臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第五六號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 武燕琳律師複 代理人 王正喜律師被 上訴人 乙○○ 住苗栗縣造橋鄉造橋村十一鄰九之三號訴訟代理人 江錫麒律師
邱玉汝律師右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日臺灣苗栗地方法院八十七年度重訴字第二十三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒佰伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
甲、程序方面：⑴上訴人未為訴之追加：按訴之三要素為「當事人、訴之聲明、訴訟標的」。上訴
人上訴之聲明及當事人均與原審起訴時相同；訴訟標的關於訴請返還七百五十萬元部分及返還五百萬元部分，均本於「契約解除權」所為，充其量僅屬應受判決事項之擴張或減縮（或補充法律上之陳述）；是上訴人並未為訴之追加，要無同意與否之問題。
⑵退言之，縱認此係訴之追加，依最高法院八十五年度台抗字第三○七號所示「準
備程序為言詞辯論之準備，倘他造當事人於準備程序中已就一造當事人依變更之訴所主張訴訟標的之法律關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第二百五十五條第二項所定『無異議而為本案之言詞辯論』相當，應視為其已同意變更」之意旨以觀，上訴人於八十八年六月三十日準備程序中即已主張返還五百萬元，被上訴人亦就該部分為本案陳述，應視為其已同意變更。
乙、實體方面：㈠原審判決上訴人敗訴，無非以①民國（下同）八十六年二月十九日契約，在八十
八年六月六日已經由被上訴人以存證信函通知解除。②八十六年二月十九日契約與八十六年六月十三日契約，沒有併存，乃分別獨立。③代書徐惠霞說未辦理土地移轉，就不需要印鑑證明，所以買方未提出印鑑證明，應無可責。故自代書角度以觀，未能履約肇因於上訴人。④上訴人未能舉證被上訴人拒絕提出印鑑證明為由。惟原審之認事用法尚嫌率斷。
㈡本件簽立八十六年二月十九日與八十六年六月十三日之買賣契約，為併存關係，互以另份契約之履行完成為其解除條件：
⑴簽立於八十六年六月十三日之買賣契約與八十六年二月十九日之買賣契約，標的
物均為被上訴人所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段之土地十三筆（八十六年六月十三日簽立第二份買賣契約時，土地業經合併為五筆）；且兩份契約其價金相差約五百萬元，適為第一份契約中上訴人已付之期款。不同者，為八十六年二月十九日簽訂第一份契約時，買受人為上訴人，八十六年六月十三日之第二份契約，買受人則訂為元裕建設有限公司（下稱元裕公司），上訴人僅名列代表人。
⑵第一份契約關於付款方式，於契約第三條第三款訂明「第三次付款：于民國86年
年04月07日。乙方配合貸款，款項貸出全額轉入乙方戶內：：」，係以貸款充為價金，然因被上訴人疑慮貸款撥入上訴人個人帳戶，遭上訴人全數取走，對自己沒保障；此觀代書證述被上訴人謂「總價那麼高，只拿到五○○萬元，就這樣過戶給原告，心裏怕怕」可明。上訴人為排除被上訴人疑慮，雙方始於八十六年六月十三日簽訂第二份契約，使元裕公司亦充為買受人，將貸款撥入公司帳戶，再為轉交，故第二份契約，乃與第一份契約併存。其真意乃任一份契約之完全履行，為他份契約之解除條件成就，他份契約即為無效。雙方均就此均有共識，是被上訴人明知上訴人以元裕公司名義再為訂約，乃欣然同意。否則，豈非一地二賣，另啟爭端？⑶又，被上訴人於八十七年二月六日寄發之存證信函，係寄予上訴人甲○○，並非
