臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第一三八號
上 訴 人 丙○○被 上訴 人 原佳有限公司兼法定代理人 乙○○追 加 被 告 口華企業股份有限公司兼法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣台中地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百萬元。
㈢上訴人願供擔保請為假執行。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠「大甲牧場」歷史悠久著有商譽，生產牛奶糖、煉乳、發酵乳，是台灣的始祖
，自民國十二年日據時代，經營養牛牧場開始，繼續已有七十七年。上訴人辯稱其曾向經濟部查詢無大甲牧場登記一節，純係謊言。
㈡被上訴人乙○○、甲○○二人，分別受到刑罰，乙○○被依「意圖欺騙他人而
偽造已登記之商號」處有期徒刑四月（案號台中高分院八十七年度上易字第三三二○號），甲○○被依：「共同意圖欺騙他人，而就商品之原產國，為虛偽之標記」處有期徒刑三月（案號台南地方法院八十六年易字第三○○三號），乙○○委託甲○○加工包裝，二人均知仿冒故意犯法，追加被告甲○○與大甲牧場早就有商業往來，並明知大甲牧場係生產糖果同業，故應負侵權責任。二人均為其公司之負責人，依民法第二十八條規定與公司負連帶責任，所以依民法第一百八十五條負擔連帶賠償責任。
㈢被上訴人自民國八十四年九月起三年間委託群億公司製造包裝袋達六十一萬五
千包之多，每包獲利十六元，共獲利九百八十四萬元。有印刷負責人劉鎮嘉於警訊中供述甚明。
㈣賠償內容：
⒈使用商號營業費：依使用者付費原則，被告確已冒用「大甲牧場」名號獲利
，應支付營業額百分之十之費用，即六一五、○○○包×三五元×一○％，金額為二百十五萬二千五百元整係不當得利。
⒉侵權利得三倍之賠償金，依公平交易法第三十一、三十二條規定為：六一五、○○○包×十六元×三倍，金額為二千九百五十二萬元整。
⒊被上訴人乙○○犯罪有四：偽造商號罪、販賣偽造商號之商品罪、虛偽標記
商品品質罪及販賣虛偽標記品質之商品罪確定，追加被告甲○○明知而代工，共同觸犯公平交易法第廿一條，不得在商品或其廣告等為不實或引人錯誤之表示或表徵之規定，並使用「大甲牧場」知名商號予以冒仿，亦違反公平交易法第二十條之規定。依同法第三十二條第二項規定，侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額，並依同條第一項規定得請求三倍以下之損害額。依此被上訴人及追加被告應連帶賠償上訴人三千一百六十七萬二千五百元，惟體念彼等財力不足，並期早日息訟，上訴人願意降低請求權額度為一百萬元等語。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人原佳有限公司及乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於前言詞辯論，聲明求為判決如主文所示。其陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠被上訴人於本件包裝正面下方明顯載印被上訴人原佳公司註冊商標，背面更詳
載被上訴人之公司名稱、地址、電話等，如為偽造仿冒，即被逮到，天下豈有如此傻瓜﹖（仿冒絕無敢載明自己名稱等資料之理）大甲牧場沒沒無名，連台中縣民亦鮮有人知，是偽造仿冒有何實益﹖苟真要偽造仿冒，豈有不偽造仿冒太陽堂、新東陽等名牌以獲取暴利之理﹖足知以大甲牧場為名純屬巧合至明。
㈡上訴人所陳，均屬空洞不實，更乏憑證，退一步言，縱有侵害，究致上訴人何
損害﹖損害多少﹖其憑據何在﹖應請上訴人舉證。況損害賠償之方法為恢復原狀，茲上訴人卻逕請求金錢賠償，自與民法第二一三至二一五條等規定不合。
㈢末查被上訴人生產本件大甲牧場特濃鮮乳糖時，上訴人並無生產該產品，而係
於提出本案刑事告訴後始生產，足見被上訴人生產系爭鮮乳糖時，上訴人根本無損害可言，又上訴人之所以生產鮮乳糖，係因見被上訴人生產鮮乳糖後，卻故意偽稱伊願提供煉乳給被上訴人，因被上訴人非製造糖果商且不疑有詐，乃熱心介紹製造商口華企業公司給伊（其前上訴人與口華公司根本不相識），上訴人即仿冒被上訴人之包裝袋與圖樣，並委託口華公司產製特濃鮮乳糖一批（僅此一批，且係委託口華公司製造而非其自製），再於其後執以混淆，足知上訴人居心不良至明等語。
二、追加被告口華企業股份有限公司及甲○○聲明求為判決如主文所示。其陳述略稱：伊僅為原佳公司代工包裝，與伊無關等語。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八二一五號乙○○妨害農工商案刑事卷宗。
理 由
