臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第四七號
上 訴 人即反訴 被 告 源發國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十三日臺灣台中地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第六七號），各自提起上訴，上訴人源發國際股份有限公司並為訴之追加（擴張），上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院並提起反訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）給付部份，及該部份假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，源發國際股份有限公司（下稱源發公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
台中榮民總醫院應給付源發公司新臺幣捌佰柒拾萬零玖仟陸佰肆拾壹元，暨自中華民國八十八年十二月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
源發公司之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含本訴及追加之訴），由源發公司負擔六分之五，餘由台中榮民總醫院負擔。
本判決第三項所命之給付，源發公司如以新臺幣叁佰萬元，為台中榮民總醫院供擔保後，得假執行；但台中榮民總醫院如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰柒拾萬零玖仟陸佰肆拾壹元，為源發公司預供擔保，得免為假執行。
源發公司其餘假執行之聲請駁回。
台中榮民總醫院之反訴及其假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由台中榮民總醫院負擔。
事 實
甲、上訴人源發公司方面：
壹、上訴聲明：求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人台中榮民總醫院應再給付上訴人新台幣伍仟柒佰玖拾壹
萬肆仟肆佰玖拾參元正及自民國八十五年三月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、答辯聲明：求為判決：台中榮民總醫院之上訴反訴暨假執行聲請均駁回。
訴訟費用由台中榮民總醫院負擔。
參、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：本訴上訴部分：
㈠截至被上訴人台中榮民總醫院（下稱台中榮總）85/3/18 發函終止系爭工程
合約及83/1/6之復工協議書時止，上訴人共計有新台幣（下同）五九，六五○，四九三元未領，除原審判令被上訴人給付之一，七三六，○○○元外，尚有五七，九一四，四九三元：
⒈投標須知第十四條繳納之履約保證金二○，四六七，○○○元。
⒉依83/1/6復工協議追加履約保證金未退還之二，五○○，○○○元。
⒊第一至二十一期工程保留款二八，六九四，七一八元。
⒋第二十一期計價款二，○七○，三三四元。
⒌第二十二期計價款四，九三二，八二五元。
⒍第二十三期計價款九八五，六一六元（上開第二十二、二十三期計價款均已經建築師確認，參上證二十九）。
㈡系爭工程工期延誤主因係台中榮總工程設計圖說錯誤，導致與現場高程不符，故台中榮總以此為由計罰違約金，並無理由：
⒈查83/1/31負責設計監造之「潘冀、王秋華建築師事務所」重畫「平面配
置圖」(參上證八），調整系爭A、B、E、F、G五建物之高程為21.6、19.3、19.3、22.5及20.85公尺，分別增減 A＋0.4、B＋0.1、E－0.4、F＋0.3及 G＋0.65公尺，在在證明延誤工期主因確係設計圖說錯誤所致！源發公司早在81/12/7工程伊始即屢向台中榮總反應高程不符無法施做，82/3/10函（詳上證二之二）表明「經查現場高程與施工高程不盡相符請速複測檢討以免延誤工進」、82/3/22 更因同一原因，不得已發函申報停工（詳上證二之三)、82/4/7 存函（詳上證二之四）再度重申自發現高程問題起至今未獲解決，及高程問題延誤工期之始末、82/5/11 函（參上證九）則指出82/3/30 於台中榮總工務室召開工程協調會，源發公司仍要求台中榮總解決現場高程與圖說不符等問題，會議紀錄卻遭台中榮總工務局積壓！延誤工期責任歸屬甚明。
⒉承商在高程不符情況下無法施做原因有二：一、與法令規定不符可能影響
結構體基礎施做；二、業主未指示更正圖說或依圖說重新整地前，承商貿然施做依約須自行負責。首先，土木技師公會鑑定結果表示：「．．．不論停工原因為何，系爭工程業已荒廢四百十八天，重新研究如何以高層建築施工要徑調整低層建築施工要徑，已無意義；台中市政府工務局雖於81/12/30核准地下室開挖，但高程問題未解決前實無法繼續施工，．．．」（參上證三十五）；其次，按系爭工程契約第九條與第十條之規定，工程變更或增減須依建築師之建議並得業主同意，而承商應聽從建築師及監工人員或業主之指揮監督。且工程實務上任何工程變更、增減均會影響造價成本之計算，若未得業主同意，承商不可能擅自施做。由於台中榮總遲至83/1/31始修正圖說，工期必然延誤。此外，82/6/30建築師「工地工務通知書」（參上證十）要求源發公司「在放樣工程未複丈核可前，不得逕行後續之開挖工程」，亦足證高程問題未解決工程無法進行。自81/12/7 發現現場高程與圖說不符起至83/1/31 建築師平面配置圖變更高程，進而於83/3/28復工，台中榮總已延誤工期一年三個餘月。
⒊進者，上開高程變動之五幢建物，其中A、F、G三幢因超過核准高度1％而
須辦理變更設計，惟台中榮總或其建築師始終未辦理變更設計（參上證三十），實已違反台灣省建築管理規則第三十一條之規定！高程不符之事實二度經建築師公會及土木技師公會鑑定確認，且土木技師公會鑑定報告八
（二）更明白指出：「．．．雖然台中市政府工務局已於八十一年十二月三十日核准地下室開挖，但前述問題未解決前實無法繼續施工。並且於八十二年二月十七日工務會議中及八十二年三月三日工地協調會議中再三提出停工要求，台中榮總仍未作辦理變更設計，．．．」；另根據鑑定證人林傳鐙土木技師提出於91/3/12 書面報告說明二：「．．．依建築法第五十八條第六款、第六十條之規定，施工中發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，主管機關必要時得強制拆除；監造人認為承造人施工不合規定或擅自施工，或經主管機關勘驗不合規定者，承造人應負損害賠償責任（參上證三十七）。」可見本件前揭低層建築高程不符至今仍未變更設計，為昭昭事實，源發公司於台中榮總指示前，事實上及法律上均不能施做。
⒋系爭工程自81/10/6開工至83/3/28 全面復工為止，歷經538日，其中因前
述圖說錯誤、高程不符所延誤之 205日應不計入工期。蓋因圖說錯誤，高程與現場不符等問題，自開工至82/3/22 第一次停工期間，實際工進僅15﹪，較預定工進15﹪達成日期82/2/23超出 25日（參上證二十二），應予扣除；又自82/3/22 基於同一原因二次停工（參上證二十三），迄82/6/8復工計 75日，亦應予扣除；再82/12/14起至83/3/28，因高程問題未解決及台中榮總無故抑留驗收完成計價款二千餘萬元，被迫第三次停工（參上證二十四）至83/3/28復工（參上證二十四之一），共105日，亦應予扣除。
㈢源發公司並非經提出後三日內不改正或屢犯，台中榮總沒收履約保證金二○
，四六七，○○○元無理由，且有違誠信原則！原判決就此部分認事用法均有違誤：
⒈承商違約轉包，業主得解除契約沒收履約保證金之要件有二：第一、承商
經提出後三日內不改正或改正後又屢犯；第二、沒收履約保證金須與解除全部工程契約一併為之。按依系爭工程契約第十條第四款、投標須知第二十三條第一款及第二十九條之規定，台中榮總或建築師發現源發公司未得台中榮總許可擅將本工程之全部或一部份轉包或讓與他人承辦時（但照工程慣例可分包者不在此限），經提出後三日內仍不能改正或雖改正而又屢犯時，得由停止工程之進行並扣留場內一切之材料工具設備等以及與本工程有關之款項財務另行招標承辦；如有承商私將工程轉讓他人承包，或冒用他人登記證，經業主查明屬實情形，業主得將契約予以取消，並沒入履約保證金；本工程若有轉讓另外商號承做情事，一經發覺，即使已訂契約亦即作廢，並沒入其履約保證金（參上證三十二）。
⒉本件工程台中榮總若不同意源發公司與民泰公司之合作關係，則應於知悉
後立即提出要求改正，若源發公司三日內不改正或改正之後又屢犯，台中榮總方得解除契約沒入履約保證金。惟查民泰公司與源發公司於81/10/17簽訂合作契約後即出工參與本件工程，台中榮總或其工程師早已知悉，並未表示反對或要求改正，卻遲於七個半月後（82/5/28）輔導會協調復工事宜時，才要求源發公司發函檢附合作契約影本「澄清」與民泰公司間之關係，而其後台中榮總亦未立即表示反對或要求改正，且源發公司與民泰公司之合作關係亦因其他原因已於82/6/8終止。台中榮總竟於82/12/14突然發函解除契約沒收履約保證金，非但與前揭提出後三日內改正之要件不符，且此時距源發公司提出說明及合作契約終止已半年、距台中榮總知悉已一年二個月！台中榮總對系爭合作關係顯已默示同意，至少已喪失解約權限，豈可再執此理由為令箭？退步言之，既然違約轉包依約係可改正之行為，則在台中榮總發函解約沒收履約保證金前，源發公司業已主動與民泰公司終止合作契約，台中榮總亦不得再引為藉口抑扣款項。
⒊系爭工程契約根本未曾解除！台中榮總依約無權不解除全部工程契約，而
僅沒收履約保證金。按83/1/6復工協議：伍、協調經過及結論，雙方達成以下主要結論：一、終止契約合法與否應由台中榮總提起民事訴訟由法院判斷。二、台中榮總同意系爭工程由源發公司復工繼續辦理，源發公司同意除原合約之履約保證金外，加提一千萬元履約保證金，以計價款內扣除（參上證三十三）。協調會後源發公司根據協議及原契約復工繼續施作，而台中榮總亦未就其終止契約合法與否乙節，依前揭協調會結論提起民事訴訟。由是可知台中榮總於會後並未堅持終止契約沒收履約保證金之主張而訴請法院確認；而系爭工程合約根本未曾終止或解除，源發公司在同意加提一千萬元履約保證金依工程進度分四次返還條件後，仍繼續履行契約。沒收履約保證金之前提之一係解除全部工程契約，台中榮總既同意本工程由源發公司復工繼續辦理，自不得捨解除／終止權之行使而僅主張沒收履約保證金之利益。原判決未慮及此，單就源發公司與民泰公司之契約是否為「轉包」，率而認定履約保證金之沒收有無理由，忽略台中榮總是否符合系爭工程契約所定沒收履約保證金之要件，違誤至灼。
⒋退萬步言，縱使台中榮總終止契約有理由，其沒收履約保證金二千零四十
六萬七千元亦顯屬違約金過高。蓋源發公司與民泰公司之合作關係僅存續八個月不到，而台中榮總發函解除契約時源發公司亦早與民泰公司終止合作關係。姑不論台中榮總未先表示反對要求改正，貿然發函解約沒收保證金等「不教而殺」之舉合法與否，以源發公司與民泰公司曾有之短暫合作關係為由，沒收承商所提出系爭工程總價款十分之一之鉅額現金，其懲罰或損害之填補與違約行為之防制顯然不符比例而有失厚道，蓋工程總價一成通常為業者全部利潤所在！綜合考量當時系爭工程之進度已超過五分之
一、遲延主因係高程不符問題、台中榮總所受損害不多及源發公司加提一千萬元為保證金繼續施做等因素，縱使台中榮總終止契約沒收履約保證金有理由，其違約金額亦應酌減為五百萬元為適當。原判決容許台中榮總因細故沒收承商鉅款而未予酌減，於情於理均難謂妥當。
㈣83/3/28復工後台中榮總屢屢滯發工程款，造成源發公司財務惡化必須採行監