寄給元裕公司；茍雙方欲以第二份契約之簽立，廢止第一份契約，則被上訴人應於信函中述及上情；反之，該信函僅提及「劉先生無法於契約日期內履行契約之第三條第三款下規定第三次付款義務」（按：第二份契約關於買受人元裕公司付款義務，係記明契約第三條第二款）。可見雙方並無以第一份契約取代第二份契約之合意。
⑷證人徐文光於原審證述可憑，及元裕公司當時之負責人廖壽海證稱完全授權予上
訴人處理；且證人徐惠霞亦曾證稱第一份契約「應以第二份契約有履行為前提，如第二份契約未履行，第一份契約已付之價金應按約定由出賣人沒收」。此外，第二份契約簽訂之用意，係在排除被上訴人疑慮，並配合辦理貸款。又元裕公司係上訴人主導，故八十六年二月十九日簽約後，八十六年三月間元裕公司之員工即張國香、林輝金受命前往被上訴人乙○○家中拿取辦理貸款相關證件。再被上訴人既無八十六年二月十九日契約解除權，則其解約自非適法，嗣於八十六年六月十三日簽立第二份契約，造成兩份契約併存之事實。而三千萬元保證支票之退還及簽立八十六年六月十三日契約時另收五萬元訂金之事實，乃上訴人應被上訴人要求所為，尚不足為兩份契約分別獨立之證據。
㈢第一份契約不能履行，可歸責於被上訴人：依八十六年二月十九日契約書所載，
上訴人即買方須於八十六年二月二十八日支付第二期款兩百萬元，同時被上訴人需依契約第四條約定「乙方應於八十六年二月二十八日同時交付辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書…等有關證件。日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑，補換證件等時，乙方應隨時交付」。另第六條則約定「辦理產權移轉登記時：：是項手續甲方至遲應於八十六年六月三十日提出辦理」，是產權移轉登記與辦理貸款手續，應同時進行。
⑴代書徐惠霞曾證述係被上訴人拒絕配合辦理，尚欠印鑑證明，且被上訴人已經自
述「印鑑證明暫未交付」，揆諸前開所述，被上訴人未於八十六年二月二十八日交付印鑑證明，亦未配合上訴人出具證件，已難辭其咎。
⑵第一份契約之第三期款係以貸款充為價金，僅「貸款額不足五千萬元，04月07日
，甲方仍應至少補足」。且銀行人員林乾星證明「我要求要有地主同意書、印鑑證明書，但不知何原因，聲請人未提出，所以未貸成」。
⑶基上，可知被上訴人拒絕配合（亦不准被上訴人搭建鷹架，有證人羅幸春證詞可
憑），致上訴人無法取得銀行貸款，是第一份契約不能履行，可歸責於被上訴人。上情尚與代書徐惠霞第一次證詞相符，可堪採信。
⑷原審第二次傳訊代書時，代書就被上訴人未交付印鑑證明乙事，改稱本件「在八
十六年二月二十八日尚非立即須用到印鑑證明，所以我未催被告提出：：」、「當初貸款方式是以賣方名義貸款，貸得後存入賣方戶頭，所以根本上，尚無移轉土地所有權之問題。…既然尚未達到須使用印鑑證明時候，出賣人基於保護自己利益而未提出，並無可責之處」等語。要之，代書徐惠霞第二次之證詞為虛偽迴護，不得採信：
①土地登記規則第四○條、同法第一○七條之規定，辦理抵押權設定登記，須提出登記義務人之印鑑證明。徐惠霞身為代書，必知之甚詳。
②依前開八十六年二月十九日契約第三、四、六條之規定，可知貸款手續與移轉過
戶手續同時進行，故契約第四條所訂交付文件，均須八十六年二月二十八日當日一併交付俾利辦理；被上訴人卻未交付，即屬違約，不問代書有否催請，均無礙於被上訴人之違約責任。
