臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第三十號
上 訴 人 青獅建設事業有限公司法定代理人 施學亮訴訟代理人 陳永誠複 代理 人 馬志芬被 上訴 人 丙○○○被 上訴 人 甲○○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十四日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除駁回請求確認附表一所載門牌苗栗縣竹南鎮龍鳳里四鄰龍鳳新村四十一號（建號為一○九三號）房屋之所有權持分三分之二仍存在部分外，均廢棄。
㈡確認上訴人在如附表一所載門牌苗栗縣竹南鎮龍鳳里四鄰龍鳳新村二十五號（建
號為一○七九號）等本國式三層樓房房屋四十一棟（不包括門牌四十一號，建號一○九三號部分）之所有權持分三分之二仍存在。
㈢被上訴人丙○○○、甲○○○應將上開房屋所有權持分各三分之一移轉登記為上訴人所有。
㈣被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）三百四十萬二千六百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決未就被上訴人何時占有系爭建物詳加調查，有理由不備之嫌：
⒈原判決理由第五之㈡項末段「認作主張事實」：『且原告對前揭拋棄書並未否
認其真實性，此拋棄書立書人雖為施學亮、胡鳳嬌個人，然以施學亮為青獅建設公司之法定代理人，而本件原告又於起訴狀表示「原告在七十年中因發生財務困難」，顯見系爭建物於民國七十年中以後已非由原告繼續興建，應為可確定之事實。而系爭建物之建造雜項申請書上載明建造人：乙○○等三人。使用執照起造人亦載為乙○○等三人。再參諸酌前揭拋棄書，縱原告主張之事實無訛，其係原始建築人而取得之所有權，亦屬「未經登記之不動產」，從被告三人接受施學亮所立之拋棄書，及建造執照之申請及取得，應可證明最遲從七十一年三月二十七日起，被告三人主觀上已依所有人之意思占有系爭未完成建物，並繼續其未完工之工程，而原告於八十六年九月五日始提起本件訴訟，顯已逾十五年之請求權時效。』云云。
⒉按上訴人有無在七十一年三月二十七日拋棄系爭建物之占有，係屬事實之認定
問題，依法應由被上訴人舉證其在當時占有系爭建物，原判決並未調查即率而認定，即屬違法：
⑴上訴人在原審曾提出陸軍總部七十一年九月二日致上訴人函，由此點即可證
明七十一年三月二十七日立拋棄書時，上訴人並未實際拋棄占有，否則亦不會繼續處理建地上碉堡拆除事宜。
⑵被上訴人並未興建房屋，又如何實際占有建物？⑶被上訴人在另案（台灣苗栗地方法院檢察署宙股八十七年度偵字第四四四八
號）主張上訴人仍竊佔系爭建物中最大一戶「貴賓樓」，列上訴人之經理人陳廷華為被告，此樓為上訴人之辦公及招待所，足證上訴人並未拋棄實際占有，見陳廷華在該案之答辯狀。
⒊上訴興建系爭房屋之根據共有九大項，原判決竟草率以上訴人僅有合建契約及數證人之證詞，證據猶嫌不足，顯然違反經驗法則。
㈡上訴人從未與原地主楊信崇解除合建契約，並已交付原地主保證金三百萬元：
不論地主楊信崇或其代理人楊順泰迄今從未舉證彼與上訴人解除合建契約，故被上訴人稱上訴人因無錢興建所以同意解約，應由被上訴人舉證，且楊信崇在原審作證時亦稱上訴人應付地主之保證金係由被上訴人所出，此與上訴人自始聲稱向被上訴人借三百萬元給付地主保證金相合，而且系爭土地在給付保證金之同時，設定抵押與被上訴人作為擔保，均與事實符合。
㈢被上訴人並無興建房屋之證據如下：
⒈被上訴人在另案（七十三年間）中所提出之億譽營造工程合約及各小包商之合
約共八份（形式上均寫六十九、七十年間），均經送調查局鑑定其用印時間非三年以上，可推論該等契約之形式非真正，而為臨訟時所製作。
⒉被上訴人所提出之主要營造廠即億譽營造公司其工程契約為七十年七月一日訂
立，其上負責人為游榮山，地址為桃園縣大溪鎮，經另案之當事人陳羅會鈺向省政府建設廳查證：「①該公司係『七十年九月二十一日』方准設立，而前述合約在七十一年七月一日訂立。②設立時之全體股東或負責人陳永鑑均非上訴人提出合約上負責人游榮山，而游榮山係七十二年一月十四日方參加股東成為董事長。③該公司設立時地址為宜蘭市○○路負郭一巷二之十七號，並非合約上之桃園縣○○鎮○○路一之二號，該桃園之地址為七十二年十一月十四日方遷入。」⒊更可反證被上訴人為訴訟而製作工程契約倒填日期時竟將公司負責人、地址、設立登記之變更因素完全忽略，因而自曝其短。
㈣上訴人之負責人個人無正當之動機亦無權利要拋棄系爭之建物，足證本件為「黑吃黑」：
⒈依經驗法則而言，若非上訴人已將系爭建物結構體蓋至二樓板完成（三樓僅為
屋頂突出物，故建物可謂完工而可遮蔽風雨），被上訴人何需要求上訴人負責人個人提出拋棄書？⒉姑不論該拋棄書對上訴人公司不生效力，被上訴人從原審即聲稱未付任何代價
即取得拋棄書，系爭建物之價值不斐，何以上訴人之負責人會是傻瓜不計價即拋棄之。
⒊上訴人之負責人在當時為了避免其債權人糾纏，故書立對上訴人無效之拋棄書
，以供被上訴人搪塞債權人，此拋棄書亦屬「通謀虛偽」之意思表示而當然無效。