督付款辦法，但84/10/1台中榮總又片面違約停止實行四個月不到之監督付款辦法，終造成系爭工程無法完成，故工程遲延責任本不得歸責於源發公司：
⒈八十三年七月份之工程款，台中榮總遲延一月餘，直至83/8/24源發公司被
迫發函宣告停工（詳上證十二之一）後方給付。而八十四年一月份工程款，則遲至84/3 /25仍未給付（詳上證十二之二）；同年二至四月份工程款，更經源發公司84/5/4、8 4/5/15二度函催（詳上證十二之三、之四），遲至六月仍未給付，一再違反「公款支付時限及處理辦法」（參上證二十七）所定「五天」之期限！行政院退輔會於84/6/12發函台中榮總（詳上證十三），指出系爭工程「二、三月份計價款之一部份未支付，且四月份之計價，亦未實施現地查驗，已影響承商權益」，函文中並要求台中榮總「主管親自協調研處，另檢討改進院內稽核作業，以達成行政革新要求，提昇工作效率。研處情形應於一週內報會，妥善處理，若再有類似情形，將個案查處失職」。可見前述台中榮總遲發工程款情形，已遠超出一般行政作業所需日時，而達失職、影響承商權益之程度！83年底離完工僅剩
9.98﹪，承商斷無不儘速完成之理，然此九個月間工程進度卻僅推展2.23﹪（參上證二十六）！2.23﹪工進推展只需6日（參上證二十六之一），故自84/1/1起至84/9/30止扣除6日後計267日之遲延明顯係台中榮總所致，應不計入工期。
⒉源發公司雖因上述原因長期墊付鉅額工資、材料款致財務日漸惡化，仍向
台中榮總建議採監督付款方式，由台中榮總直接支付工資、材料款予下包，以保系爭工程繼續完成。按監督付款辦法（參上證三十一）貳、實施辦法：二、監督付款之作業細2.規定：「源發公司於監督付款期間估驗請領之各次工程款，台中榮總依據源發公司所附送之支付明細表，按照會計作業程序，開具應領金額範圍內之付款憑單後，通知本院出納組撥付明細表所載之領款人。源發公司同意並請本院逕撥付與明細表所載之人領款。」可見監督付款專款專用，台中榮總直接撥款予明細表所載之人（即小包、工頭與材料商），源發公司在監督付款辦法下並非系爭款項之債權人，系爭款項實係小包工程、工人勞力及工程材料之對價。台中榮總一方面對84/12/21台中地方法院84執全八字第2620號假扣押命令提出異議（詳上證十七），主張源發公司已無工程款債權，而免於受強制執行；另一方面又以該假扣押命令為由，扣留應支付予小包、工人及材料商之工料款（詳上證十八），工程當然無法繼續進行！兩造於合意採行監督付款辦法後，該辦法即取代系爭工程契約付款之規定成為契約之一部。監督付款辦法係以業主利益為基礎，台中榮總於84/6/12同意採行監督付款辦法，卻於84/10/1起片面停止監督付款，工程停頓之責顯係可歸咎於台中榮總之違約行為所致，從而，自84/10/1起至85/3/18計170日曆天，根本不應核計工期。
㈤前述不應計入工期之日數共計642日，若加上系爭工程因業主查驗延誤，不
應計入工期至少40日，則系爭工程自開工日起至台中榮總發函解除契約日止之期間，不應計入工期共計682日！源發公司根本未違約逾期：
⒈按一般工程每階段查驗為監造單位會同業主一次為之，通常因此停工一日
。然系爭工程卻由建築師及監造工程師先行檢驗停工一日，通過後方又報請台中榮總會計室會同政風室檢驗一日，故每樓層因查驗停工至少需二日以上。源發公司因此申請延長工期59日，其中單就C、D兩棟查驗所增加之天數即至少有40日（參上證二十五）。惟建築師忽略查驗時需全面停工，並非可一部停工、一部施工，錯誤建議業主僅延長工期22日！更甚者，台中榮總就此可歸責於己未能配合監造單位所致之工期延誤，竟未核予任何工期之延長！故就查驗C、D棟所造成工期延誤40日，自應予以延長工期。
⒉上開自81/10/6開工日起至85/3/16台中榮總發函解除系爭契約止，共計
1261日曆天。而其間應予扣除之工期合計達682日曆天，二者相減，可知系爭工程源發公司實際施做之天數僅579日曆天，尚距離合約所定660日曆天有81日曆天，若再加上水電配管延誤免計工期32天，則源發公司尚應有113日曆天可供施做！參以系爭工程源發公司已完成92.25﹪，而工期僅實際進行83.67﹪〔579÷（660＋32）×100﹪〕，源發公司工進非但無延誤，尚且超前！台中榮總抗辯系爭工程逾期406天，計罰一億六千六百十九萬二千零四十元，毫無理由；反觀源發公司請求退還履約保證金二○，四六七，○○○元及二，五○○，○○○元，給付保留款與計價款三六，六八三，四九三元，於法有據。
㈥退萬步言，本件工程源發公司縱有違約，台中榮總所計罰之違約金亦顯屬過高：
⒈客觀而言，系爭工程已完成92％強，僅剩細部修整及外觀美化等部分未完
成，但台中榮總所主張計罰之違約金竟高達一六六，一九二，○四○元，佔本件總工程款二○四，六七○，○○○元的81.2％！若以遭台中榮總全數扣留之工程計價款、保留款、保證金共五九，六五○，四九三元計，亦將近總工程款1/3！按民法第二百五十一條及第二百五十二條之規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。依一般工程契約慣例，約定因工程遲延計罰違約金多以總工程款百分之五為上限，其目的乃為避免業主藉工程遲延科罰違約金之方式，逃避其給付工程款之義務。本件總工程款百分之五為一○，二三三，五○○元，雖然系爭工程契約中並未約定此一違約罰款上限，從誠實信用原則解釋契約當事人真意，亦宜認定遲延責任有其上限。故退萬步以言，考量兩造履約之過程及系爭工程完成之程度，縱使源發公司該當任何工程遲延責任應計罰違約金，其超過上開百分之五部分亦屬明顯過高，應予酌減。
⒉就台中榮總主張因源發公司違約轉包系爭工程予民泰公司而沒收之系爭工
程履約保證金二○，四六七，○○○元，以及加提一千萬元履約保證金未退還之二五○萬元部分，亦屬明顯過高。蓋縱使源發公司與民泰公司之合作關係係所謂違約轉包，量以其合作關係僅歷時約八個月，且並當時工進遲延之原因係業主所提供之圖說高程錯誤所致，台中榮總沒收系爭工程總價款十分之一之履約保證金二千餘萬元鉅款，無寧過苛！又83/1/6復工協調會中源發公司加提之一千萬元履約保證金，約定依照工程進度分四次返還，而台中榮總已返還前三期。惟如前所述，系爭工程所餘不到百分之八部分之所以未完成係因監督付款辦法遭台中榮總違約停止所致，故台中榮總扣留系爭二五○萬元履約保證金無理由；縱使依工程進度比例返還，台中榮總扣留之履約保證金亦不應超過一九一，○○○元〔250萬元×（100﹪－92.36﹪）〕。
⒊系爭工程台中榮總僅支付源發公司一億三千二百六十二萬四千零六十五元，僅佔全部工程款64.79％，而本件工程源發公司卻已完成高達92.36％。
系爭工程延誤因設計圖說（設計師繪製）與現場高程不符無法施作，延誤長達十五個月，其後台中榮總苛扣工程款並惡意片面終止監督付款辦法，致系爭工程已完成92.36％之際，因工料停頓驟然中止。且台中榮總僅支付清隆公司後續工程款四千六百十四萬三千八百二十五元，若加上前揭已付工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，總計台中榮總於系爭工程僅支付一億七千八百七十六萬七千八百九十元，尚不及系爭工程合約總價二億零四百六十七萬元，尚「盈餘」二千五百九十萬餘元！台中榮總何來損害之有？反訴答辯部分：
㈠系爭工程未依限完工，並非因可歸責於源發公司之事由所致，台中榮總反訴請求一千九百八十四萬五千七百四十三元無理由：
⒈台中榮總因工程設計圖說錯誤導致與現場高程不符而延誤工期，該事實已
二度經建築師公會及土木技師公會鑑定確認，且土木技師公會鑑定報告八
（二）更明白指出：「．．．雖然台中市政府工務局已於八十一年十二月三十日核准地下室開挖，但前述問題未解決前實無法繼續施工．．．。」台中榮總因設計圖說與現場高程不符問題，已造成延誤工期一年三個餘月！又83/3/28復工後台中榮總屢屢滯發工程款，造成源發公司財務惡化必須採行監督付款辦法，但84/10/1台中榮總竟片面違約停止實行四個月不到之監督付款辦法，終造成系爭工程無法完成，故工程遲延責任根本為台中榮總所應承擔者，不得歸責於源發公司。
⒉按承攬契約未完成部分既非係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人另行
與第三人訂約完成工程之工程款支出及遲延利息損害，自應由定作人自行承擔，不得向承攬人請求。此為參照民法第五百零二條第一項反面解釋、第五百零七條定作人之協力義務、第五百零九條定作人履行不能責任，及第五百十一條定作人得隨時終止契約但應賠償承攬人損害等規定之當然解釋。故台中榮總於九十一年十二月十八日反訴，請求其後發包清隆公司所增加之一千九百八十四萬五千七百四十三元，並無理由。
⒊進者，系爭工程台中榮總僅支付源發公司一億三千二百六十二萬四千零六
十五元，僅佔全部工程款64.79％，而本件工程源發公司卻已完成高達
92.36％，業詳載於九十一年七月十一日補充辯論意旨狀（附表一），並為兩造所不爭執。台中榮總謂「系爭工程結算金額一億六千四百七十五萬九千八百元」，並無具體事證為依據，不足憑採。又台中榮總主張系爭工程後續給付清隆公司金額為「五千五百八十一萬一千二百二十四元（合約總價三千八百二十萬元，加仲裁判斷命給付一千七百六十一萬一千二百二十四元）」，根本不實！蓋清隆公司八十八年四月十四日「民事仲裁聲請狀」第三頁明載「．．．扣除相對人（台中榮總）已付工程款00000000元．．．」（參上證四十二），從該聲請狀所載可發現台中榮總仍扣留清隆公司部分工程款；若加上因仲裁判命給付之一千五百七十萬一千二百二十四元（按一千七百六十一萬一千二百二十四元，減去應退還保證金一百九十一萬元），台中榮總亦僅支付後續工程款四千六百十四萬三千八百二十五元！若再加上台中榮總已給付源發公司之工程款一億三千二百六十二萬四千零六十五元，總計台中榮總於系爭工程僅支付一億七千八百七十六萬七千八百九十元，尚不及系爭工程合約總價二億零四百六十七萬元！當時台中榮總對所有承攬人採取相同手段，致九家承包商無一順利完工領取全部工程款暨保留款，其意圖從約定工程款中不當得利，猶如司馬昭之心！㈡否認台中榮總所支付之「後續工程款」三千○四十四萬二千六百○一元、仲
裁判命給付一千七百六十一萬一千二百二十四元，及增加建築師設計及監造費用三百九十四萬四千七百十元等，係可歸責於源發公司事由所致：
⒈前已述及，系爭工程延誤之主因在於設計圖說（設計師繪製）與現場高程
不符無法施作長達十五個月，以及台中榮總苛扣工程款並惡意片面終止監督付款辦法，致系爭工程已完成92.36％之際，因工料停頓驟然中止。且從前述說明亦可知台中榮總就系爭工程所支出全部款項，遠不及系爭工程合約之總工程款，尚「盈餘」二千五百九十萬餘元！台中榮總自始有意延滯系爭工程之正常完工。而就前揭監造工程師簽認之工程週報表（參上證三十八），記載系爭工程已完成92.36％，僅餘7.64％工程及驗收改善未完成，台中榮總竟執意終止系爭工程契約，另行以三千八百二十萬元發包清隆公司，卻不採行對系爭工程完成最有助益之監督付款辦法完成後續零星工程，根本在逃避完工驗收後給付源發公司之七千二百餘萬工程款，及二千二百九十餘萬元之履約保證金！故系爭工程停頓係因業主台中榮總任意中止監督付款辦法所致，終止系爭工程契約另行發包清隆公司之工程款，及增加之工程師設計監造費，純係台中榮總單方選擇不依誠信履約之手段，不應由源發公司承擔。
⒉八十八年度商仲字第五十八號仲裁判斷書第八頁雖謂「．．．因工程延誤
原因諸多，非盡可歸責於聲請人或相對人．．．」，但亦絕非如台中榮總於系爭仲裁案件審理時，單方對未參與該仲裁程序之源發公司漫事指摘般，可輕易將清隆公司遲延完工責任推諉予源發公司。蓋系爭「後續工程」採招標發包，清隆公司必然在投標前已實地履勘估算成本與工期，若有遲延或追加，本與源發公司無關；且系爭「後續工程」於87/1/13完工時，距離84/10/1台中榮總停止監督付款而停工已逾二年，其間不但清隆公司就成本及工時評估俱有錯誤、台中榮總另行發包之環境工程及水電工程（註：系爭工程原九家承包商全部遭台中榮總扣留工程款，終止契約！）亦有遲延（參上證四十三），實與源發公司無關；進者，仲裁判斷結論亦指出「．．．確知欲逐項清查雙方爭議機不可能，僅依公平合理原則．．．