③基上，代書徐惠霞明知本案須辦貸款，以之充為價金，卻謂「不必印鑑證明書、
尚未到須使用印鑑證明」之程度云云，實為虛偽。原審未斟酌全辯論意旨，復未調查徐惠霞代書第二次證詞是否與真實相符，殊嫌率斷。
④設第一份契約之不能履行，可歸責於上訴人之不按期支付價款，被上訴人大可提
示三千萬元保證支票，卻捨此不為，焉符事理之常？⑤基上所述，八十六年二月十九日之第一份契約，被上訴人既違約在先，自無法定
或約定契約解除權，是渠以八十六年六月六日存證信函通知解除契約云云，不生效力（上訴人亦未收到該存證信函）。從而，上訴人基於效力尚存之八十六年二月十九日契約，特以本書狀之送達再為催告，限被上訴人於三日內履行契約，否則即解除八十六年二月十九日之第一份契約，并依契約第十條後段，訴請被上訴人返還已付價金五○○萬元，並加付違約金二五○萬元。
㈣退而言之，設 鈞院仍認兩份契約各自獨立，第一份契約業已合意解除，被上訴
人仍應負返還五百萬元定金之責任：按第一份契約所約定三千萬元保證支票之返還，適足說明第一份契約業已合意解除，且被上訴人八十七年十二月三十一日所提辯論意旨狀第二頁第四段下第六行自承第一份契約經雙方合意解除。基此，被上訴人仍應負責返還定金五○○萬元（民法第二五九條一款參照）。
㈤係爭基地買賣契約，被上訴人均無契約解除權：係爭買賣契約不能履行，均因被
上訴人拒絕提出印鑑證明及土地使用同意書所致，是契約不能履行可歸責於被上訴人。查本件辦理土地產權移轉手續與貸款須同時進行，故賣方須於契約書第四條所指期限提出必要文件。被上訴人既未依約提出，即屬違約。
⑴系爭土地價金之一部分係以貸款墊付，買方則有配合貸款之義務（兩份契約書第
三條參照）；辦理抵押權設定，依土地登記規則第四○條、同法第一○七條之規定，必須提出登記義務人之印鑑證明。
⑵配合付款日期觀察：第一份契約書（八十六年二月十九日所簽訂），約定第二期
款於八十六年二月二十八日支付兩百萬元，同日被上訴人須交付印鑑證明等文件；第三期款則於八十六年四月七日以貸款撥入被上訴人帳戶，同日移轉產權手續完成（契約書第六條參照）。同理，第二份契約（八十六年六月十三日所簽訂），亦約定乙方則須於八十六年六月十三日交付印鑑證明等相關文件，第二期款由乙方配合貸款，款項貸出在八十六年六月三十日須轉入乙方戶內，產權移轉手續亦於同日完成過戶（契約書第六條參照）。
⑶依此觀之，抵押權設定與產權移轉手續必須同時進行，被上訴人既負有配合貸款
之義務，即應依契約書第四條所定期限交付印鑑證明等相關文件，卻拒不配合，辯稱該條所指文件，僅限於辦理「過戶」所需；且稱八十六年二月二十八日未到必須使用印鑑章云云，實斷章取義，曲解當事人真意。
㈥辦理土地合併及分割，不足證明被上訴人配合貸款等作業：查辦理土地合併及分
割，僅須地主提供土地所有權權狀正本、身份證影本、便章（非印鑑章）即可辦理（土地登記規則第三四條、四○條參照）。然辦理抵押權設定，亟需地主同意書及印鑑證明方可；是被上訴人未依契約書提供印鑑證明及土地使用同意書，即是違反契約約定。次查銀行行員即證人林乾星證稱銀行要求上訴人搭建鷹架，然被上訴人不准上訴人搭建鷹架，足見被上訴人根本不願配合上訴人作業。
㈦簽立於八十六年二月十九日之第一份契約，原計畫以被上訴人乙○○為貸款名義