㈤被上訴人偽造七十二年三月施學亮出具之切結書及六十七年合建契約，請求送鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：被上訴人乙○○未到庭，亦未提出書狀作何聲明。被上訴人丙○○○、甲○○○則聲明求為判決如主文。
二、陳述：被上訴人乙○○未為任何陳述。被上訴人江施綉絹、丙○○○部分除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人甲○○○：
⒈第三人執行異議之訴，亦確認系爭房屋係被上訴人所興建完成
查訴外人陳羅會鈺曾借款二百萬元予上訴人之法定代理人施學亮，暨施學亮女友胡鳳嬌所經營之築聯企業有限公司（下稱築聯公司），而施學亮及築聯公司嗣並未依約清償，陳羅會鈺遂在取得執行名義後，對系爭龍鳳新村內之九棟房屋為執行查封，但由於該九棟房屋係由被上訴人所起造，與施學亮及築聯公司均無關，故被上訴人三人乃提起第三人執行異議之訴，茲經 鈞院調取上開第三人執行異議之訴卷證參辦（案號為台灣新竹地方法院七十二年度訴字第二九三九號、台灣高等法院七十三年度上字第一四一六號），而細譯該事件第二審判決書及筆錄資料，已見系爭房屋確係被上訴人所興建完成，上訴人為本件之請求，實無中生有。爰一一敬陳理由如后，請卓參。按之右開執行異議事件之第二審判決書內容，台灣高等法院七十三年度上字第一四一六號判決係廢棄第一審所為不利原告（即本件被上訴人甲○○○、乙○○及丙○○○）之認定，而改諭知原告勝訴，並於判決理由內明白揭示「據被上訴人所舉證人陸萬淑雲證稱：合夥蓋房子是楊連條以他太太（即上訴人乙○○）名義，江輝彬太太（即上訴人甲○○○）及中壢市一姓謝的（即上訴人丙○○○）合夥，及胡鳳嬌（原誤稱施學亮，下同）或是築聯公司，負責的人是胡鳳嬌，他是代表築聯公司蓋房子，銷售房子是施學亮（原誤稱胡鳳嬌）代表青獅公司（見本院第一卷一○七頁），依被上訴人所辯及其所舉證人陸萬淑雲之證言，系爭房屋應係上訴人等及築聯公司胡鳳嬌合夥財產之一部：：：」等語，即證本件系爭房屋確係被上訴人共同出資興建。縱依該判決之認定，築聯公司亦為合夥人之一，然究非指由上訴人合資興建，上訴人不過從事房屋之銷售，是上訴人主張系爭房屋為其起造原始取得，而訴請確認房屋所有權存在，顯屬無據。再者，上揭台灣高等法院民事判決復引用被上訴人陳羅會鈺已以書狀自認系爭房屋確係上訴人等（丙○○○、乙○○、甲○○○）所有，而亦認定上訴人等之主張，堪認為實在云云，準此，當時陳羅會鈺之訴訟代理人陳永誠律師，業代理當事人具狀就訴訟標的為自認，茲又代理施學亮負責之青獅公司提起本件訴訟，而否認系爭房屋為甲○○○等人興建所有，則本件上訴人之訴訟代理人就本件所為之主張，其陳述是否屬實，即待斟酌。
又按之右開執行異議事件之筆錄資料，證人楊順泰證明已與上訴人解除合建契約：
上訴人雖曾與系爭房屋坐落之土地地主簽訂合建契約，但因上訴人訂約之後，始終未支付保證金三百萬元，亦未依約起造建物，地主在經濟因素考量下，不得己方將土地出售予被上訴人，且與上訴人解除合建關係，是上訴人執該合建契約而主張系爭房屋為其起造所有，尚難採認。此徵之實際上代理地主楊信崇簽訂該合建契約之楊順泰到庭證稱，其係於六十七年十二月下旬與施學亮訂約合建，嗣因施某無能力動工興建，所以同意解約，且因其又急需用錢，故將系爭土地賣給江輝彬，系爭房屋並非築聯公司或青獅公司所蓋（見七十三年度上字第一四一六號卷第三四二頁反面、第三四三頁）等語即明。而上情亦經證人陳廷華（陳某為介紹人，並陪同楊順泰前去找施學亮洽談合建事宜）於同次準備程序證明屬實（見同上二審卷第三四四頁正反面）。
證人胡鳳嬌證實系爭房屋為被上訴人所起造興建：
上訴人復提呈築聯公司與系爭房屋承購戶間所訂立之委建合約書，以證明系爭房屋為其所興建完成。唯依築聯公司法定代理人胡鳳嬌於上開執行異議訴訟一審審理時，出庭證謂「：：：築聯公司只是代銷售房屋，是江先生等三人蓋的，是我們與施先生策劃的，是為了促銷房屋，普通都是寫自地、自蓋來做廣告，我們代為銷售可分五棟房子」（見七十二年度訴字第二九三九號卷第四十二頁）；及至該訴訟繫屬二審審理時，胡鳳嬌仍到庭陳稱築聯公司僅係負責銷售房屋，且可分得五棟房子作為銷售利潤，而青獅公司在後龍蓋仁德房屋已週轉困難，根本無能力再去興建系爭龍鳳花園，亦有筆錄資料可參（見二審卷第二
六九、二七○頁）。此外，上訴人之法定代理人施學亮在執行異議之訴二審法院囑託桃園地方法院詢問時，證稱係甲○○○委託廣告企劃，至於合建契約及實際建築情形均不清楚，同有囑託訊問筆錄可按（見二審卷第一○○頁正反面）。由上觀之，足見系爭房屋乃被上訴人所興建無訛。
證人呂德雄及剪報資料均可佐證上訴人無能力起造興建系爭房屋：
查證人呂德雄於上開執行異議之訴二審審理時，到庭作證，當時法院詢問「龍鳳花園新城是誰委託你設計的？」，呂德雄答稱「施學亮，但我只為其設計一草圖，其後就沒消息，也沒給設計費，蓋起來也沒和我設計草圖相同」云云（見二審卷第八十七頁正面）；另揆以在該執行異議訴訟中，被上訴人（即陳羅會鈺）所提出之剪報資料觀之（其內報導上訴人之負責人施學亮對外號稱有五家企業公司，經查證事實上僅出版社及廣告公司有執照，其餘之建設公司均屬虛設行號，且涉嫌買空賣空，缺乏營建實力），在在堪證上訴人於系爭房屋興建之時，連設計費尚且無力支付，微論近一百棟透天別墅之建造經費；況系爭房屋興建完成後之現況，與施某委託設計之草圖復不同，則又如何證明係上訴人所建造完成？證人林建隆證明系爭房屋由億譽營造公司承建：