，認定相對人扣除逾期完工扣抵罰款，尚應給付．．．」（參上證四十四），在在說明台中榮總與清隆公司於該「後續工程」之履行各有約半數之過失，清隆公司之過失與源發公司無關無庸置疑，台中榮總之過失則為圖說高程錯誤、遲發工程款及片面終止監督付款辦法，亦絕非源發公司所造成！⒊至於台中榮總與潘冀、王秋華建築師事務所關於增加之建築師設計、監造
費用三百九十四萬四千七百十元部分，本非源發公司所應承擔者。蓋首先，系爭工程初始之「圖說高程與現場不符」所致遲延，即應歸咎於潘、王二建築師繪製錯誤之圖說，83/1/31該二建築師重繪圖說，更改高程，實已印證源發公司主張不虛。故台中榮總明知建築師有疏失，更於公共工程調解時據以抗辯（參上證四十五，第四頁），豈能違背「禁反言」原則再對源發公司主張；其次，台中榮總片面中止監督付款所造成工程之停頓，其後續設計、監造費用之支出，本應自行承擔。其選擇另行發包所生之建築師費用亦同；第三，台中榮總與潘、王二建築師事務所調解成立應付之三百九十四萬四千七百十元，全係屬「後續工程」發包、監造及遲延之費用，更確定與源發公司無涉。故台中榮總就此部分反訴，毫無理由。
乙、上訴人台中榮民總醫院方面：
壹、上訴聲明：求為判決原判決不利於上訴人之部分廢棄。添前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
貳、答辯聲明：求為判決對造上訴人之上訴及在第二審擴張部分及該部分假執行之聲請均駁回。
添第一、二審訴訟費用由對造上訴人負擔。
添如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、反訴聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告新台幣 (以下同)一千九百八十四萬五千七百三十四
元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
願供擔保，請准宣告假執行。
肆、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：本訴部分：
㈠本件對造依據不當得利之法律關係，請求本造返還：⒈依投標須知第十四條
繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元；⒉依八十三年一月六日復工協議追加之履約保證金尚未退還之二百五十萬元。就此，應審酌之重點在於：⒈本造主張沒入對造依投標須知第十四條所繳納之履約保證金二千零四十六
萬七千元，有無理由？⒉本造主張全數沒入對造加提之履約保證金二百五十萬元，有無理由？或應
依施工比例計還？㈡對造在本院另依據契約之法律關係，擴張請求本造給付⒈第一期至第二十一
期工程之保留款二千八百六十九萬四千七百十八元。⒉第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元。⒊第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元。⒋第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元，共計五千九百六十五萬零四百九十三元。於此，兩造爭執之重點在於：
⒈本件工程施工逾期之歸責原因誰屬？⒉兩造約定之違約金是否過高？反訴部分：
㈠本造有無提起反訴之利益。
㈡後續承商清隆公司請求給付工程款、及增加建築師設計、監造服務費用，是
否可歸責於對造之事由所致？㈢本造可否主張相當於租金之損失？本訴部分：
㈠對造依投標須知第十四條繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元，業經本造合法沒入，不須返還。
⒈兩造於八十一年九月間簽定本件工程承攬契約後，對造雖於八十一年十月
六日開工 (見對造八十一年十月六日源工字第○三六○號函），但迄八十二年十二月十三日止 (開工後四百一十八天)，依約應達到總工程進度之百分之七三、三六，但對造僅完成百分之二六‧一○，嚴重落後百分之四七‧二六，此有潘冀、王秋華建築師事務所台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程監工週報表附卷可稽，並經證人即該事務所監工主任何銀泉於原審到庭陳證在卷 (見原審八十六年七月十八日筆錄第三頁背面)。
⒉又對造違約於八十一年十月十七日，將系爭工程轉包給民泰營造有限公司
，此有對造與民泰公司訂立之「工程合作契約」影本一份，在卷足憑。依該契約前文約定：「源發營造工程股份有限公司 (以下簡稱甲方為將台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程交由民泰營造有限公司 (以下簡稱乙方)承辦」。第二條約定工程範圍：甲方與業主 (台中榮民總醫院)所訂立之合作範圍皆包含之 (施工技術及材料品質等)。第三條約定契約總價：全部工程總價計新台幣 (以下同)一億八千七百萬元。第四條約定付款辦法：第一款：開工後乙方 (指民泰公司)向業主依約按月估驗，依實際進度計價九成，九成價款中由甲方 (指源發公司)扣除百分之八後，餘款款項開具即期支票交付乙方簽收，乙方所付給甲方之發票金額應與乙方所要領取之金額平衡，不足應予補足，方能領款等等。足證對造雖投標承包系爭工程，但實際上卻不施工，而將全部工程轉包給民泰公司，並抽取轉包權利金百分之八。此外，民泰公司負責人王懷威於八十二年五月三十一日發函退輔會稱：「查源發營造工程股份有限公司於八十一年九月十六日標得台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程，因無力承做，於八十一年十月十七日轉包由本公司承建等語，復由民泰公司寄發存證信函予本造，載稱對造已將系爭工程轉包由民泰公司承做云云，此亦有各該信函影本在卷可稽。再查，系爭工程之材料供應商營鐵興業有限公司、原鴻鋼鐵有限公司、以及板模承包商仲廣工程公司，均係直接提供材料予民泰公司，或與民泰公司簽約承包工程，有營鐵興業有限公司函 (含工資契約書等附件)、過磅單及契約書等證物足憑，益證對造已將系爭工程轉包與民泰公司無疑；其辯稱未轉包，僅係「合作關係」或「分包」云云，實無足採。
⒊依系爭工程合約第十條第四款規定：本件工程不得轉包，對造既違約將工
程轉包給民泰公司施作，經本造依工程契約第十條第一款及第四款、投標須知第二十三條㈠、㈡款、第二十九條之約定，於八十二年十二月十四日以台中五二支局第二二九號存證信函通知對造為終止契約、沒入履約保證金 (二千零四十六萬七千元)、收回工程等意思表示，有存證信函在卷足憑，故此部分履約保證金業經本造合法沒入，對造請求返還，即無理由。
⒋對造又主張：本造前述終止契約通知及沒收履約保證金等意思表示，均於
八十三年元月六日復工協議後失效云云。然查兩造上開協調會紀錄第一條係約定：「業主台中榮總依約認為源發公司違約，已發函聲明終止契約，依約沒收履約保證金。源發公司認為未違約，終止契約不合法，惟違約與
否，終止契約是否合法，應由法院判決，要提起民事訴訟由法院判斷」等語；依該約定之文義，雙方就違約之認定及其效果並未於協調會中達成和解，對造前開主張並不可採，再徵諸對造依該協調會紀錄加提履約保證金一千萬元，而本造嗣後僅就完工部分發還前三期加提之履約保證金，但未發還對造得標時提出之二千零四十六萬七千元履約保證金，亦足證之。況契約一經終止，自終止時起嗣後消滅，終止契約之意思表示不得撤銷 (詳參孫森焱著「民法債編總論」下冊、第七九八頁) 。故本件契約既經合法終止，履約保證金亦已全數沒入，兩造嗣後召開復工協議，該協議應認為係另一獨立之承攬契約，僅雙方權、義內容沿用先前契約之約定；對造認復工協議後即恢復原契約之效力云云，尚非確論。從而系爭二千零四十六萬七千元之履約保證金已沒入，對造不得請求返還。原判決此部分之論斷於法尚無違誤，請駁回對造此部分之上訴。
㈡對造加提履約保證金一千萬元，尚餘二百五十萬元未發還部份，亦經本造合法沒入，全部不須返還：
⒈「按所謂履約保證金，法無明文；通常係指契約當事人之一方，以確保契
約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。」最高法院九十年台上字第三五四號判決意旨請參照。又「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法。」此亦有最高法院七十七年台上字第七六七號判決可循。本件雙方於八十三年一月六日復工協議中，約定對造「加提」履約保證金一千萬元，實寓有警惕對造務必確實履行合約，而加重其不履行時之制裁責任，故其約定應屬「懲罰性違約金」。於對造在第四期工程進行中仍發生違約 (違反工程合約第十條擅自停工及工作遲緩、監督付款辦法第二條第二項第三款在監督付款期間，因對造本身之債務，經法院通知扣押其工程款等事由時) 本造即可主張全部沒收。至原審引用最高法院八十七年度台上字第二四六七號判決 (非判例)，惟查該判決係以定作人主張沒收保證金之事由，並不可歸責於承攬人，故認定作人之沒收不合法，應依承攬契約約定依施作比例退還履約保證金；與本件因可歸責於對造之違約情事，由本造合法主張沒入保證金之情形截然不同，自無比照適用之餘地。茲檢呈該八十七年台上字第二六七號判決全文一份 (證一)，請參酌。原判決此部分之論斷顯有違誤。
⒉又民法第二百五十一條雖規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人
因一部履行所受之利益，減少違約金。惟係以債權人所受之利益為考量，非債務人得任意遲延給付。查本件工程因對造未依約施作完工，致本造無法使用，對造縱有完工一部分，本造實無享受利益可言。故對造不得主張依民法第二百五十一條規定請求酌減。
⒊從而本造基於對造上開違約情節，於八十五年三月十八日即以台中五十二
支局第二五號存證信函通知對造為沒入加提之二百五十萬元履約保證金之意思表示 (通知對造違約之責任由其負擔等語)，原審謂該存函之內容並無任何沒入此部分 (加提)履約保證金之意思表示，已有誤解，況本造在原審已再以八十六年五月十六日準備書狀之提出為沒入該二百五十萬元加提履約保證金之意思表示。故加提之第四期履約保證金二百五十萬元已全數沒入，原判決遽依工程施作比例計算本造尚應發還一百七十三萬六千元，實有違誤。此部分判決應予廢棄，請改判如本造上訴之聲明。
㈢本件係因可歸責於對造之事由致施工逾期。
⒈查本件全部工程完工日期依據修正建築工期計算表，本應於八十四年一月
十四日完工，然迄至八十五年三月十八日本造終止契約時止，工程尚未完成，對造已逾期四百零六天。
⒉對造主張其施工逾期係因本造提供之圖說錯誤須變更設計，而依工程契約
第九條以及建築法、審計法等相關法令，辦理工程變更、增減應取得本造及工務主管機關、審計機關之同意，但本造遲不為同意，致其無法如期施工云云，本造否認之。經查系爭工程係屬高、低層之建物，其低層部分高程固有不符，惟據鑑定人台灣省建築師公會鑑定綜合結論：「該工程為一高低層相間之多棟建築物，各棟間皆獨立構造及設備，較易調整要徑，而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，工程進行可利用高層較長之施工期酌予調整低層建築之施工要徑，以使其在高層建築屋頂板結構完成之前完成低層建築屋頂板，而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，承包商並無因此會導致施工要徑變動而影響工期，進而向榮總提出停工申請，所以研判當時承包商並不認為因此會導致工期不足，該工程應可在期限內完工。」此有台灣省建築師公會台中市辦事處八十七年一月二十三日台建師中市鑑字第三八號鑑定報告可憑。另系爭工程之建築師潘冀、王秋華亦以八十七年六月二十二日冀字第○六二二一五號函為相同之見解。再者，證人即系爭工程工地主任監工何銀泉亦於原審結證稱：對造所陳情形不至影響工程之進行 (原審八十六年七月十八日言詞辯論筆錄)添對造主張因工程設計及變更圖說而導致工期遲延云云，自無可採。