人：⑴簽立於八十六年二月十九日之第一份契約第四條約定「甲乙方應於八十六年二月二十八日付款同時交付辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書…等有關證件。日後如需甲乙方本人出面協辦或補蓋印鑑，補換證件等時，甲乙方並應隨時交付」；另於第六條特約事項欄下又約定：「辦理產權移轉登記時，…惟是項手續甲方至遲應於86.04.07提出辦理」。⑵上訴人與被上訴人間原計畫以被上訴人乙○○名義設定抵押、辦理貸款，同時進行產權移轉登記手續，則結果將是上訴人甲○○取得業經設定抵押之土地所有權，而建築融資及土地設定之貸款將轉入被上訴人乙○○名下。詎貸款銀行要求出具土地使用同意書、土地所有權狀影本及印鑑證明時，均遭拒絕，致無從辦理。又稱：系爭兩份契約，自始計畫以「元裕建設有限公司」為貸款名義人；以被上訴人乙○○為抵押義務人，向銀行辦理申貸，嗣貸款撥付，撥入元裕公司戶頭，再轉入被上訴人乙○○戶頭：
⑴上訴人代理人於89.06.12提出之準備書二狀第一項下記述，因電話聯繫致生錯誤，特此更正。⑵因均計畫以元裕建設之名義辦理貸款，故兩份契約均於付款欄下註明「乙方配合貸款，款項貸出全額轉入乙方戶內」；而非記明「以乙方名義辦理貸款」或「貸款撥入乙方戶內」等字樣，而非記明「以乙方名義辦理貸款」或「貸款撥入乙方戶內」等字樣。⑶原計畫辦理貸款同時進行過戶之移轉登記，其結果將是元裕公司為借款人，並將貸得款項轉入被上訴人帳戶下；上訴人乙○○所有之系爭土地雖設定抵押，但應移轉登記在買受人名下。正因如此，被上訴人疑慮上訴人取得貸款後會不願轉入被上訴人名下，此觀代書徐惠霞證述被上訴人謂「總價那麼高，只拿到五○○萬元，就這樣過戶給原告，心裏怕怕」可明。被上訴人方拒絕配合提出印鑑證明、地主同意書等文件，致無從貸款。為排除被上訴人疑慮，雙方始於八十六年六月十三日簽訂第二份契約，使元裕公司亦充為買受人，將貸款撥入公司帳戶，再為轉交，故第二份契約，乃與第一份契約併存。⑷又元裕公司係上訴人主導，故八十六年二月十九日簽約後，八十六年三月間元裕公司之員工即張國香、林輝金受命前往被上訴人乙○○家中拿取辦理貸款相關證件。
㈧簽立於八十六年二月十九日之第一份契約與簽立於八十六年六月十三日之第二份契約，其總價金不符部分應是誤算：
⑴依第一份契約之記載，買賣標的之十三筆土地中僅造橋段一三一八之二八號地號
面積五七一‧一二坪部分，每坪價金為一萬元；餘則每坪一萬八千元（請參見第一份契約之土地標示部分，共四七四七‧一三二五坪）。合計九一一五萬九五八五元。
⑵第二份契約則於第二條欄下註明「本件買賣造橋段一三一八之一八、之二九、之
三○、之三一此四筆土地依每坪新台幣壹萬捌仟元計算，一三一八之二八號以新台幣壹仟伍佰元計算之」，惟對照契約後方「不動產標示」欄下並無「一三一八之一八」地號之記載，顯有錯誤。則其計算自難期正確。縱，其中五七一‧一二坪以每坪一千五百元計，四七四七‧一三二五坪以每坪一萬八千元計，總價金為八六三○萬五○六五元，加計已付與被上訴人之五百萬元訂金，為九一三○萬五○六五元，與簽立於八十六年二月十九日之第一份契約總價金，多出十四萬五千四百八十元，相差不多，應是代書計算錯誤之故，不足資充兩份契約各別獨立之佐證。
㈨關於三千萬元保證支票退還，非謂解除第一份契約。退言之，縱認有解除第一份
合約之真意，亦屬合意解除之性質，且上訴人已交付五百萬元，斷無不進行貸款，甘願違約被沒收五百萬元之理由，則被上訴人沒收五百萬元，即屬無據，仍應返還：三千萬元保證票，係用以保證八十六年四月七日貸款五千萬元必定撥入被上訴人帳戶，如有不足，即願以三千萬元保證票容任被上訴人兌領之。嗣八十六年六月十三日簽立第二份契約時，雙方則以貸款尚未撥下，且不足金額多寡尚非確定，待屆期不能撥付，再依不足金額簽票償清之。
㈩被上訴人宣稱解除契約之存證信函未經合法送達，且上訴人未收到該存證信函，