系爭房屋坐落之土地原為魚池，經被上訴人購買後，於六十九年間開始申請建築築照，並開始建築，因地目變更問題，先後被批駁二次，故遲至七十二年五月建築執照始核准，有前呈建造執照可資證明。而該次建築執照所核准興建之房屋係由億譽營造有限公司承包興建，亦據該公司所承包工程之業務負責人林建隆結證屬實（見二審卷第一六七頁反面、第一六八頁）。至於陳羅會鈺之訴訟代理人迭稱億譽營造公司之會計王麗珠對渠陳稱，億譽營造公司並未與被上訴人訂約承作工程，此乃借牌等語。嗣經王麗珠到庭證述「（你說億譽公司沒和丙○○○訂過約承包工程？）那天他很不客氣的一直問我公司工程的事，還說他那朋友是調查局的，我說工程事我不知道，我說是桃園的林健隆才知道，他說既然我不懂一定是借牌的，一直要我寫一張證明，我因不懂不肯寫：：：
（你有說龍鳳花園城之工程億譽公司從未參與建造？）那是陳律師說的」（見二審卷第三四一頁、第三四二頁），亦證明所謂借牌、未承作之說，實非實情。
承包商及材料商均證明被上訴人有建造及購料事實：
按系爭土地經被上訴人購買後，被上訴人即分別委請包商黎福欽承攬埋土工程及包商陳調枝承攬土方（混凝土）工程，而黎福欽則到庭證實被上訴人之夫江輝彬委請伊整地（見二審卷第二一三頁反面、第二一四頁），另陳調枝亦證稱系爭工程由江輝彬管理，施學亮並不過問工地之事，且亦係江輝彬請伊作水溉漿工事（見二審卷第一四四頁、第一四五頁）。再按，系爭房屋之基礎工程於七十年三月廿五日完竣後，被上訴人即於七十年七月一日與億譽營造公司簽訂興建住宅工程合約，言明工程材料由被上訴人自備，億譽營造公司僅承攬建築之工程，此亦有被上訴人自購水泥、鐵筋、砂石及紅磚之收據可證。而嗣經執行異議之訴二番法院傳訊欣興行負責人蔣金龍（水泥部分）、福星工業社負責人張福星（鐵筋部分）、呂木權及陳仁智（紅磚部分）、海寶砂行鍾春長（砂石部分）等人到庭查證，該等證人俱證稱係與江輝彬接洽出售上開建築材料予龍鳳花園，且經提示其等所簽發之收據供確認，亦均稱真實無誤，此有證詞筆錄可稽（見二審卷第二一四至二一七頁）。從而，系爭房屋乃被上訴人所出資興建，尤堪採認。
⒉法務部調查局之檢驗結果尚難為不利被上訴人之認定：
經查，被上訴人於執行異議事件訴訟中所提出被上訴人與營造公司、承包商暨材料商等所訂立之合約書、及與胡鳳嬌所簽立之承銷房屋契約書等，雖送請法務部調查局檢驗結果，認「由印跡表面油性乾枯程度研判上述各項資料用印之時間距今均非三年以上」。惟按，印文之鑑定受有蓋印時蘸取印泥之質料、壓力、用紙、墊物、使用紅色打印檯、印章之損壞等不定因素之影響，故極易造成鑑定上之困擾。而法務部調查局檢驗通知書中，檢驗結果之記載，係以送檢驗文書上紅色印跡表面油性乾枯程度，推測用印期間，已顯然漠視該六項因素之存在，其推測自屬錯誤；更遑論該檢驗結果亦無法具體指陳上述文件係臨訟所製作（即製作時間在一年左右），是無法以上開檢驗結果，遽為不利被上訴人之認定。乃本件上訴人指陳被上訴人所提出證明系爭房屋為其建造之證據，均屬偽造，殊屬無稽。
⒊綜右所述，上開第三人執行異議之訴經台灣高等法院認定系爭房屋係被上訴人
合夥興建，且業經判決被上訴人勝訴確定在案。茲上訴人援引相同事證，請求確認系爭房屋為上訴人所原始起造取得，是否有確認之保護必要，原有可疑；且深究之，當時已證稱系爭房屋非上訴人所建造之施學亮、證人陳廷華，竟可堂而皇之稱斯時係偽證，且進而在本件改口稱系爭房屋為上訴人所起造，如此非誠實之人，此次是否為不勞而獲之目的，而作不實之證述，亟待商榷。
⒋又查，依上訴人在原審八十六年十月十三日、八十七年二月二日兩次準備書狀
及八十七年二月十日言詞辯論期日筆錄所載，均主張其起訴之訴訟標的為不當得利之返還請求權。但按，得請求返還不當得利者，須以被上訴人「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者」，或「雖有法律上之原因，而其後已不存在者」為限，此觀民法第一百七十九條規定甚明。茲查，依上訴人起訴狀所載，系爭建物係其「在七十年中因發生財務困難，債權人頻頻催討，原告為避債，乃與債權人即被告溝通，由其出面向竹南鎮公所申請建照」，被上訴人並據此建照辦理系爭建物之總登記為被上訴人之所有，亦即依上訴人自承之主張，系爭建物之產權既係本於兩造溝通之結果辦理，被上訴人自係基於雙方之契約關係而登記取得其所有權，依法顯屬「有法律上之原因」，上訴人起訴依不當得利返還請求權予以請求，殊屬無據，應予駁回（至上訴理由辯稱從未承認或同意用被上訴人之名義登記為起造人等語，全屬上訴人避就之詞。蓋上訴人既自承當時係為躲債，方委由被上訴人出面負責申請建照及辦理產權登記，則若仍以上訴人名義登記為起造人，焉能遂躲債之目的？上訴人所言不符事理）；退萬步言，縱再依上訴人之主張，其不當得利之請求權亦已罹於時效而消滅。
⒌上訴人所主張系爭建物中最大一戶「貴賓樓」，實係指門牌苗栗縣竹南鎮龍鳳
里四鄰龍鳳新村二十八號（建號一二七四號）之房屋，其所有權乃訴外人江輝彬、被上訴人甲○○○及丙○○○三人持分共有，向由江輝彬實際占有管領，根本非如上訴人所稱係作為辦公及招待所之用。