⒊雖本院另囑託台灣省土木技師公會鑑定結果略以：「依據承商 (對造）八
十三年元月十日之三張趕工進度計劃表已經派駐現場監工何銀泉蓋章簽認，爾後之施工進度應依該三張施工進度表執行，但是經詳閱其每一棟樓房之施工進度內容未詳細無法認真的實際執行，更無法利用高層較長之施工期酌予調整低層之施工要徑，若施工期間有必須再做工程變更設計之需求，更無法如期於合約期限內完工」等語 (見本院卷台灣省土木技師公會鑑定報告)。 惟查：
⑴據證人即監工何銀泉證述：「㈠我是系爭工地之工地主任監工，原告證
十七 (指原審卷)之聯絡便函是我發的，發給我們同事務所張國興等人，要解釋原來施工圖面筆誤，及前後矛盾部分，或是不清楚的地方，請設計者解釋、說明，不是設計錯誤，只是其中筆誤，施工進行中，他們(指源發公司)發現有不清楚，我們馬上解釋，我們派人到現場，為了要解釋施工圖說或解決施工圖之疑問，我們一般是事先發現，但偶爾也會在施工時他們發現，我們通常當天或隔天就解釋，不會影響到工程之進行，到目前我們沒有建議或更改設計之情形。㈡八十二年十月二十五日
A、B棟並沒有變更，我從B六之五的圖看出是RC牆，平面圖看是SDI，二個矛盾，所以我要確認，B六之三，窗抬與窗子之高度，二個互相矛盾，我也要確認〈窗抬一○○、窗子高度一四○〉，發函都只是內部確認問題，所以沒發函給兩造，也不會影響他們工程之進行。㈢到契約約定完工期限，原告沒有完工，被告已重新發包。㈣剛剛開始原告 (指源發公司) 確有遲延工程，但後來有一段時間原告有趕工，但工程仍落後」等語，供證詳明 (詳原審八十六年七月十八日筆錄)。此外八十六年九月四日現場履勘時提出週報表進度摘要，證明聯絡便函上有疑義之事項，原告工程並未施工到這個部分 (見原審八十六年九月四日勘驗筆錄)。是施工進行中，發現有不清楚的地方，馬上解釋，至遲不會超過隔天，不會影響工程之進行。台灣省土木技師公會僅依對造提出之三張趕工進度計劃表，從書面上審認，未訊問監工人員，即認每一棟樓房之施工進度內容未詳細，無法認真的實際執行，其審認顯有偏差，不足採憑。
⑵又證人黃種財證稱：「工程施工說明書總則第一大項、第四小項、第三
、四款中有明載，建築師是有義務去解釋工程之疑義，就對造證人楊艿青提出之工程問題，土地高、低程部分有差異，但經過我們之協商處理，不致影響工程之進度，其他部分之問題，縱使有不符，我們都有逐項解釋，不致延誤他們之工期」 (見原審八十六年九月四日勘驗筆錄)。
亦即本件工程低層部分高程不符，經過協商即已順利處理完畢，並未變更設計，自無所謂變更設計，影響完工期限問題。
⑶潘冀、王秋華建師事務所八十七年六月二十二日冀字第○六二二一五
號函：「⒈查有關圖說不符部分，承商 (指源發公司)僅於八十二年三月以源工字第○四二八號函，提出圖面不符摘要表，而本所除當面告知現場較急迫部分做法外，並於八十二年五月十七日以連絡便函答復說明，除此之外未曾收到承商提出圖面異議或疑義之文件。⒉其餘均如回復八十七年四月八日台中榮總中榮工字第一八八號簡便行文表答辯源發營造股份有限公司八十六年度重訴字第六七號民事準備書狀內容說明，既無涉及建築單位所需之變更設計，又從對照日報表或週報表並無因設計圖而延誤工期情事。⒊除如上⒈項所述外，既未見承商所提質疑文件，本所當無所謂解釋之文件，亦無解釋之時間」。又該建築師事務所八十七年三月三十日連絡便函亦稱：「有關醫師職務宿舍低層部分高程不符，被告另行發包整地工程於八十二年四月三十日前已完成整地，而原告源發最早施工預定表，亦預定八十二年四月底低層A、B棟，E至L棟基礎開挖，因此高程不符部分應未影響原告公司工程進度」，有各該函文附卷可參。是台灣省建築師公會鑑定認高程部分不涉及變更設計應可採憑。本件無變更低層部分高程問題，台灣省土木技師公會鑑定意見顯有錯誤，對造此部分主張難以採信。
㈣本件違約金之約定並無過高，原審率為酌減，並非適當：
⒈本件係因可歸責於對造之事由，工程逾期四百零六日，依據復工協議書第
二條第四款約定：每遲延一日按工程總價千分之二計罰，則總計逾期罰款為一億六千六百十九萬二千零四十元。參酌最高法院七十年度台上字第四五六六號判決意旨，以約定違約金過高，法院固得依職權核減，惟其約定是否過高，應由債務人就此利己事實主張及證明。故必債務人主張及舉證證明違約金過高，法院始予核減，本件對造並未舉證證明違約金之約定過高，原審遽依職權予以核減，揆諸說明，已有可議。
⒉再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十
二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準 (最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照) 。查本件係因對造工程進度落後，違約轉包工程，經終止契約後，協議復工，加重違約責任，違約金由原來之千分之一，提高為千分之二，參酌此一客觀事實，兩造約定提高違約金成數，衡情並不過高，否則即失提高違約金之意義。況因對造施工遲延及逾期未完工，致本造受有後續承包商清隆公司請求增加補償費用一千五百九十萬一千零二十四元，建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元之損失，以及房屋租金損失一億八千三百零六萬元(詳後)。原審未審酌上述本造所受損害，以及對造若能如期完工，本造所得享受之一切利益等等情事，率為酌減，自有違誤。
⒊綜上，本件逾期罰款計一億六千六百十九萬二千零四元，與對造主張應付
之工程保留款與計價款相互抵銷，尚有餘額 (本造就其一部餘額另提反訴)，對造此部分請求亦無理由，請予駁回。
二、反訴部分： ㈠本造有提起反訴之利益。
按在第二審提起反訴固非經他造同意不得為之，惟就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款定有明文。本件因對造施工遲延及未能完工，除應給付本造逾期罰款，且就本造因而受有⒈增加建築師設計及監造服務費新台幣 (下同)三百九十四萬四千七百十元之損失。⒉後續承商清隆營造有限公司請求增加補償費用一千七百六十一萬一千二百二十四元之損失 (詳仲裁卷)⒊相當於租金之損害一億八千三百零六萬元之損失 (詳見本造九十一年八月七日及九十一年九月五日準備書狀) ，合計損失金額為三億七千零八十萬七千九百三十八元，均符合抵銷之適狀，故本造就上開債權 (包括逾期罰款及其他賠償)，與對造主張有理由之部分，均聲明抵銷，並就抵銷後有餘額之部分，先就其中之一千九百八十四萬五千七百三十四元為一部請求，提起反訴，與首揭條文規定之要件相符，應予准許。
㈡前述後續損失係因可歸責於對造之事由所致，對造應負賠償之責。
⒈按：「原審認兩造訂立承攬工程契約之未完成部分係可歸責於承攬人之事
由，並經被上訴人合法終止契約，使其嗣後失效，則被上訴人因終止契約另與第三人訂約續完成工程而多支出之工程價及其遲延利息之損害，自應由承攬人、保證人負連帶賠償責任。」最高法院四十一年台上字第一四二四號判決意旨請參照。查本件工程於本造合法終止承攬契約後，就未完成之工程發包給訴外人清隆營造有限公司 (下稱清隆公司)繼續施作，以至完工，為兩造所不爭執。而該後續工程為原工程之繼續，二者為同一工程。此觀本造與清隆公司所簽定之工程合約名稱為「台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程後續工程合約」，有本院函調仲裁卷附工程合約書影本一份可稽。由合約名稱載明為「住院醫師職務宿舍增建工程」，可知與原工程係同一工程，而僅就對造未完工之部分續行施作，故稱「後續工程」，二者具有連貫性，再由清隆公司聲請提付仲裁意旨略以：「系爭宿舍增建工程原係由相對人 (即本造)於八十一年間委託第三人源發營造股份有限公司 (以下簡稱源發公司)興建，嗣八十三年十二月間彼等因故解除該承攬合約，源發公司所未完成之工程，由相對人以後續工程名義對外招標」等語 (八十八年商仲聲字第五八號仲裁判斷書第二頁第三點參照)，可證後續工程之施作內容，即為原工程未完成部分，堪可認定。
⒉按：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條定有明文。查對造承攬系爭「住院醫師職務宿舍增建工程」，因逾期未完工，經本造終止契約後，就未完成之後續工程發包給清隆公司施作等情，為兩造所不爭執，後續工程顯為原工程之繼續，二者具有同一性，本造已盡舉證之責。則本造因另行締約而多支出之工程款，應由對造負擔，此為常態，對造如欲以費用之支出非可歸責於伊，而主張免責，自應就此利己且變態之事實負舉證之責，否則空口主張，不值採信。⒊按：民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發
生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；最高法院四十八年台上字第一九三四號著有判例。查本造與潘冀、王秋華建築師事務所間因增加建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元之損失部分，固均屬後續工程發包、監造之費用，然本件如對造能依約履行，如期完工，本造自無須發包後續工程，而增加上述服務費用，就此積極損害部分，係可歸責於對造之事由所致，對造應負賠償之責。
㈢本造主張相當於租金之損失部分，於法有據。
再按：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一、二項定有明文。
準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能。因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。此亦有最高法院八十九年度台上字第二四九號判決意旨可資參照。依據兩造所定之工程契約，系爭工程原應於八十四年一月十四日完工，交本造管業使用，卻因可歸責於對造之事由，擅自停工且逾期未完工，經本造重新發包後，遲至八十八年六月二十八日始完工驗收，共計遲誤四年五月又十五日，查系爭工程造價高昂，工程項目龐大，本造坐失約五十四個月不能使用該工程之利益，對造竟謂毫無損失，顯然有悖事理。而本件工程既作為宿舍使用，倘對造如期完成。本造可得享受之利益，已詳如九十一年八月七日本造提出準備書狀附件五所示，其計算方法為以接近系爭工程附近之區段，於同時期、同坪數、相同規格之建築物之每月租金為計算標準，並無不合。
三、補充部分：㈠本工程結算作業係依據本造 (八五)中榮工字第二○○七號、二三八四號函
（證一）通知對造後循序辦理，惟因對造均未派員，結算工作乃由工程設計監造人 (潘冀、王秋華建築師事務所)在工地現場逐棟逐層清查紀錄，並錄影存證；結算總金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，有結算書影本一份可證 (證二)。
㈡第二十一、二十二期估驗計價款分別為四百九十七萬二千六百八十六元，四百九十三萬二千八百二十五元，均已包括在結算金額中。
㈢對造主張本件依完成進度92.36%計，應領工程款為一億八千九百零三萬三千