契約自未解除：按應送交公寓大廈內住戶之執行名義文件，倘僅經大廈管理員蓋上大廈管理委員會圖戳代收，並未一併由該管理員以受僱人之身分簽名或蓋其私章，尚難認已交付受僱人，由其合法收受，有80.07.03廳民一字第○六二一號函復台高院函可供參酌。本件被上訴人寄發之存函，雖非法院執行文件，然其送達合法與否，非不得類推前開函釋，則該大樓管理員既未以受僱人身分簽章其上，自不能以合法送達稱之。何況，上訴人確未收受該紙存函。
不問貸款名義人究竟係出賣人乙○○，抑或是元裕公司，銀行均要求提出地主同
意書及印鑑證明。而被上訴人拒絕配合，致貸款無從辦理，屬可歸責於上訴人乙○○：
⑴承前述，貸款擬以元裕公司名義辦理之，自須地主同意書始可。縱認以乙○○名
義辦理貸款，因申辦人非乙○○本人，亦須地主同意書，銀行方足確認係地主同意以其土地設定抵押辦理貸款。
⑵次按，代書徐惠霞曾證稱辦理貸款須印鑑證明，然其未曾提出印鑑證明，故上訴人方才指派張國香、林輝金前往上訴人家中要索相關證件。
⑶又代書徐惠霞曾謂第一份契約係買方支票跳票致有延誤云云，決非屬實，蓋上訴
人於八十六年二月十九日支付三百萬元及八十六年二月二十八日支付之二百萬元，其支票未曾跳票，均如期兌付，如果有跳票，被上訴人必依八十六年二月十九日契約第十三條特約事項為主張，益見本件為被上訴人藉詞拖延所致。
被上訴人違反八十六年二月十九日契約第三條第三項下配合貸款之義務及第四條
之協力義務，亦違反八十六年六月十三日契約第三條第二項下配合貸款之義務及第四條之協力義務，被上訴人應依契約第十條後段之規定，將已收價款如數退還上訴人，並加倍給付所收價款同額之違約金，特併為訴求：
⑴關於被上訴人應配合義務之內容，因契約已記明乙方應配合貸款，且有定型化契
約第四條特別註明「日後如需甲、乙方本人出面協辦或補蓋印鑑，補換證件等時，甲、乙方應隨時交付，不得藉故刁難或要求任何額外費用」，是關於配合貸款之義務已作詳細約定，殊無再添足之必要。
⑵被上訴人既未依約分別於八十六年二月十九日、八十六年六月三十日提出印鑑證
明書等文件憑辦貸款，即屬違反前開義務，被上訴人依約應負損害賠償責任。是上訴人自得援第一份及第二份契約第十條「乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款款如數退還與甲方外，並加倍給付所收價款同額之違約金與甲方」之規定，訴請被上訴人返還五百萬元，另就違約金部分乃酌減為二百五十萬，利息亦退讓自起訴狀繕本送達翌日起算。
⑶關於八十六年二月十九日契約，因被上訴人違反約定拒不配合辦理貸款，致上訴
人無法辦理、無法依期支付價金，被上訴人自無契約解除權。八十六年六月十三日契約亦是被上訴人違約不配合辦理貸款、致上訴人無從辦理貸款而未能履行。理由：依約被上訴人（即乙方）負有配合辦理貸款之義務，且貸款係充為價金之用，有契約書兩份可稽。惟被上訴人拒不配合銀行要求，從未提出地主同意書及印鑑證明，亦不同意土地辦理分割、搭建鷹架，違約在先，自無契約解除權。證據：兩份契約書。上訴人主張辦理土地產權移轉手續與貸款須同時進行，故賣方須於契約書第四條所指期限提出必要文件。被上訴人既未依約提出，即屬違約。況辦理貸款亦須設定抵押，印鑑證明及土地使用同意書自須依契約所定期間交付。既該等交付期間經代書逐項填入，且與辦理貸款支付價金時間均經被上訴人同意，被上訴人仍未提出即屬違反約定。證人羅幸春曾證稱被上訴人不同意出具土地使用同意書、搭建鷹架，亦有證人林乾星證述可憑。另被上訴人不同意分割土地、搭建鷹架部分，有證人徐惠霞證述可稽。證人徐惠霞及被上訴人均曾稱未交付印鑑證明。適因被上訴人拒不交付相關證件，上訴人方才指派張國香、林輝金前往上訴人家中要索相關證件。