㈡被上訴人丙○○○引用原審判決所載之陳述。
理 由
一、被上訴人乙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：苗栗縣竹南鎮龍鳳里四鄰龍鳳新村二十五號（建號為一○七九號）等本國式三層樓房房屋四十二棟為伊與地主合建，伊從六十九年初建至七十年結構體及內裝全部完成，當時並無建照，故建物所有權歸屬於原始建造人即上訴人所有，上訴人於七十年年中發生財務困難，債權人頻催討，上訴人為避債，乃與債權人即被上訴人溝通由其出面向竹南鎮公所申請建照，詎被上訴人事後竟假戲真做，待建照下來後，否認上訴人有任何權益等語。被上訴人則以：由於上訴人始終無法支付保證金給地主，亦未依約起造系爭建物，地主方在與上訴人負責人及訴外人江輝彬協議下，出售系爭建地予被上訴人，而被上訴人購地後，即自行起造，故被上訴人才是原始起造人，退萬步言之，縱如上訴人主張為真實，其自七十年系爭建物業完成結構體內裝而成為不動產起，已得行使請求權而不行使，其請求權已因十五年之時效而消滅，被上訴人提起確認之訴亦無即受確認判決之法律上利益，故上訴人之訴顯無理由等語資為抗辯。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服後，撤回確認附表一所載龍鳳新村四十一號（建號一○九三）部分之上訴，該部分已經確定。上訴人聲明求為廢棄原判決，請求確認除上開建號一○九三號外其餘四十一棟之所有權持分三分之二仍存在，被上訴人丙○○○、甲○○○應將上開房屋所有權持分各三分之一移轉登記為上訴人所有，及被上訴人乙○○應給付伊三百四十萬二千六百六十元及法定遲延利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、上訴人主張之事實，業據其提出合建契約書、陸軍總司令部七一宏建一五四二二號函、苗栗縣竹南鎮公所七一苗竹鎮建字第一○九五二號函、七二苗竹鎮建○三三二號函、七五苗竹鎮建字第三九七一號函、建造雜項執照申請書、切結書、陳情書、苗栗縣政府建設局建造執照、使用執照、房屋稅繳款書、建物謄本、存證信函、台灣電力公司新竹區營業處八十新區費字第○○九五號函等為證。被上訴人之抗辯則提出土地買賣契約書、拋棄書、台灣桃園地方法院七十三年度易字第一○二八號判決、合約書、使用執照申請書、存證信函、陸軍後勤司令部工兵署領款收據等為證。
四、查地主楊信崇及楊信崇之姐楊素珠業已就簽訂兩次合建契約、上訴人未支付三百萬元保證金，其後土地售予被上訴人等情，結證屬實（見原審八七、四、廿三及
八七、十、廿筆錄），且上訴人在原審所呈八七、九、二「調查證據暨答辯狀」，其中第二、２及３部分，已自認該三百萬元保證金係由江輝彬提出給付予地主，但辯稱係上訴人向江輝彬所借之款。然查，上訴人自始即堅詞主張已支付三百萬元保證金予地主，及至地主楊信崇到庭證稱，上訴人並未支付保證金，而係由江輝彬給付乙節後，始改口稱江輝彬所給付之三百萬元，係上訴人依合建契約所應給付之保證金，江輝彬與上訴人間存在借貸關係云云，原己見情虛，且衡以事理，若該三百萬元果係上訴人所借用以支付保證金，則由上訴人自行交付地主即可，何以係由江輝彬所交付？亦見上訴人所稱已借款支付保證金，純屬臨訟空言主張，委難採信。再者，證人朱秋龍固證稱購屋時係跟築聯建設公司胡鳳嬌買的，見證人是施學亮，唯亦稱伊買了房子之後，發現工程都沒有繼續在做，而係伊自己花錢完成，且施學亮跑路後，江輝彬有接手完成等語（見原審八七、九、八筆錄）。尤見上訴人僅係在簽訂合建契約後，不過從事整地及作廣告銷售房屋事宜，實際上根本未興建建物，甚至其後尚因財務問題而四處躲債，焉有資力完成近百戶建物之起造（上訴人在起訴狀內亦自承七十年間因財務狀況不佳而避債）？乃上訴人徒主張自始訂立合建契約，卻恝置本件實係被上訴人購地接手後，自行起造完成系爭建物乙情不論，上訴理由洵不足取。
五、上訴人復主張其興建系爭建物時，因社區旁邊有陸軍之碉堡二座，即由上訴人向陸軍總部交涉碉堡拆除，並舉出陸軍總部來函為憑，用以證明系爭建物確係上訴人所興建完成，惟查，陸軍所有該Ｂ二八八及二八六號碉堡二座，距系爭建地分別為十五公尺及一二○公尺以內，均影響該碉堡射界，因此，依規定應由起造人負責賠償工程費，另案選擇適當地點重建，否則軍方得不同意核發建照執照。從而，按照上訴人自行提出之該陸軍總部七二、九、二之來函中（本院卷八三頁），尚敦促上訴人依原協議承諾補償碉堡拆除費，在未繳清該補償費前，該二座碉堡不得拆除，由此顯徵，當時該二座碉堡既未遷，上訴人根本不可能依法取得建造執照，豈可能如其所主張，在六十九年底七十年間，系爭建物之結構體及內裝已全部完成？其理至明。又依前陸軍總部函文所示，其上載示之青獅建設公司住址「苗栗縣後龍鎮中龍里二三七」，該址實係被上訴人甲○○○及被上訴人夫江輝彬之住處，與上訴人毫無干係，被上訴人抗辯陸軍總部之函文，所以猶行文予上訴人，是被上訴人基於便宜措施，仍予沿用青獅公司名義，否則行文之地址不可能為被上訴人之住址，且更不可能由被上訴人繳交碉堡之拆除費（被上訴人繳交之收據見本院卷第八四頁）。