二百十二萬元 (詳對造九十一年七月十一日補充辯論意旨狀附表一)，與前述結算金額不符；其於九十二年一月十五日提出之陳報暨補充理由狀又記載：「今台中榮總謂『系爭工程結算金額一億六千四百七十五萬九千八百元』，並無具體事證為依據，不足憑採」云云。惟查，依據投標須知第十七條「付款辦法」第㈡項規定：「全部工程經正式驗收合格後，並由乙方 (對造)立具保固二年之切結書及繳交保固金後餘款一次付清。」足證本件係以工程驗收為清償期。本件對造經合法通知拒不配合驗收，如其對本造會同建築師事務所進行之驗收結算有所爭執，則應認為本件尚未驗收完畢，清償期未屆至，本造得拒絕付款。最高法院八十五年台上字第一五七六號判決認為工程驗收合格，清償期才算屆至，承攬人始得請求付款(證三)，請參酌。
㈣(本院卷二六四頁)九十二年五月二日陳報狀
⒈對造主張本件工程實領金額為一億三千二百六十二萬四千零六十五元，經
本造核算後，對該數額不爭執。又對造主張保留款及未領之計價款合計為三千一百十五萬九千九百四十元，未逾本造結算金額，本造對其主張之數額予以自認。
⒉本件因可歸責於對造之事由致逾期未完工，後續工程須重新發包給第三人
清隆營造有限公司施作，發包金額為三千八百二十萬元，為兩造所不爭執。雖本造僅支付清隆公司三千零四十四萬二千六百零一元，但係因清隆公司遲延完工計三百七十二天，由本造處以逾期罰款 (詳參卷附仲裁判斷書第六頁) ，對造自不能主張因清隆公司之違約而受有利益。而系爭工程如對造能依約如期完工，本造無須再與第三人締約，故於發包時本造即受有損害，故應依發包金額 (即三千八百二十萬元)為後續發包損害之計算基準。而前述仲裁判斷命本造應再給付清隆公司一千七百六十一萬一千二百二十四元。故就後續發包工程部分，本造共須支出五千五百八十一萬一千二百二十四元。再加上系爭工程結算金額一億六千四百七十五萬九千八百元；較兩造間原訂合約總價二億零四百六十七萬元，多支出一千五百九十萬一千零二十四元。
⒊除前述一千五百九十萬一千零二十四元之損失外，本工程因對造違約，經
本造合法終止契約後，就後續工程重新發包，又增加建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元，該筆款項已支付。綜上，本件因對造違約未如期完工，致本造必須發包後續工程而增加之費用，合計一千九百八十四萬五千七百三十四元，此部分屬積極損失，對造應付賠償之責。⒋另對造因施工遲延，逾期罰款為一億六千六百十九萬二千零四十元，以及
宿舍因無法如期啟用，損失房屋租金一億八千三百零六萬元，合計本造共損失三億六千九百零九萬七千七百七十四元，均應由對造負賠償之責。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人源發營造工程股份有限公司業於民國（下同）九十年八月二十八日更名為「源發國際股份有限公司」（下稱源發公司），並由丙○○接任其法定代理人，此有其提出之源發公司變更登記表影本乙件在卷可稽（見本院卷㈣第一○九－一一三頁），另上訴人行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）之法定代理人趙秀雄退休，已由乙○○擔任，有派令影本乙件可稽（見本院卷㈢第五七頁），茲分據其具狀承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明，其為訴之追加，暨就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，或他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者，均不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二項第三、四款、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。上訴人源發公司上訴原請求命台中榮民總醫院再給付新台幣（下同）八百二十六萬四千元及其法定遲延利息，嗣未變更訴訟標的，就所承包同一工程所生履約保證金之返還及工程款之支付，擴張聲明為請求台中榮民總醫院再給付五千七百九十一萬四千四百九十三元及其法定遲延利息，核與上開規定相合；另上訴人台中榮民總醫院亦就同一工程所生違約金之請求及終止工程契約所生之損害賠償為抵銷後之餘額反訴請求上訴人源發公司給付，源發公司並已就本案辯論，亦與上開規定相符，均應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人源發公司主張：伊於民國（下同）於八十一年九月間承攬上訴人台中榮民總醫院「住院醫師職務宿舍增建工程」，約定工程總價二億零四佰六十七萬元正，伊並依屬契約附件與契約同等生效之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院營繕工程投標須知」第十四條按決標總價之百分之十繳納履約保證金二仟零四十六萬七千元，嗣因台中榮民總醫院提供之工程圖說高程錯誤、設計錯誤致發生變更設計、估驗遲延、滯發計價款等可歸責該醫院情事，致伊停工後，兩造於八十三年元月六日達成復工協議，台中榮民總醫院要求伊加提履約保證金一仟萬元，伊依約加提並繼續施工，惟工程進行至第二十一至二十三期，伊已完成全部工程百分之九二．三六，台中榮民總醫院拒付計價款，甚於八十五年三月十八日發函終止系爭工程合約及八十三年元月六日之復工協議書，兩造工程契約終止後，依工程契約第十一條第二項約定應進行結算，而截至此時，台中榮民總醫院共積欠伊之款項有：伊依投標須知第十四條繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元。伊依八十三年元月六日協調會結論追加之履約保證金尚未退之二百五十萬元。第一期至第二十一期工程之保留款二千八百六十九萬四千七百十八元。
第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元。第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元，第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元，共計五千九百六十五萬零四百九十三元。伊與訴外人民泰營造有限公司（下稱民泰公司）就系爭工程為合法之分包合作關係，並非轉讓工程，並無違約，兩造並曾協議復工，契約未因此終止；且因高程設計錯誤，使伊無從立即施工，台中榮民總醫院估驗遲延，滯發計價款，違反監督付款辦法，使伊無從鳩工施作計六八二日應予扣除後，工程並未逾期，台中榮民總醫院藉故終止工程合約，並沒收履約保證金，請求違約金及損害賠償，均無理由等情，爰依不當得利之法律關係請求返還履約保證金，依契約之法律關係請求給付工程款，提起本件訴訟，求為命台中榮民總醫院給付伊五千九百六十五萬零四百九十三元及其違法終止工程合約之翌日即八十五年三月十九日起加計法定遲延利息之判決（上訴人源發公司於原審就履約保證金及工程款均各一部請求五百萬元，於本院擴張請求如上）。
二、上訴人台中榮民總醫院則以：㈠兩造於簽訂本件工程承攬契約後，源發公司於八十一年十月六日開工，本件工程為高、低層之建物，其初低層部分之高程設計固有不符，但因屬高低層相間之多棟建築物，各棟間皆獨立構造及設備，承包商本易調整施工要經，對其工期無碍，且低層之高程不符部分，伊已發包整地，於八十二年四月三十日前完成，其高程已屬相符，而依源發公司最早之施工預定表，亦係預定於八十二年四月底低層Ａ、Ｂ棟至Ｕ棟基礎開挖，是其高程不符，無碍其工程進度。本件開工後源發公司旋於八十一年十月十七日將全部工程違法轉讓予民泰公司，但與民泰公司有付款糾紛（其後並涉訟），該公司即擅自停工，故迄八十二年十二月十三日止（開工後四百一十八日），依約應達到總工程進度之百分之七三．三六，但卻只完成百分之二六．一○，嚴重落後百分之四七．二六，伊並發現其違法轉包之事實，乃依工程契約第十條第一款及第四款，投標須知第二十三條㈠、㈡款、第二十九條之約定，以其違法轉包及進度落後為由，於八十二年十月十四以台中五二支郵局第二二九號存證信函通知源發公司為終止契約，並沒入其所交履約保證金二千零四十六萬七千元。嗣兩造雖於八十三年一月六日協議復工，惟該協議應認為係另一獨立之承攬契約，僅雙方權、義內容沿用先前契約之約定，故協議復工，並非恢復原契約之效力，系爭二千零四十六萬七千元之履約保證金已沒入，不得請求返還。
㈡源發公司於八十三年三月二十八日復工後，所加提履約保證金一千萬元，伊已依
其施工進度退還七百五十萬元，但迄八十三年十一月四日，源發公司因工程進度落後百分之五，加以其財務困難，要求改採八成計價，但迄八十四年一月十四日准延之完工期限，仍不能完工，已生依復工協議逾期應認罰千分之二違約金問題。嗣經伊報由行政院退除役官兵輔導委員會同意溯自八十四年二月起改採監督付款辦法，由其繼續施工，由伊直接付工資、材料款予其下包，但其執行不力，進度落後仍超過復工協議門檻，加以其外債糾紛，本件工程款遭法院扣押，又無法自行解決，其又擅於八十五年一月十九日停工，已違反工程合約第十條第一款（無故停止工作及工作進度遲緩）之規定，伊不得已於八十五年二月十八日以台中五十二支郵局存證信函通知該公司終止工程合約，並已依約沒入其餘二百五十萬元之加強履約保證金，自不能返。㈢本件工程完工日期依建築工期計算表應於八十四年一月十四日完工，迄八十五年三月十八日終止契約，已逾期四○六天，依復工協議書第二條第四款約定，每遲延一日，按工程總價千分之二計罰違約金，則本件逾期罰款共一億六千六百十九萬二千零四十元。另迄八十五年三月十八日止，源發公司只完成全部工程百分之九二．三六，所餘未完成工程由伊重新發包，委由訴外人清隆營造有限公司（下稱清隆公司）完成，伊因而受有增加建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元，清隆公司請求增加補償費一千七百六十一萬一千二百二十四元，醫院醫師因本件工程遲未完工無宿舍可住受有相當於租金損害一億八千三百零六元等損失，合計為三億七千零八十萬七千九百三十八元，均合於與源發公司得以請求之工程款抵銷之條件。而源發公司已完工部分工程，迄二十二期之結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，依其自認，已領取一億三千二百六十二萬四千零六十五元，茲就伊上開債權（包括逾期罰款及各項損害賠償），與源發公司主張對伊之債權有理由部分為抵銷後，其已無餘款可資請求，且本件工程第二十三期因已解約，源發公司所完成部分，其又未配合會勘，尚不得請求等語，資為抗辯，並就為抵銷後伊上開債權之餘額，反訴為一部請求，求為命源發公司給付伊一千九百八十四萬五千七百三十四元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、查上訴人源發公司主張其於八十一年間承攬台中榮民總醫院發包興建之「住院醫師職務宿舍增建工程」，工程總價為二億零四百六十七萬元正，兩造訂有工程契約，投標須知，上訴人源發公司已依投標須知之規定，繳納履約保證金二千零四十六萬七千元，其開工後，因故於八十二年三月二十二日申報停工，台中榮民總醫院曾於八十二年十二月十四日寄存證信函，聲明終止合約，但兩造旋於八十三年一月六日於協議會中達成和解，製有復工協議會議記錄，由上訴源發加提一千萬元之履約保證金，並繼續施作，且已於八十三年三月二十八日全面復工，所繳加強履約保證金亦按施工進度分三次領回共七百五十萬元，尚有餘款二百五十萬元未領回，嗣因上訴人源發公司財務發生困難，兩造於八十四年五月十七日訂有「監督付款辦法」，溯自八十四年二月開始實施，由源發公司繼續施作，由台中榮民總醫院監督直接付款予源發公司之下包，但其後兩造又為施作進度及估驗付款有所爭執，源發公司乃於八十五年一月十九日申報停工，斯時工程完成進度為百分之九二．三六，台中榮民總醫院卻於八十五年三月十八日發存證信函聲明終止上開工程合約及復工協議，全部工程中源發公司共已領取之工程款為一億三千二百六十二萬四千零六十五元，第一次繳之履約保證金二千零四十六萬七千元，第二次所繳之履約保證金殘餘二百五十萬元及第一期至第二十一期之工程保留款，及第二十三期之計價款均未領取等事，為上訴人台中榮民總醫院所不爭執，並有上訴人源發公司所提出與其所述相符之工程合約，投標須知，復工協議會議記錄，監督付款辦法，台中榮民總醫院之郵局存證信函等在卷可稽，堪信為真。另上訴人台中榮民總醫院主張八十五年三月十八日聲明終止本件契約後，所餘工程重新發包由清隆公司完成，因而支付建築師設計及監造服務費三百九十四萬四千七百十元，暨經仲裁應給付清隆公司一千七百六十一萬一千二百二十四元等情，亦有其所提出之行政院公共工程委員會，就建築師設計費及監造費所具之「履約爭議調解成立書」、中華民國仲裁協會仲裁判承書影本各乙件在卷可稽（見本院卷㈣第十六頁、第二十三頁），並經本院調取上開爭議調解卷及仲裁事件全卷，查閱屬實，亦堪信為真。