八十六年二月十九日之第一份買賣契約，業經上訴人解除：
⑴兩造間簽訂於八十六年二月十九日之第一份買賣契約，經上訴人於八十六年十二
月二十六日委託律師函告被上訴人，限於八十七年一月十五日前備齊所有權狀、印鑑證明書等文件，「若逾期未辦理，則解除契約不另通知」；嗣於八十七年一月二十一日委託律師函告被上訴人，限於八十七年二月十日前備齊所有權狀、印鑑證明書等文件交付與張志恒代書，「若逾期未辦理，則解除契約不另通知」。依最高法院八十七年簡上字第七號裁判要旨，被上訴人未於八十七年一月十五日前備齊該等文件，不待另為解除契約之意思表示，即生解除契約之效果。
⑵上訴人復於八十八年六月三十日提出之上訴理由狀第八頁第三段第六項限上訴人
於三日內履行契約，「否則即解除八十六年二月十九日之第一份契約」。揆諸前開裁判要旨，已生解除契約之效力。
被上訴人不願出具土地使用同意書、阻止上訴人搭建鷹架、亦不願分割土地，惟
上開文件及土地分割、搭建鷹架等，均是銀行辦理貸款所要求，按契約明載「乙方配合貸款（乙方即出賣人）」：①此一概括性約定即涵括所有貸款銀行之要求，包括相關證件之提出、搭建鷹架、土地分割及整地等等。②前開「乙方配合貸款」之協力義務內容會因銀行要求而異，方未訂明。茍限於必要文件之提出而無搭建鷹架、分割土地等項，必會臚列於契約上。此觀第二份契約仍只要求「乙方配合貸款」即明，蓋貸款銀行自始均同為遠東銀行，其辦理貸款之要求自始均一。此乃黃口小兒俱明之理。③承前，代書徐惠霞曾證稱出賣人知道要搭建鷹架乙節，益徵上訴人曾通知被上訴人銀行要求辦理貸款之條件。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：律師函影本、存證信函影本為證，並聲請張國香、林輝金及元裕公司負責人廖壽海作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠關於程序部分：
⑴本件上訴人於八十七年四月三日起訴主張依兩造於八十六年二月十九日訂定之買
賣契約第十條規定，在未解除契約之前提下，請求被上訴人應返還買賣價金五百萬元；嗣原審駁回其起訴，經上訴於鈞院後，除延續前述主張外，另追加其已於八十八年七月十五日以存證信函通知被上訴人解除買賣契約，併依解約後之法律關係，請求被上訴人返還價金五百萬元云云。
⑵查被上訴人對於上訴人於鈞院所為追加解約後之訴訟標的無法同意，其訴之追加
或變更均非合法，請鈞院命上訴人仍依起訴並經原審判決之原訴訟標的辯論，合先說明。
㈡關於實體部分：
⑴兩造於八十六年二月十六日訂定之買賣契約，其出賣人為乙○○，買受人為甲○
○；比諸被上訴人於同年八十六年六月十三日就系爭土地所簽訂之另件買賣契約，其出賣人雖仍為乙○○，然買受人為元裕公司，兩者買受人不同，顯非同一契約，且兩約彼此獨立，綜觀全契約之內容，亦無上訴人主張『兩紙契約實乃併存，互以另份契約之履行完成為其解除條件』云云，如此複雜精心設計之法律關係，上訴人此部分主張被上訴人應予否認。
⑵又依八十六年二月十六日訂定之買賣契約，上訴人已於訂約時給付被上訴人三百
萬元，次於同年月二十八日再給付二百萬元；惟上訴人於給付上述五百萬元後，未能依約以其本人名義向相關銀行申辦貸款，同時由被上訴人以第三人身分，提供買賣標的之土地供為上開貸款之抵押物，致無法由銀行核撥貸款支付後續之買賣價款，乃由被上訴人於八十六年六月六日以基隆郵局第五六號存證信函通知上訴人解除契約，原買賣契約既因上訴人遲延給付，而由被上訴人解除在案，則被上訴人依約沒收已繳之價金五百萬元，應屬有據。
⑶前述上訴人遲延未能取得銀行貸款，係可歸責其本身之原因，與被上訴人無關等