六、上訴人負責人施學亮及築聯公司負責人胡鳳嬌在系爭土地出售予被上訴人後，所以仍留在工地從事銷售、收款及代為接洽包商等事宜，其緣由詳情除已據施學亮在台灣桃園地方法院七十三年度易字第一○二八號詐欺案件中所提出之答辯狀（本院卷第八五頁）、及該案之刑事判決書（本院卷第八八～九三頁）載述綦詳外，亦有胡鳳嬌所出具之「承銷房屋協議書」（本院卷第九四頁）足稽。在在說明上訴人徒以其負責人施學亮，在系爭土地出售後，仍在工地現場接洽部分事務，遂直指系爭建物為其所建造完成，殊無理由。
七、按建築物之承造人為營造廠，以依法登記開業之營造廠商為限，建築法第十四條定有明文。本件系爭龍鳳新村之起造，依前開建築法之規定，本應由營造廠商承造，且衡以龍鳳新村之戶數將近百戶，更無由小包商承造之理。唯上訴人始終未舉出承造之營造廠以供查證，則其一再主張系爭建物是由其原始起造，自難採認，次，上訴人所傳喚之證人陳廷華及黃聰琠，渠二人之證詞雖有利上訴人，但由上訴人在六十九年年底時，仍未繳清碉堡之拆除費，軍方根本不可能准予核發建照執照，證人陳廷華竟證稱目睹系爭建物已建竣二樓樓頂板等語，可見陳廷華所為系爭建物係由上訴人原始起造之證述，並非真實。況陳廷華當時係任上訴人公司之經理人，所為證述，難免偏頗，尤不宜盡信；另證人黃聰琠雖證謂，係渠介紹施學亮與地主簽訂合建契約，渠並未拿取介紹費，而簽約時，施學亮拿三百萬元押金給地主云云（見原審八七、三、五筆錄），然據證人陳廷華證稱，渠係上訴人與地主合建契約之仲介入，且因而分到半棟房屋，果爾，何以同為仲介之黃某，卻未獲取分文仲介利益？不符經驗法則，其一；再者，上訴人猶自認該三百萬元保證金係江輝彬交付予地主，而黃聰琠卻證稱係施學亮所交付，渠證述即不可採。又，上訴人復以所檢呈台灣電力公司之函文，證明七十年十月七日起至七十一年六月廿三日止，上訴人在龍鳳花園正式聲請用電，以證明上訴人確實在現場施工並興建。惟查，上訴人所提出之該台電公司新竹區營業處函文，因原本已逾保存年限，業經銷毀，故無法供核對，有該營業處八七、八、廿六復函在卷可佐。職是，上訴人所提出之該函文，內容是否真實，原有可疑；縱姑且不論其內容是否屬實，但上訴人既起訴主張系爭建物是其自六十九年年初建至七十年結構體及內裝全部完成，則理應上訴人在六十九年年初即應正式聲請用電，何以其竟在建竣後，方才聲請用電？即該函文既係說明（上訴人所聲稱）系爭建物建造完成後之用電情況，如何能證明上訴人當時確在現場施工興建？
八、查訴外人陳羅會鈺曾借款二百萬元予施學亮，而施學亮嗣並未依約清償，陳羅會鈺遂查封龍鳳新村之房屋，由於該房屋係由被上訴人所起造，與施學亮無關，以致被上訴人三人提起第三人異議之訴，當時施學亮、陳廷華（上訴人公司之總務經理）既胡鳳嬌（築聯公司之負責人）均出庭作證，證稱系爭房屋為被上訴人所興建，此亦為上訴人在呈原審之八七、五、十八準備書狀一、２、內所自認。從而，系爭建物確係由被上訴人起造完成，亦至為明白。
九、又前開第三人異議之訴，最後係由被上訴人與陳羅會鈺達成和解以解封，即由被上訴人三人共同出資代為償還施學亮積欠之百萬元借款。準此以解，設若系爭建物自始即由上訴人興建完成，被上訴人不過係受託在現場管理，則遭查封拍賣亦係上訴人之事，干被上訴人底事，被上訴人焉有自行出錢償還以解封之必要？亦即被上訴人出錢和解之舉，適足說明系爭建物確係被上訴人所起造完成，而為其等所有，故其等為免查查封乙情影響後續之建造，亦為免影響客戶之信心而有害銷售，遂不得不然之行為，事理至明。
十、據證人黃聰琠在原審證稱，七十五年時施學亮跑來找伊，告訴伊系爭建物遭被上訴人移轉登記等語。倘事實果爾，則施學亮於證據保全尚易、事證亦易於探求下，竟未即予起訴請求確認，反恁置十餘年未問後，方驟然提起本件訴訟，足證證人黃聰琠證言不足採取。
、前開第三人異議之訴經台灣高等法院七十三年度上字第一四一六號判決，亦確認系爭房屋係被上訴人所興建完成（見本院調閱之該案卷宗），再者，上揭台灣高等法院民事判決復引用被上訴人陳羅會鈺已以書狀自認系爭房屋確係上訴人等（丙○○○、乙○○、甲○○○）所有，而亦認定上訴人等之主張，堪認為實在云云，準此，當時陳羅會鈺之訴訟代理人陳永誠律師，業代理當事人具狀就訴訟標的為自認，茲又代理施學亮負責之青獅公司提起本件訴訟，而否認系爭房屋為甲○○○等人興建所有，則本件上訴人之訴訟代理人就本件所為之主張，其陳述是否屬實，即待斟酌。
、又按之右開執行異議事件之筆錄資料，亦可證明：㈠證人楊順泰證明已與上訴人解除合建契約：
代理地主楊信崇與上訴人簽訂該合建契約之楊順泰到庭證稱，其係於六十七年十二月下旬與施學亮訂約合建，嗣因施某無能力動工興建，所以同意解約，且因其又急需用錢，故將系爭土地賣給江輝彬，系爭房屋並非築聯公司或青獅公司所蓋（見七十三年度上字第一四一六號卷第三四二頁反面、第三四三頁），而上情亦經證人陳廷華（陳某為介紹人，並陪同楊順泰前去找施學亮洽談合建事宜）於同次準備程序證明屬實（見同上二審卷第三四四頁正反面）。
㈡證人胡鳳嬌證實系爭房屋為被上訴人所起造興建：