四、本件之爭執要旨，在於：㈠源發公司承包本件工程後，是否因台中榮民總醫院所提供之工程圖說關於低層建築之高程錯誤及設計錯誤，台中榮民總醫院又不依申請變更設計，致影響源發公司之施工進度？源發公司是否違約轉讓工程由民泰公司施作，並與之發生糾紛，擅自停工，而工作進度落後遲緩，台中榮民總醫院據此發函終止工程合約，並沒入源發公司所繳納之二千零四十六萬七千元履約保證金，是否有據？㈡兩造於八十三年一月六日達成復工協議，由源發公司加提一千萬元履約保證金後，由其復工繼續施作之性質，究為契約終止後，依原約條件另成立另一承攬契約，抑為台中榮民總醫院不為終止契約，而由源發公司按原約復工，而不得沒入二千零四十六萬七千元之履約保證金？㈢源發公司依協議復工後，台中榮民總醫院是否有估驗遲延，滯發計價款，違反監督付款辦法，使源發公司財務惡化，被迫停工之情事？抑源發公司財務困難，工作進度遲緩，違反監督付款辦法，又外債糾紛無法解決，而擅自停工？台中榮民總醫院據此聲明終止合約及復工協議，並沒收上開二百五十萬元履約保證金，是否有理？㈣本件迄八十五年三月十八日台中榮民總醫院聲明終止合約及復工協議止，源發公司是否逾期四○六日未完工？台中榮民總醫院主張按復工協議之約定每逾一日課處工程總價千分之二違約金，是否有據？源發公司主張因高程錯誤，估驗付款遲延，應扣除六八二日不計入工期，是否有理？㈤源發公司未領取之工程保留款，計價款，究為多少？台中榮民總醫院主張以由清隆公司後續完成所餘之工程所增之建築師設計監造服務費，仲裁給付及相當於租金損害為抵銷後，反訴為一部請求，是否有理等項：
㈠關於返還二千零四十六萬七千元履約保證金部分：
源發公司依工程契約附件投標須知所繳之履約保證金二千零四十六萬七千元，台中榮民總醫院於八十二年十月十四以存證信函聲明終止工程契約，並予以沒收，所持之理由為源發公司違約將工程轉讓予民泰公司，並擅自停工，致迄八十二年十月十三日依約工程進度應達總工程進度百分之七三．三六，但卻只完成百分之
二六．一○，屬嚴重落後等項，上訴人源發公司則辯稱：伊與民泰公司屬合作關係，為合法之分包，非轉讓關係，且依工程契約第十條規定，須違約經提出逾三日仍不改正，始得處置，而伊與民泰公司之關係為台中榮民總醫院早所知悉，其均無異議，嗣伊與民泰公司之關係已於八十二年六月八日終止後，其始於八十二年十月十四日以此為由終止合約及沒入履約保證金顯無理由。且本件係因台中榮民總醫院提供之設計圖說高程不符，及設計錯誤，又不迅即變更設計，使伊無從立即施作，而致工作遲緩，其責任非在於伊。再者，台中榮民總醫院以上開理由所為終止契約及沒收保證金之意思表示，均於八十三年一月六日復工協議後失效云云。經查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約。民法第四百九十條定有明文。是承攬契約債之標的，亦即債務人之行為，在於提供勞務，其為勞務性契約之債，自無疑問。又就債之標的而言，債務性契約重在提供勞務，財產性契約重在給與財產，則勞務性契約之債，以勞務之給付為債之目的，勞務提供，繫於人格良莠者，關係密切，是以勞務契約之債具有人格性，乃必然之理。則勞務契約於契約成立上，當事人之資格在交易上至為重要。換言之，是否成立勞務性契約，當事人資格，亦為契約要素之一，其足以影響契約之成立與否，應屬必然。此由營造廠資格之分級，及一般工程契約於招標過程中，均限定參與投標者之資格等情，益徵承攬契約當事人（勞務提供者）之資格在交易上，影響契約之成立與否。是以，判斷承攬契約中，勞務提供者是否將勞務轉由他人承做，自應以契約當事人之人格是否已有變動為據。兩造於八十一年九月間簽訂工程契約，本件工程於八十一年十月六日開工，源發公司另於八十一年十月十七日與訴外人民泰公司訂立『工程合作契約』。該契約之前文稱：『源發營造工程股份有限公司（以下簡稱甲方），為將台中榮民總醫院住院師職務宿舍增建工程交由民泰營造有限公司（以下簡稱乙方）承辦』。第二條約定工程範圍：甲方與業主（台中榮民總醫院）所訂立之合作範圍皆包含之（施工技術及材料品質等）。第三條約定契約總價：全部工程總價計新台幣（下同）一億八千七百萬元（兩造約定之總價款為二億零四百六十七萬元，源發公司與民泰公司約定之總價款約占兩造約定總價款之百分之九十二）。第四條約定付款辦法：第一款：開工後乙方（指民泰公司）向業主依約按月估驗，依實際進度計價九成，九成價款中由甲方（指源發公司）扣除百分之八後，餘款款項開具即期支票交付乙方簽收，乙方所付給甲方之發票金額應與乙方所要領取之金額平衡，不足應予補足，方能領款（見工程合作契約書第二條、第三條、第四條第一款），有該『合作契約』在卷可稽（見原審卷第二宗第六七－七五頁）。是依該「合作契約」約定以觀，其承作工程範圍，乃兩造工程契約所載工程之全部，且按兩造估驗付款之金額付款，僅由源發公司扣除其中百分之八為傭金而已，是其勞務之提供，實皆由民泰公司為之，顯與上開勞務契約著重當事人誰屬之人格特性相違。再者，民泰公司負責人王懷威於八十二年五月三十一日發函退輔會稱：「查源泰營造工程股份有限公司於八十一年九月十六日標得台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程，因無力承做，於八十一年十月十七日轉包由本公司承建。」，此有該函文影本存卷可參，又民泰公司寄發存證信函與台中榮民總醫院，亦稱源發公司已將系爭工程轉包由民泰公司承做，亦有存證信函影本可憑。且系爭工程之材料供應商營鐵興有限公司亦函文台中榮民總醫院稱：「本人從事建築物鋼筋紮綁工程，有幸成為台中榮總住院醫師職務宿舍增建工程的小包商，曾於民國八十二年二月四日與承攬工程廠商－民泰營造有限公司簽約承做建物鋼筋紮綁工程．．．。」等情，亦有八十二年五月十七日營鐵興業有限公司函（含工資契約書等附件）可憑，再材料商原鴻鋼鐵有限公司，係提供材料與民泰公司，板模承包商仲廣工程公司亦與民泰公司簽約，此亦分別有過磅單、契約書等可憑。系爭工程之材料供應商、下游包商，既係直接自民泰公司處承做部份之工程，而非由標得工程之源發公司處承包。且源發公司曾因本件轉包工程款之糾紛與民泰公司涉訟，於台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號請求給付工程款事件審理中，民泰公司亦主張其與源發公司間為轉包工程之關係，且源發公司授權民泰公司直接以源發公司之名義與業主即台中榮民總醫院接洽有關本件工程事宜，故兼具委任之關係，並為該案確定判決所是認，此經本院調取該案卷查核屬實。綜上，益徵源發公司於承包本件工程後旋將全部工程轉讓予民泰公司施作無疑，源發公司辯稱其未轉包，而與民泰公司僅屬於合作之合法分包關係云云，自難採信。
⑵兩造約定系爭工程應於六六○日曆天內全部完成，此有工程投標須知可按，源
發公司簽訂本件工程承攬契約後，於八十一年十月六日開工，此有其八十一年十月六日（81）源工字第○三六○號函可稽，按諸上開完工日期約定，迄八十二年十二月十三日（開工後四一八天）累積應達到總工程進度之百分之七三．三六，惟實際僅完成百分之二六．一○，落後工程進度百分之四七．二六，此有潘冀、王秋華建築師事務所台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程監工週報表在卷可按，並為上訴人源發公司所不爭，雖辯稱：係台中榮民總醫院提供之設計圖說關於高程設計錯誤，並有設計錯誤之情事，經伊提出，又拒不變更設計，故伊不能立即施工，而影響施工進度，此為可歸責於台中榮民總醫院之事由云云。查系爭工程於開工之後，台中榮民總醫院所提供之設計圖說關於低層建築之高程固有不符（按即地基過高，將使整體建築物高度超出核准之高度位置），為台中榮民總醫院所不爭執，然系爭工程係屬高低層多棟相間之建築，各棟間皆為獨立構造及設備，承包商本易調整其施工路徑，而無碍其施工進度，而依最早之施工進度表，高層建築部分之工期為六百六十日，低層建築之工期為四百二十九天，經發現低層之高程不符後，台中榮民總醫院已於八十二年四月底僱工整地完成，而不影響源發公司之開挖等情，業據證人即建築師黃種財，台中榮總派駐本件工程工務室主任鄭定乾於本院準備程序到庭結證甚明（見本院卷㈡第一○六－一○七頁）。另原審囑台灣省建築物公會鑑定結果，結論亦認：「該工程為一高低層相同之多建築物，各棟間皆獨立構造及設備較易調整要徑，而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，工程進行可利用高層較長之施工期酌予調整低層建築之施工要徑，以使其在高層建築屋頂板結構完成之前完成低層建築屋頂板；而且在發現高程不符等應辦理變更設計情事時，承包商並無因此會導致施工要徑變動而影響工期進而向榮總提出停工申請所以研判當時承包商並不認為因此會導致工期不足，該工程應可在期限內完工。」此有台灣省建築師公會台中市辦事處八十七年一月二十三日，台建師中市鑑字第三八號鑑定報告可憑，另系爭工程之建築師潘冀、王秋華亦以八十七年六月二十二日（87）冀字第○六二二一五號函為相同之見解。雖本院囑託台灣省土木技師公會鑑定結論認：「依承商八十三年元月十日之三張趕工進度計劃表已經派駐現場監工何銀泉蓋章簽認，爾後之施工進度應依該三張施工進度表執行，但是經詳閱其每一棟樓房之施工進度內容未詳細無法認真的實際執行，更無法利用高層較長之施工期酌予調整低層之施工要徑，若施工期間有必須再做工程變更設計之需求，更無法如期於合約期限內完工」等語（見外放台灣省土木技師公會鑑定報告），惟查證人即建築物黃種財於本院準備程序中到庭指出：土木技師所見為源發公司之趕工進度表，此時工程已經遲延，故高層與低層同時施作，但此非最早之進度表，最早之進度表工期為六百六十天，但低層部分只需四百二十九天，而低層之高程整地，於八十二年四月底即已完成，故無影響等語，證人鄭定乾亦證稱：土木技師係依源發之趕工進度表判斷，而未參考合約進度表，殊嫌草率，蓋低層部分台中榮總早於八十二年四月底整地完成，但源發公司遲至同年六月始進場，係其人力不足自誤工期等語（見本院卷㈡第一○六－一○七頁），另證人即系爭工程監工何銀泉於原審證稱：系爭工程施工圖面偶有筆誤及彼此矛盾之處，經源發公司提出，均即於翌日解釋處理，從無須更改設計之情形（見原審卷㈡第一二三－一二四頁），又建築師潘冀、王秋華並以八十七年六月二十二（87）冀字第○六二二一五號函指出：「⒈查有關圖說不符部分，承商（指源發公司）僅於八十二年三月以（82）源工字第○四二八號函，提出圖面不符摘要表，而本所除當面告知現場較急迫部分做法外，並於八十二年五月十七日以連絡便函答復說明，除此之外未曾收到承商提出圖面異議或疑義之文件。」等情（見原審卷㈢第二十三頁），是可徵土木技師之鑑定乃未洞悉全局，僅依承包商即源發公司所提之趕工進度表研判，結果尚非正確。本件低層之高程不符，既於源發公司原先進場施工之前即已整地完成，使之相符，其圖說不符，矛盾、不明之處，亦立即經解釋修正，而無應變更設計之情形，源發公司指上開高程不符及不迅即變更設計致延誤其工期，致進度落後乙節，洵屬無據。參以源發公司於台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號給付工程款乙案中，亦不諱言因民泰公司擅於八十二年三月二十二日停工，此後即未再施作任何工程，致工程逾期，使其遭台中榮民總醫院沒收履約保證金二千零四十六萬元之事實，此經本院調卷該卷查核無訛，是本件工程嚴重延宕落後，乃因源發公司轉包工程，又未按期付足款項予民泰公司，與之糾紛不斷所生，而與高程不符設計有誤等情無關，至堪確信。