一、上訴人追加口華企業股份有限公司及甲○○為被告求為命伊等應連帶給付一百萬元部分，業經口華企業股份有限公司及甲○○表示同意，應予准許。又被上訴人原佳有限公司及乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人原佳有限公司明知所生產之鮮乳糖並未使用大甲牧場之鮮奶油，竟偽造伊已登記之「大甲牧場」商號於包裝袋內，販賣予全省量販店及經銷商，致伊信譽受損。而追加被告甲○○明知上開商品上偽造商號之包裝袋印有「大甲牧場」四字於主要顯明之處，故意幫他人加工供人犯罪。以上二人觸犯妨害農工商罪，均經判決有罪確定，自應與其二人所經營之法人依法連帶賠償。依使用者付費原則，被上訴人確已冒用「大甲牧場」名號獲利，應支付營業額百分之十之費用，被上訴人自八十四年九月起三年委託群益公司製造包裝袋達六十一萬五千包，每包售價三十五萬元，獲利十六元，共獲利九百八十四萬元。是使用商號營業費金額為二百十五萬二千五百元（六一五、○○○包×三五元×一○％）係不當得利，又依公平交易法第三十一、三十二條之規定，被上訴人等應賠償之金額為二千九百五十二萬元（六一五、○○○包×十六元×三倍），是被上訴人與追加被告等應連帶賠償三千一百六十七萬二千五百元。惟體念彼等之財力不足，並期早日息訟，上訴人願降低請求金額為一百萬元（上訴人在原審請求之金額為二千五百萬元）等語。
三、被上訴人則以：伊並未偽造上訴人已登記之商號，亦未利用其名義而銷售，其商譽並無損失等語。追加被告則以：伊僅為被上訴人代工，負責包裝而已，與伊無關等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張被上訴人乙○○係被上訴人原佳有限公司之負責人，於八十四年至八十六年間委託追加被告口華股份有限公司（負責人為追加被告甲○○）。彼等明知所生產之鮮乳糖並未使用大甲牧場之鮮奶油，竟偽造上訴人已登記之「大甲牧場」商號於包裝上，販賣予全省量販店及經銷商等情，業據其提出本院八十七年度上易字第三三二○號，台灣台南地方法院八十六年度易字第三○○三號刑事判決為證，經本院調閱上開刑事卷宗核閱屬實，自堪認為真實。
五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。本件上訴人對於其現存財產因本件損害之發生而減少之事實，並不能舉證以實其說，空言主張已屬無據。雖上訴人以被上訴人確已冒用「大甲牧場」名號獲利應依被上訴人偽造商品營業額百分之十金額為二百十五萬二千五百元，充當使用商號營業費為被上訴人之不當得利云云，惟查上訴人本件係基於侵權行為請求賠償，自應以上揭法條規定所受損害及所失利益為範圍。上訴人既不能證明此項營業利益，係其可得預期之利益，因本件損害事實之發生而受妨害，亦無得謂有受損害及損失之可言。亦與不當得利之情形有別，其此部分之請求，自有未合。
六、次查上訴人主張被上訴人自八十四年九月起三年間委託群益公司製造包裝袋六十一萬五千包之多，以此包裝牛奶糖，每包獲利十六元得九百八十四萬元依公平交易法第二十一條、第三十一條、第三十二條規定，按三倍計算，被上訴人應賠償其二千九百五十二萬元。惟查被上訴人固在其商品上以上訴人名義為虛偽不實之表徵，而有違反公平交易法第二十一條之規定，但須因此致侵害他人權益者，始有該法第三十一條、第三十二條規定之適用，此觀諸該條文規定自明。且該法第二十一條乃因恐事業為競爭而為虛偽不實之表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止虛偽不實之記載。本件被上訴人製造銷售「大甲牧場特濃鮮乳糖」時，上訴人尚未生產「大甲牧場特濃牛奶冰糖」，係上訴人提出刑事告訴後，上訴人始委託追加被告口華企業有限公司製造生產「大甲牧場特濃牛奶冰糖」，此有被上訴人提出之「大甲牧場特濃牛奶冰糖生產合約書」在卷可稽，並為本院八十七年度上易字第三三二○號刑事判決所認定之事實。是上訴人所生產上開產品權益，縱有受侵害，亦與被上訴人偽造商號無關。其依公平交易法規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
七、又被上訴人固有侵害上訴人商號權利，惟上訴人就其商業信譽，確因被上訴人之侵害而致減損，既不能證明，有如上述，則其請求被上訴人賠償其名譽損失，亦屬無據。從而其請求被上訴人及追加被告等應連帶給付其一百萬元，自有未合。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
八、據上論斷，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林育德中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
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