.65立方米，其計算式核
與上開『施工補充說明』所載相符，即堪採信，依每立方米六百八十元計算 (即混凝土出料560、混凝土運費120之總和)，工程款為六十八萬九千二百八十二元[計算式：1013.65×680 =689282]。
㈤廢方處理：上訴人主張之實際施作數量為 22728.8立方米，核與上開『施工補充
說明』所載相符，即堪採信，又本件係訂約後新增項目，兩造未於合約內約定單價，上訴人主張每立方米六十元，則未提出任何證據，惟被上訴人提出之上開小包結算表，亦記載每立方米五十元，依此標準計算，自屬適當，已如前述。故此部分工程款為一百十三萬六千四百四十元[計算式：22728.8×50 =0000000]。
㈥碎石級配：上訴人主張之工程款十五萬一千零四十元，核與上開『施工補充說明』及被上訴人提出之小包結算表相符，即堪採信。
七、依上所述，本件應付工程款總額為七千八百六十萬八千五百四十五元 (計算式：0000000+580878+0000000+00000000+689282+0000000+151040=00000000) 。扣除上訴人已領取之六千七百六十六萬元，尚餘工程款一千零九十四萬八千五百四十五元尚未領取。被上訴人另辯稱本件應再扣除：泰勞工資七萬零八百元、外側路面水泥一萬六千七百八十四元、四十型挖溝機二萬七千元、超用水泥減少砂石料十五萬七千一百四十元，合計為二十七萬一千七百二十四元，其數量部分已有上開『施工補充說明』可據，且上訴人公司於請款時，亦已同意扣除，有被上訴人提出之請款明細表四紙在卷可參（見被上訴人九十二年三月十一日辯論意旨狀所附證一、證二），被上訴人主張應自上開未付工程款中扣除，自屬依法有據，應予准許，依此扣除後，未付之工程款為一千零六十七萬六千八百十六元。
八、本件次應審酌者，乃被上訴人抗辯上開工程餘款請求權已因二年間不行使而消滅，是否有據：
㈠按承攬人之報酬及其墊款因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時
起算。民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段定有明文。又工程上雖有於施工期間按已完成工程之數量分期估驗，按期給付承攬人各該數量一定比例工程款之慣例，惟按工程規模多甚龐大，牽涉鉅額交易、冗長之施工期間，若定作人於全部工程完工後始給付報酬，承攬人勢將因財務負擔過於沉重發生違約情事，是以工程慣例乃允承攬人於施工期間，按工程完成數量、進度，定期（通常以十五天或以月為單位）以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量一定比例金額（通常為百分之九十或百分之九十五），其目的究係定作人對承攬人之融資，並非承攬報酬之分期給付，茍估驗後尚待工程全部完工另予結算付款，其工程款請求權即應自承攬人於完工後實際得請款時始得起算。
㈡查兩造合約第七條約定：「自開工之日起每半個月估驗一次，保留款為每期估驗
款之五％，俟完工經甲方驗收後，始無息發還乙方」。又證人許世緯即被上訴人公司之工地主任於原審證稱：「我是擔任工地主任，依每日進度製作監工日報表，每半個月對小包商估驗乙次，請款流程是由我們傳真 (估驗單)回公司，經核可人員簽名，再由公司會計人員辦理。是否半個月就可以請款一次，需小包核對數量後，找我要影本，再向公司請款。原告大約半個月或一個月會向我拿影本一次，印象中大部分都有來拿」、「公司會依照工地估驗數量撥款，但可能會考慮業主實際估驗數量 (而作保留)」、「估驗單上所謂實付數量，是按估驗所得數量扣除契約約定的保留款，公司會計人員會依我實際估驗的數量，再參考公路局估驗數量及其他支出，予以扣減」、「由於公路局和被告估驗的標準不同，數量不會相同，但最後結算時還會調整，公路局依原契約設計尺寸，按其人員製作之監工日報表估驗，我們則是按照現場實際尺寸再參考我們製作之監工日報表估驗」等語。足見本件依兩造之約定及工程慣例，係在估驗後尚待工程全部完工另予結算付款，依上開說明，其請求權時效即應自完工後上訴人實際得請款時始得起算。
㈢次查被上訴人於八十七年五月二十二日向公路局結清全部工程款後，尚交付上開
『施工補充說明』以與上訴人結算工程款，足見上訴人早亦於八十七年五月二十二日以後始得據該文件請求結算工程款，本件工程款至起訴前，即未消滅時效，被上訴人上開抗辯，應屬無據。
九、上訴人另主張被上訴人應退還本件未付工程餘款５％營業稅六十二萬零四百五十六元、及已付５％款項營業稅二十七萬八千零四十元，查兩造合約第七條付款辦法四約定：「乙方應按時開立與工程款等額之發票與甲方，甲方則退還５％營業稅，若無法開立發票，乙方應給予等額之收據或勞務支出憑證列報工資」等語，足見兩造關於退還工程款５％營業稅之約定，係以上訴人開立發票或交付收據或勞務支出憑證供被上訴人運用為條件，本件未付工程款部分既尚未涉及開立發票及繳納營業稅款等問題，上訴人主張先予扣除，尚屬無據。又此為繳納營業稅之公法上義務，縱涉補貼還款之約定，亦非雙務契約之權利，上訴人主張應為同時履行之判決，尚嫌無據。至已付工程款百分之五營業稅計二十七萬八千零四十元部分，上訴人已開立統一發票十七紙交由被上訴人收取，有上訴人提出之該統一發票影本在卷可稽（見本院卷第一宗第三十九頁後附統一發票影本），被上訴人就此部分亦不爭執，是上訴人主張被上訴人應支付同額之款項，自屬有據。
十、上訴人主張其代被上訴人墊付新開工程泛亞天然級配料，被上訴人未付之差額十五萬五千五百二十元部分，固據上訴人提出面額九十萬五千五百二十元之統一發票及上訴人之銀行帳簿之入帳證明為證，固堪認為真，惟此為上訴人因本件承攬關係，為被上訴人所為之墊款，不生事後結算之問題，即上訴人早於八十三年十二月間收取其中七十五萬元之同時即可請求，至其起訴時，早已逾二年之請求權時效，是被上訴人主張時效抗辯，拒絕給付，依法有據，故上訴人此部分之請求不能准許。
十一、綜上，上訴人得請求未付之工程款加計應退還之營業稅，合計為一千零九十五萬四千八百五十六元。從而，上訴人津京公司依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付上開款項及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息，為有理由，應予准許。原判決僅命被上訴人給付一千零九十四萬八千五百四十元本息，而駁回上訴人六千三百十六元本息部分之請求，尚有未洽。上訴人津京公司就此部分指摘原判決不當，聲明予以廢棄改判，為有理由，應由本院改判如上。至原判決關於系爭工程第十七期工作數量之認定並無錯誤，上訴人津京公司指其有誤，請求被上訴人再給付二百十萬七千一百八十六元本息於超出上開六千三百十六元本息部分，為無理由，應予駁回。又本件工程之單價，原訂項目部分應以契約所載之單價為准，據此計算未付之工程款及應退還之款項如上，原判決就此部分判命被上訴人給付，其理由雖未盡相同，結果則無二致，被上訴人清隆公司指摘原判決不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十二、本判決所命之給付兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上訴人津京公司勝訴部分，為無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至上訴人津京公司敗訴部分，其假執行即失所附麗，應併予上訴駁回。
十三、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十四、據上論結，上訴人津京公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人清隆公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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