⑶雖本件工程契約第十條關於工程監督之約定承包商如有所列違約（含轉包或轉
讓工程）情事，經提出三日後仍不改正之處罰約定，且源發公司於八十二年六月間確已與民泰公司發生爭執，而強力進場，此從台灣高等法院八十五年度重上字第三七○號乙案中其與民泰公司之攻防情形足以知之，惟其於八十二年五月二十八日與台中榮民總醫院協議時，猶隱瞞其轉包工程之情事，此有其當日之發言記錄可證（見本院卷㈡第八八－八九頁），而台中榮民總醫院亦否認其知轉包而予容忍或同意之情事，是源發公司指台中榮民總醫院明知其轉包工程而默示同意不予指正，尚嫌無據。況契約附件投標須知第二十三、第二十九條關於轉包工程得予終止合約及沒收履約保證金之規定，均不以不聽改正為前提，契約第十條之約定，則重在扣留場內設備及損害賠償之規範，而非沒入履約保證金之規定，是上訴人源發公司以契約第十條之約定，指其無不服改正之情形下即已與民泰公司終止合作關係，不合沒入履約保證金之條件，尚無可取。且其並有無故停工，致工作進度嚴落後之情事，依投標須知第二十一條，亦得逕予沒入履約保證金。又台中榮民總醫院以工程進度落後、違約轉包工程，依工程契約第十條第一款及第四款、投標須知第二十三條（一）、（二）款、第二十九條之約定，於八十二年十二月十四日以台中五二支局第二二九號存證信函通知源發公司為終止契約、沒入履約保證金（二千零四十六萬七千元）、收回工程等意思表示，此亦有存證信函可證。是以，源發公司違約之事實既經認定，台中榮民總醫院並為終止契約及沒入履約保證金之意思表示，則其繳交履約保證金業經沒收，應足認定。按諸前述投標須知第二十三條約定：「．．．如有下列情形之一者，業主得將契約予以取消，並沒入履約保證金．．．」，是該取消契約並沒收保證金之約定，應認係兩造間保留解除權之特別約定，源發公司如有投標須知第二十三條所載情形，台中榮民總醫院自得取消契約並沒入保證金（最高法院八十七年度台上字第一九四號判決參照）。是台中榮民總醫院抗辯稱，源發公司於投標時繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元，業經其依工程契約第十條第一款及第四款、投標須知第二十三條（一）、（二）款、第二十九條之約定沒入，洵屬有據。
⑷源發公司雖另主張，台中榮民總醫院以工程進度落後、轉包等為由於八十二年
十二月十四日所為終止契約通知及沒收履約保證金等意思表示，均於八十三年元月六日復工協議後失效云云。然兩造上開協調會記錄第一條約定：「業主台中榮總依約認為源發公司違約，已發函聲明終止契約，依約沒收履約保證金。源發公司認為未違約，終止契約不合法，惟違約與否，終止契約是否合法，應由法院判決，要提起民事訴訟由法院判斷。」。是以，台中榮民總醫院主張源發公司違約之事實，並未於該協調會中達成和解，換言之，系爭工程雖由源發公司繼續施做，然並非因而即認為台中榮民總醫院不再主張其上開違約之事實。此由其加提履約保證金一千萬元，而台中榮民總醫院嗣後僅就其完成工程百分比例發還加提之履約保證金，而未依約發還其得標時提出之二千零四十六萬七千元履約保證金，亦足證明台中榮民總醫院抗辯未就沒入二千零四十六萬七千元履約保證金部份，與源發公司達成和解，應屬可採。則源發公司主張兩造已就台中榮民總醫院先前沒入履約保證金部份，達成和解云云，尚難採信。
⑸上訴人源發公司另辯稱：該履約保證金之沒收，乃以契約經解除（終止）為前
提，始得為之，本件既已協議復工，足徵契約未經終止，履約保證金即不能沒收云云，惟按本件履約保證金之沒收，不以工程契約經終止為要件，此揆之投標須知第二十一條、第二十三條之規定甚明，是上訴人源發公司以此為前提之立論，已屬無據。況契約一經終止，自終止時起嗣後消滅，終止契約之意思表示不得撤銷（詳參孫森焱著「民法債編總論」下冊、第七九八頁）。故本件契約既經合法終止，履約保證金亦已全數沒入，兩造嗣後召開復工協議，該協議應認為係另一獨立之承攬契約，僅雙方之權義內容沿用先前契約之約定而已，此從該協議第一條開宗明義已載明「業主台中榮總依約認源發公司違約，已發函聲明終止契約」等語甚明，是上訴人源發公司指先前之工程契約未經終止，亦屬無據。
⑹從而，上訴人源發公司得標時所繳納之履約保證金二千零四十六萬七千元，業經台中榮民總醫院依約沒收，其主張台中榮民總醫院應予返還，自無理由。
㈡兩造協議復工後，工程逾期未完成之歸責判斷方面：
⒈兩造於八十一年九月間所訂之工程契約，已經台中榮民總醫院於八十二年十二
月十四日依約予以終止，兩造嗣於八十三年一月六日之復工協議，乃沿用原合約之權義條件所另成立之另一承攬契約，已如前述。而該協議第二條第二項已載明源發公司應於原合約工期內完工，此為新約所約定之工期。而所沿用之投標須知第八條規定工程期限。為自開工日起六六○日曆天內全部完成，源發公司乃於八十一年十月六日開工，此有其所提出之八十一年十月六日（八一）源工字第○三六○號函在卷可稽，依此計算，本件工程原應於八十三年十二月十一日應完工。嗣兩造另於八十三年一月六日約定：「源發公司仍應於原合約工期內完工，並於本協議書簽訂之日起七日內提出有可行性之施工計劃及施工進度表。並經台中榮總函知源發公司『退輔會及審計機關已同意』後乙個月內復工。本協議如經退輔會及審計機關同意，則自八十二年十二月十四日起，至源發公司依上開約定復工之日止不計工期。」。源發公司則以八十三年四月二十七日（83）源工字第０七四三號函，提出『復工後趕工進度計劃表』，台中榮民總醫院則於八十四年十一月二十九日以（84）中榮工字第八一八四號發函審計部以『住院醫師職務宿舍增建工程』因受水電配管延誤影響，擬依建築師所提之事實予建築工程免計工期三十二日曆天，將完工日期修正為八十四年一月十四日，嗣於八十四年十二月二十日以（84）中榮工字第八七七七號函復源發公司稱：「本院『住院醫師職務宿舍增建工程』因受水電配管延誤影響經依據事實核算免計工期三十二天，完工日期修正為八十四年一月十四日，請查照。說明：．．．本案奉輔導會（八四）輔捌字第6725函同意備查」，嗣審計部以伍字第8411878號函存查。此有修正建築工期計算表一份可憑。是本件工程之完工日期應為八十四年一月十四日，自無庸疑。源發公司雖主張台中榮民總醫院嗣後同意完工期限延長為八十四年十二月三十日云云，此為台中榮民總醫院予以否認。且該函所示內容，係要求源發公司儘速趕工，而能於建築師所核算應可完工之時日內（八十四年十二月底）完工，並無任何同意延長工期之表示。且參諸台中榮民總醫院機關對於完工期限，尚應經行政監督機關退輔會及審計部之同意備查後始得決定，其自無可能單純以函文通知源發公司延長工期，而使其機關自身因而於審計作業上遭上級監督機關糾正或議處相關承辦人員。是源發公司主張台中榮民總醫院同意延長工期一節，自無可採，本件工程之完工期限，仍應以八十四年一月十四日為計算之基準。
⒉源發公司施作系爭工程至八十五年一月六日尚未完工，而僅達工程總進度百分
之九二．三六等情，業如上述，並為其承認，參照工程完工期限為八十四年一月十四日觀之，源發公司顯已逾期完工無疑，再以台中榮民總醫院於八十五年三月十八日終止契約為計算基礎，源發公司逾期之天數合計應為四○六天。源發公司雖主張其逾期完工係因台中榮民總醫院①提供之圖說錯誤須變更設計，而依工程契約第九條工程變更、增減應取得其同意，但其遲不為同意，致伊無法如期施工；②每期完工部分之查驗拖延時日；③每期計價款之給付遲延；④違反監督付款辦法，等可歸責於該醫院之事由而致，且依此應扣除六八二日不計入工期，基此伊自無逾期云云。惟查：上開復工協議已載明兩造之約定為源發公司應於原合約工期內完工，此即為新約之完工期限，並為源發公司所同意，則原合約期間是否有高程不符及設計錯誤等影響工期之情事（況並無此情形，已如前述），自不得再論，源發公司主張此部分受影響之期應予扣除，即屬無據。上訴人源發公司另指稱台中榮民總醫院估驗拖延，然並未提出證據以實其說，自難憑此認為台中榮民總醫院有何拖延查驗工程情事。源發公司另提出台中榮民總醫院計價遲延天數一覽表，主張其遲延計價，而使工期延長。然兩造有關台中榮民總醫院應如何支付各期款項，均於工程契約及監督付款辦法有明文約定，參照兩造約定之內容以觀，均以「完成工作」並經初驗無誤後始由台中榮民總醫院付款，並無應於幾日內付款之約定，則源發公司主張台中榮民總醫院遲延付款之計算基準為何，即欠根據。又依其計算之付款遲延天數及台中榮民總醫院提出之各期付款時間表對照觀之，再參以該醫院為一行政機關，款項之支付自有一定行政流程，其內部文稿之會簽或呈閱，如於合理之時間內為之，尚難因而論斷台中榮民總醫院有故意遲延支付價款之情事。又源發公司雖又提出行政院頒佈之「公款支付時限及處理辦法」主張，系爭工程款屬公家機關營繕工程，其支付時限應有此辦法之適用，然本件工程定作人雖為行政機關，但訂立之工程契約仍屬私法上之契約，本於私法自治之原則，契約如何履行應由當事人以合意為之，如上開辦法得適用於所有行政機關與他人訂定之私法契約，自與私法自治及契約自由原則亦相違背，是其執此辦法主張台中榮民總醫院應於五日內付款，自難採信。而本件計價有所遲延情形，則有因源發公司違約轉包工程予民泰公司問題未解決，其所提估驗資料有缺失待補正，進度落後超過復工協議門檻，因外債糾紛，工程疑遭扣押，其又無法解決等因素，此有台中榮民總醫院所提出之延誤表影本乙件在卷可稽（見本院卷七九－八一頁），則其指估驗計價延誤，均為可歸責於台中榮民總醫院，並無可取。源發公司另主張台中榮民總醫院違反監督付款辦法，致其財務惡化，無力鳩工施作，而進度落後云云，惟此為台中榮民總醫院所否認，指係該公司執行不力，進度仍超過復工門檻，又外債糾紛無法解決所致，按兩造所以簽訂監督付款辦法，乃因源發公司財務陷於困難，其下包不願再為其施作，故協議由台中榮民總醫院監督直接付款予其下包商或材料商，故有該辦法之設，且溯自八十四年二月開始實施。然按諸兩造約定之監督付款辦法第貳條第二項第三款約定：「監督付款辦理期間，如因源發公司本身之債務，經法院通知本院扣押工程款時，除確保本院債權無慮外，並必須依扣押命令之扣押金額優先扣留工程款，如因扣留工程款而致影響監督付款時，即予停辦，其後果及一切責任均由源發公司自行負責。」第六款約定：「台中榮總得隨時通知終止監督付款，源發公司及其指定之領款人不得異議，但對已完成部份之工程仍按本辦法規定辦理。」但其後源發公司之外債頻傳，又無力解決，本件工程疑遭其債權人台灣省菸酒公賣局、朱昭介、及聖志企業有限公司聲請法院為假扣押，此有台灣台中地方法院假扣押裁定影本三份在卷可按，從而台中榮民總醫院以此為由終止上開監督付款辦法，本屬依該辦法其可隨時予以終止之權利，上訴人源發公司以此主張為可歸責於台中榮民總醫院之事由，洵屬無據。綜上，上訴人源發公司所指上開各該情事，與其工作進度落後，難認有相當因果關係，據此主張扣除工期六八二日，並指可歸責於台中榮民總醫院之事由，為無理由。
⒊上訴人源發公司迄八十四年十二月三十一日止關於本件工程之進度，僅完成百