上訴人復提呈築聯公司與系爭房屋承購戶間所訂立之委建合約書，以證明系爭房屋為其所興建完成。唯依築聯公司法定代理人胡鳳嬌於上開執行異議訴訟一審審理時，出庭證謂「：：：築聯公司只是代銷售房屋，是江先生等三人蓋的，是我們與施先生策劃的，是為了促銷房屋，普通都是寫自地、自蓋來做廣告，我們代為銷售可分五棟房子」（見七十二年度訴字第二九三九號卷第四十二頁）；及至該訴訟屬二審審理時，胡鳳嬌仍到庭陳稱築聯公司僅係負責銷售房屋，且可分得五棟房子作為銷售利潤，而青獅公司在後龍蓋仁德房屋已週轉困難，根本無能力再去興建系爭龍鳳花園，亦有筆錄資料可參（見二審卷第二六九、二七○頁）。此外，上訴人之法定代理人施學亮在執行異議之訴二審法院囑託台灣桃園地方法院詢問時，證稱係甲○○○委託廣告企劃，至於合建契約及實際建築情形均不清楚，同有囑託訊問筆錄可按（見二審卷第一○○頁正反面）。由上觀之，足見系爭房屋乃被上訴人所興建無訛。
㈢證人呂德雄及剪報資料均可佐證上訴人無能力起造興建系爭房屋：
查證人呂德雄於上開執行異議之訴二審審理時，到庭作證，當時法院詢問「龍鳳花園新城是誰委託你設計的？」，呂德雄答稱「施學亮，但我只為其設計一草圖，其後就沒消息，也沒給設計費，蓋起來也沒和我設計草圖相同」云云（見二審卷第八十七頁正面）；另揆以在該執行異議訴訟中，被上訴人（即陳羅會鈺）所提出之剪報資料觀之（其內報導上訴人之負責人施學亮對外號稱有五家企業公司，經查證事實上僅出版社及廣告公司有執照，其餘之建設公司均屬虛設行號，且涉嫌買空賣空，缺乏營建實力），在在堪證上訴人於系爭房屋興建之時連設計費尚且無力支付，微論近一百棟透天別墅之建造經費；況系爭房屋興建完成後之現況，與施某委託設計之草圖復不同，則又如何證明係上訴人所建造完成？㈣證人林建隆證明系爭房屋由億譽營造公司承建：
系爭房屋係由億譽營造有限公司承包興建，亦據該公司所承包工程之業務負責人林建隆結證屬實（見二審卷第一六七頁反面、第一六八頁）。至於陳羅會鈺之訴訟代理人迭稱億譽營造公司之會計王麗珠對渠陳稱，億譽營造公司並未與被上訴人訂約承作工程，此乃借牌等語。嗣經王麗珠到庭證述「（你說億譽公司沒和丙○○○訂過約承包工程？）那天他很不客氣的一直問我公司工程的事，還說他那朋友是調查局的，我說工程事我不知道，我說是桃園的林建隆才知道，他說既然我不懂一定是借牌的，一直要我寫一張證明，我因不懂不肯寫：：：（你有說龍鳳花園城之工程億譽公司從未參與建造？）那是陳律師說的」（見二審卷第三四一頁、第三四二頁），亦證明所謂借牌、未承作之說，並非實情。
㈤承包商及材料商均證明被上訴人有建造及購料事實：
按系爭土地經被上訴人購買後，被上訴人即分別委請包商黎福欽承攬埋土工程及包商陳調枝承攬土方（混凝土）工程，而黎福欽則到庭證實被上訴人之夫江輝彬委請伊整地（見二審卷第二一三頁反面、第二一四頁），另陳調枝亦證稱系爭工程由江輝彬管理，施學亮並不過問工地之事，且亦係江輝彬請伊作水泥灌漿工事（見二審卷第一四四頁、第一四五頁）。再按，系爭房屋之基礎工程於七十年三月廿五日完竣後，被上訴人即於七十年七月一日與億譽營造公司簽訂興建住宅工程合約，言明工程材料由被上訴人自備，億譽營造公司僅承攬建築之工程，此亦有被上訴人自購水泥、鐵筋、砂石及紅磚之收據可證。而嗣經執行異議之訴二審法院傳訊欣興行負責人蔣金龍（水泥部分）、福星工業社負責人張福星（鐵筋部分）、呂木權及陳仁智（紅磚部分）、海寶砂行鍾春長（砂石部分）等人到庭查證，該等證人俱證稱係與江輝彬接洽出售上開建築材料予龍鳳花園，且經提示其等所簽發之收據供確認，亦均稱真實無誤，此有證詞筆錄可稽（見二審卷第二一四至二一七頁）。從而，系爭房屋乃被上訴人所出資興建，尤堪採認。
㈥法務部調查局之檢驗結果尚難為不利被上訴人之認定：
經查，被上訴人於執行異議事件訴訟中所提出被上訴人與營造公司、承包商暨材料商等所訂立之合約書、及與胡鳳嬌所簽立之承銷房屋契約書等，雖送請法務部調查局檢驗結果，認「由印跡表面油性乾枯程度研判上述各項資料用印之時間距今均非三年以上」。惟按，印文之鑑定受有蓋印時蘸取印泥之質料、壓力、用紙、墊物、使用紅色打印檯、印章之損壞等不定因素之影響，故極易造成鑑定上之困擾。而法務部調查局檢驗通知書中，檢驗結果之記載，係以送檢驗文書上紅色印跡表面油性乾枯程度，推測用印期間，已顯然漠視該六項因素之存在，其推測自屬錯誤；更遑論該檢驗結果亦無法具體指陳上述文件係臨訟所製作，是無法以上開檢驗結果，遽為不利被上訴人之認定。乃本件上訴人指陳被上訴人所提出證明系爭房屋為其建造之證據，均屬偽造，均無足採。
、上訴人負責人施學亮及築聯企業公司負責人胡鳳嬌七十一年三月廿七日所親自簽寫之拋棄書（本院卷第八六頁），嗣經被上訴人八十七年十月廿日提出原本供核對後，上訴人對該拋棄書之真正已無爭執，有卷附筆錄資料可證。此拋棄書立書人雖為施學亮、胡鳳嬌個人，然以施學亮為青獅建設公司之法定代理人，且本件上訴人於起訴狀表示「原告在七十年中因發生財務困難」，顯見系爭建物於七十年中以後已非由上訴人繼續興建，應可認定。
、被上訴人所提出與億譽營造公司之工程合約書，立約日期雖在該公司設立之後，且合約上億譽營造公司負責人與設立地址雖與合約日期當時負責人及設立地址不同，似有倒填合約日期，寫錯負責人及設立地址之嫌。惟據前開事實十二之㈣證人億譽營造公司承包工程業務負責人林建隆之證言及十二之㈤承包商及材料商等人證詞，可以證明系爭房屋確由億譽營造公司承建，該有瑕疵之工程合約書亦不影響本件事實之認定。