分之九十二．三六，其於八十五年一月間又因財務困難下包出走，外債扣押無力挽回，而於八十九年一月十九日申報停工，雖經台中榮民總醫院於八十五年一月二十九日予以催趕工，亦無效果，此有其申報停工函及台中榮民總醫院之函催函件在卷可稽（見原審卷㈡第四十六頁、卷㈠第四十八頁），其後其又不配合由台中榮民總醫院自行僱工完成工作協議之執行，是台中榮民總醫院於八十五年三月十八日以台中五十二支郵局第二十五號存證信函以其違反工程合約第十條停工及工作遲緩（工程逾期）、監督付款辦法第二條第二項第三款在監督付款期間，因其本身之債務，經法院通知扣押工程款等事由，通知源發公司為終止契約之意思表示，應屬正當。綜上所述，本件工程遲延完工期限應屬可歸責於源發公司之事由所致，應足認定。
㈢關於源發公司加提履約保證金一千萬元中之二百五十萬元應否發還方面：
兩造於八十三年一月六日之復工協議第二條第一項約定：「台中榮總同意復工計價，源發公司則同意除原合約之履約保證金外，源發公司加提履約保證金新台幣一千萬元以計價款內扣除。此項保證金依修正後施工進度表，每完成百分之二十五退還四分之一，全部分四次退還」，嗣源發公司已依其協議加提履約保證金一千萬元，台中榮民總醫院並依其復工後之施作進度退還三次，合計七百五十萬元，尚餘二百五十萬元未予發還乙節，為兩造不爭執。上訴人源發公司於復工後，迄台中榮民總醫院於八十五年間三月十八日終止復工協議之新約前，固已完成全部工程之百分之九二．三六，且該加強履約保證金已為部分發還，惟「按所謂履約保證金，法無明文；通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。」最高法院九十年台上字第三五四號判決意旨請參照。又「契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法。」此亦有最高法院七十七年台上字第七六七號判決可循。本件兩造八十三年一月六日之復工協議，既屬沿用原合約權義條件之新約，而投標須知乃原合約之附件，屬契約內容之一部分，本件復工協議既約定除原合約之履約保證金外，並加提本件之加強履約保證金一千萬元，則其性質乃與原合約之履約保證金相同，而該投標須知既有違約沒入履約保證金之約定，基此，本件加提之履約保證金，乃在加重其不履行時之制裁責任，是台中榮民總醫院認其為具「慫罰性違約金」性質，為屬可信。而上訴人源發公司於本件第四期工程進行中仍發生違約（違反工程合約第十條擅自停工及工作遲緩、監督付款辦法第二條第二項第三款在監督付款期間，因對造本身之債務，經法院通知扣押其工程款等事由時），上訴人台中榮民總醫院主張就其所餘二百五十萬元予以沒收，並於聲明終止兩造依復工協議所成立之契約後，復於原審以八十六年五月十六日準備書狀之送達為沒入該二百五十萬元履約保證金之意思表示，乃合於投標須知第二十一條第三條之規定，自屬有據。本件所餘二百五十萬元之加強履約保證金既已由台中榮民總醫院予以沒入，上訴人源發公司以契約既經終止，自無再由其提供履約保證金之必要，是台中榮民總醫院已無受有該利益之法律上原因，爰依不當得利之法律關係請求返還，為無理由，不應准許。
㈣關於源榮公司請求給付工程款暨台中榮民總醫院主張抵銷並反訴為一部請求方面：
⒈上訴人源榮公司主張：台中榮民總醫院於八十五年三月十八日發函終止系爭工
程合約及八十三年一月六日之復工協議書，兩造工程契約終止後，依工程契約第十一條前段第二項約定應進行結算，而截至止時，台中榮民總醫院共積欠伊之工程款項有：第一期至第二十一期工程之保留款二千八百六十九萬四千七百十八元，第二十一期計價款二百零七萬零三百三十四元，第二十二期計價款四百九十三萬二千八百二十五元，第二十三期計價款九十八萬五千六百十六元云云，惟本件工程第一期至第二十二期工程款，已由台中榮民總醫院會同監造人即建築師潘冀、王秋華在工地現場逐棟逐層清查記錄，予以結算完畢，結算金額為一億六千四百七十五萬九千八百元，其中第二十一及二十二期之結算金額依序為四百九十七萬二千六百八十六元、四百九十三萬二千八百二十五元，此有台中榮民總醫院所提出之結算書影本乙份在卷可稽（見本院卷㈣第一八六－二三八頁），而上訴人源榮公司之主張亦係結算後給付工程款，其並承認已領取之工程款為一億三千二百六十二萬四千零六十五元，是已結算而尚未領取之工程款應為三千二百十三萬五千七百三十五元。另關於第二十三期由上訴人源榮公司施作部分之價值，因斯時契約已經終止，原應以會勘估算辦理，但源榮公司未派員參加，致未經會算乙節，固為兩造所不爭。查本件復工協議之新約經終止後，含二十三期未完成工程部分，已由台中榮民總醫院重新發包由清隆公司予以施作完成，是關於該二十三期工程由源榮公司施作部分，殊不可能再依正常驗收之方式估驗計價，惟既已由清隆公司按其程度完成工作，且源榮公司施作部分計價為九十八萬五千六百十六元，並經監造之建築師、工地主任予以簽章確認在案，此有源榮公司所提出之簽認單乙件在卷可證（見本院卷㈢第三九頁），則上訴人源榮公司主張以此數額計價請求，尚屬有據，應予准許。綜上合計，上訴人源榮公司未領取之工程款應為三千三百十二萬一千三百五十一元，源榮公司主張為三千六百六十八萬三千四百九十三元，未經結算之超出部分，尚難認屬其可為請求之工程款。
⒉逾期罰款之計算：依本件工程投標須知第十八條約定：「乙方（源發公司）對
本工程如不能在規定期限內完成時，應交付甲方逾期罰款，即每超過一日應罰款工程總價千分之一計算，罰款繳清後支付尾款。」依兩造復工協調會之記錄則為：「工程如有遲延，每遲延乙日按工程總價千分之二計罰」。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。台中榮民總醫院主張依復工協議書第二條第四款約定：每遲延一日，按工程總價千分之二計罰，則逾期罰款計一億六千六百十九萬二千零四十元（二億零四百六十七萬元×千分之二×四０六）。本院審酌系爭工程之總價款高達二億零四百六十七萬元，源發公司實際施作之工程為百分之
九十二．三六，兩造曾先後約定不同比例之罰款，而先後二階段違約時，源榮公司所繳之履約保證金二千零四十六萬七千元及二百五十萬元，已經台中榮民總醫院予以沒入，資為懲罰，雖所承建之住院醫師職務宿舍逾期四○六日未能完工，使該院醫師未能即時享受住宿之利益，但此住院醫師住宿之利益，尚非台中榮民總醫院本身如工程如期完可取得之直接利益等情狀，認其違約金應以每日按總工程額千分之一．五計算，每日罰款為三十萬七千零元，但其工程僅百分之十弱未完成，是其逾期罰款總額以不得逾總工程款百分之十為當，則台中榮民總醫院主張逾期罰款於工程總價十分之一即二千零四十六萬七千元之範圍內為有理由，逾此部份之主張，則屬無據。
⒊未完成工程重新發包所生損害之賠償：
按當事人所訂立承攬工程契約之未完成部分因係可歸責於承攬人之事由，並經定作人合法終止契約，使其嗣後失效，則其因終止契約另與第三人訂約續完成工程而多支出之工程價及其遲延利息之損害，自應由承攬人、保證人負連帶賠償責任，最高法院著有四十一年台上字第一四二四號判決意旨可參。查本件工程於台中榮民總醫院合法終止承攬契約後，就未完成之工程發包給訴外人清隆公司繼續施作，以至完工，為兩造所不爭執。而該後續工程為原工程之繼續，二者為同一工程。此觀台中榮民總醫院與清隆公司所簽定之工程合約名稱為「台中榮民總醫院住院醫師職務宿舍增建工程後續工程合約」（有本院函調仲裁卷附工程合約書影本一份可稽），參以清隆公司聲請提付仲裁意旨略以：「系爭宿舍增建工程原係由相對人（即台中榮民總醫院於八十一年間委託第三人源發公司興建，嗣八十三年十二月間彼等因故解除該承攬合約，源發公司所未完成之工程，由相對人以後續工程名義對外招標」等語（八十八年商仲聲字第五八號仲裁判斷書第二頁第三點參照），可證後續工程之施作內容，確即為原工程未完成部分，查該後續工程之重新發包所生由台中榮民總醫院給付監造建師潘冀、王秋華之發包監造費用計有三百九十四萬四千七百十元，此有上述之「履約爭議調解成立書」影本乙件可參。此項費用，如上訴人源榮公司能依約履行，如期完，台中榮民總醫院自無須發包該後續工程，而增加上開費用之支出，是其主張為本件終止工程合約重新發包所生之積極損害，應由源榮公司負責賠償，自屬有據，應予准許。另台中榮民總醫院主張本件後續工程經仲裁應由其增加給付清隆公司一千七百六十一萬一千二百二十四元，亦為其損害部分，則為源榮公司所否認。查該項增加補償費用一千七百六十二萬一千二百二十四元，固經仲裁命台中榮民總醫院給付，固有其所提出之「中華民國仲裁判斷書」影本乙件在卷可參（見本院卷㈣第二三－三一頁），並經本院調閱該案卷查核屬實，惟該項增加補償費，乃於重新發包金額三千八百二十萬元之外，清隆公司認於源榮公司未完成後續工程施作所增加項目、數量之超作費用，此據聲請人清隆公司於申請仲裁時敍明，並經該仲裁書予以判斷認定屬實，則此項增加工作項目及增加之費用，原非源榮公司應完成之後續工程費用，台中榮民總醫院亦請求源榮公司賠償給付，即屬無據。另台中榮民總醫院主張因系爭工程未依限完成，致其醫院住院醫師遲至八十八年六月二十八日全部工程完工後始得住宿，其間有租金一億八千三百零六萬元之損失部分，其承認其間並未租賃房屋由其住院醫師住用致生房租支出之損害事實，而該院住院醫師如有本件職務宿舍可以住宿，其住宿之利益亦在於住院醫師，而非台中榮民總醫院本身而直接取得之利益，是台中榮民總醫院主張此部分亦屬損害，應由源榮公司賠償云云，即屬無據，不應准許。
⒋綜上，源榮公司尚未領取而已得以請求之工程款為三千三百十二萬一千三百五
十一元，但其應支付台中榮民總醫院之違約金為二千零四十六萬七千元，後續工程重新發包損害為三百九十四萬四千七百十元（二項合計為二千四百四十一萬一千七百十元），台中榮民總醫院主張於相同數額中為抵銷，依法有據，應予准許。抵銷後源榮公司尚得請求之工程款為八百七十萬零九千六百四十一元，超出部分，台中榮民總醫院亦主張抵銷，並就其餘額一千九百八十四萬五竹七百三十四元反訴請求源榮公司給付為無理由，不應准許。
五、綜上所述，源發公司因違反契約約定轉包工程及遲延工程，其於投標時繳納之工程履約保證金二千零四百六十七萬元，及加提之履約保證金一千萬元中未依施工進度比例發還之二百五十萬元，均經台中榮民總醫院予以沒收，源發公司依不當得利之法律關係請求返還，為無理由。至源發公司依工程契約之法律關係請求台中榮民總醫院給付所包工程款及其遲延利息，於八百七十萬零九千陸百四十一元之範圍內為有理由，惟其於原審為一部請求時，台中榮民總醫院即主張以其應付之違約金一億六千十九萬二千零四十元為抵銷，原審認已無餘額，而判其敗訴（此部分源發公司之上訴為無理由），嗣其於本院為擴張應受判決之聲明，始為有理由，自應以擴張聲明狀送達翌日即八十八年十二月九日起加計遲延利息，始為合法，其請求自八十五年三月十八日經終止契約之翌日即加計遲延利息為無理由。綜上，原判決判命台中榮民總醫院返還源發公司所繳之加強履約保證金二百五十萬元，並為准予假執行之宣告，為有不當，台中榮民總醫院就此部分提起上訴，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄改判，就源發公司請求返還加強保證金二百五十萬元部分駁回其第一審之訴，而源發公司上開應予准許之八百七十萬零九千六百四十一元工程款部分本息追加之訴為有理由，其餘之追加及上訴，則無理由，台中榮民總醫院主張抵銷後，已無餘額可為請求，其反訴為無理由，均應予駁回。
六、本判決所命之給付，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至兩造敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，於本院追加或反訴請求部分，應予駁回，於經原審為敗訴判決，上訴無理由部分，應併予駁回上訴。
叁、據上論結，源發公司之上訴無理由，追加之訴為一部有理由，及一部無理由，台
中榮民總醫院之上訴為有理由，反訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百三十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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