、按「民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言」，有最高法院六十三年度台上字第一八八五號判例要旨可參；又「被上訴人所提起者，雖為確認繼承權存在之訴，然被上訴人所有繼承回復請求權之消滅時效，如已完成，則經上訴人就此抗辯後，被上訴人自無即受確認判決之法律上利益」、「原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益」，亦有最高法院二十九年度上字第一三四○號、三十二年度上字第四一九八號判例足稽。查，即使按照上訴人主張之事實，則上訴人既聲稱其係原始建築人而取得之所有權，自屬「未經登記之不動產」所有權，揆諸司法院院字第一八三三號解、釋字第一○七號暨第一六四號解釋旨趣，本件上訴人之請求權應有消滅時效制度之適用。而上訴人主張系爭建物從六十九年初建至七十年結構體內裝全部完成，已可作為一個所有權（見上訴人八十六年九月四日起訴狀、八十七年十二月卅一日言詞辯論筆錄），即上訴人自七十年系爭建物業完成結構體內裝而成為不動產所有權起，已得行使請求權而不行使，其請求權已因經過十五年之時效而消滅；再者，參以被上訴人三人接受施學亮所立之拋棄書，及建照執照之申請及取得，亦可證明被上訴人最遲從七十一年三月二十七日起主觀上已依所有人意思占有系爭未完成建物，並繼續其未完工之工程，而上訴人於八十六年九月五日始提起本件訴訟，顯已逾十五年之請求權時效，準此，上訴人提起本件確認所有權存在之訴，揆之首揭法文實例，顯無即受確認判決之法律上利益。又查，依上訴人在原審八十六年十月十三日、八十七年二月二日兩次準備書狀及八十七年二月十日言詞辯論期日筆錄所載，均主張其起訴之訴訟標的為不當得利之返還請求權。但按，得請求返還不當得利者，須以被上訴人「無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者」，或「雖有法律上之原因，而其後已不存在者」為限，此觀民法第一百七十九條規定甚明。茲查，依上訴人起訴狀所載，系爭建物係其「在七十年中因發生財務果難，債權人頻頻催討，原告為避債，乃與債權人即被告溝通，由其出面向竹南鎮公所申請建照」，被上訴人並據此建照辦理系爭建物之總登記為被上訴人之所有，亦即依上訴人自承之主張，系爭建物之產權既係本於兩造溝通之結果辦理，被上訴人自係基於雙方之契約關係而登記取得其所有權，依法顯屬「有法律上之原因」，上訴人起訴依不當得利返還請求權予以請求，殊屬無據，應予駁回（至上訴理由辯稱從未承認或同意用被上訴人之名義登記為起造人等語，全屬上訴人避就之詞。蓋上訴人既自承當時係為躲債，方委由被上訴人出面負責申請建照及辦理產權登記，則若仍以上訴人名義登記為起造人，焉能遂躲債之目的？上訴人所言不符事理）；退萬步言，縱再依上訴人之主張，其不當得利之請求權亦已罹於時效而消滅。
、綜上所述，上訴人之主張並無所據，其請求確認系爭房屋所有權存在及返還不當得利即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人請求將七十二年三月施學亮出具之切結書及六十七年合建契約書送請鑑定其真偽。本院將之送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定，均函覆無法鑑定，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ~H附表一：
┌───────────────────────────────────┐│ 苗栗縣竹南鎮龍鳳里四鄰龍鳳新村二十五號等房屋共四十一幢 │├──────┬────────────┬──────┬────────┤│ 門 牌 號 │ 座 落 地 號 │房 屋 建 號 │ 房 屋 面 積 ││ │ （營盤邊段山寮小段） │ │ │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-16 │ 1079 │ 133.46 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-19 │ 1274 │ 642.16 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-41 │ 1082 │ 103.78 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-40 │ 1083 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-39 │ 1084 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-38 │ 1085 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-37 │ 1086 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-36 │ 1087 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-35 │ 1088 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-34 │ 1089 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-33 │ 1090 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-31 │ 1092 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-30 │ 1093 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-28 │ 1095 │ 103.87 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-27 │ 1096 │ 114.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-25 │ 1098 │ 114.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-24 │ 1099 │ 114.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-80 │ 1100 │ 113.62 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-22 │ 1275 │ 130.48 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-21 │ 1276 │ 130.48 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-49 │ 1108 │ 108.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-50 │ 1109 │ 108.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-51 │ 1110 │ 108.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-52 │ 1111 │ 108.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341- │ 1113 │ 108.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-56 │ 1296 │ 174.93 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-59 │ 1299 │ 116.62 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-78 │ 1115 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-77 │ 1116 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-76 │ 1117 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-75 │ 1118 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-74 │ 1119 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-73 │ 1120 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-72 │ 1121 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-71 │ 1122 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-70 │ 1123 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ 、 │ 341-69 │ 1277 │ 364.38 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-68 │ 1124 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-66 │ 1126 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-65 │ 1127 │ 107.88 │├──────┼────────────┼──────┼────────┤│ │ 341-63 │ 1301 │ 115.86 │└──────┴────────────┴──────┴────────┘