情，業經證人即代書徐惠霞於鈞院八十九年十月四日準備程序中結證在卷可按；且因上訴人自始未與銀行洽妥貸款事宜，無設定抵押權之前提事實存在，亦自無通知證人徐惠霞提供印鑑證明用以辦理銀行要求之抵押貸款手續，從而上訴人主張被上訴人未提供印鑑證明而有遲延云云，顯與上述事實有間，無法採信。
⑷再者，上訴人既未取得銀行貸款用以支付後續價款，被上訴人自應無將土地所有
權移轉登記予上訴人之理，則上訴人另主張被上訴人遲延未能交付印鑑證明，俾辦理移轉登記云云，亦屬其片面說詞，與契約之約定完全不符，不能信為實在。⑸至於被上訴人於八十六年六月十三日，與訴外人元裕建設有限公司訂定之買賣契
約，係於本件買賣契約解除，並由被上訴人沒收上訴人之價金五百萬元後，同意減價另議之新約，與本件無關，末此敘明。
三、證據：引用原審立證方法。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二五五條第一項第一款、第七款定有明文。本件上訴人於八十七年四月三日起訴主張依兩造於八十六年二月十九日訂定之買賣契約第十條規定，在未解除契約之前提下，請求被上訴人應返還買賣價金五百萬元；嗣原審駁回其起訴，經上訴於本院後，除延續前述主張外，另追加其已於八十八年七月十五日以存證信函通知被上訴人解除買賣契約，併依解約後之法律關係，請求被上訴人返還價金五百萬元，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，上訴人自得為訴之追加，先予說明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於八十六年二月十九日訂立不動產買賣契約書，約定由上訴人以總價九千一百十五萬九千五百八十五元之金額向被上訴人購買土地共十三筆。上訴人除於訂約時付給被上訴人定金參佰萬元外，並依約給付應於八十六年二月二十八日給付之款項貳佰萬元，詎被上訴人於上訴人依約付款後一直未依契約第四條約定交付辦理移轉登記所需文件。經上訴人於八十六年十二月、八十七年一月間二次委請律師發函催告被上訴人履行契約，被上訴人始於八十七年二月六日回覆僭稱：有履行契約第四條約定，並表示若一個月內附表所示土地未出售他人，其願以相同條件繼續出售上訴人。上訴人見被上訴人仍有出售之意，乃不計前嫌與被上訴人接洽，並於八十七年二月十三日會同訴外人羅幸春、張文賢、蔡士銘至被上訴人住處，商討如何繼續完成上開契約，上訴人且將商討之結論，於事後製作成書面之約定書傳真被上訴人，請被上訴人於一週內依約定書內容處理，但被上訴人卻相應不理，上訴人乃再委請律師發函通知被上訴人於八十七年三月十六日至律師事務所補簽訂約定書，亦未見回音。被上訴人於定約時即知悉上訴人購買土地之目的在興建房屋出售，但上訴人現金有限，必需以系爭土地向銀行貸款，再以銀行貸款支付部分買賣價金，而向銀行貸款部分亦需被上訴人配合，故契約書第四條約定被上訴人應於上訴人於八十六年二月二十八日支付第二次款項時交付辦理移轉登記所需之文件。上訴人已依上開約定給付第二次買賣價金，此為被上訴人所自認，則被上訴人應即同時交付印鑑證明書、所有權狀等文件予代書，此毋庸上訴人請求，實際上上訴人亦多次自行或委由職員以口頭要求被上訴人交付，俾配合辦理過戶及向銀行辦理貸款，但被上訴人均一再推拖不理，足徵被上訴人未依系爭買賣契約書第四條約定而違約之情，至為灼然。按前揭買賣契約書第十條載明：「本約簽訂後．．．如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退與甲方外，另加倍給付所收價款同額之違約金與甲方．．．」。查被上訴人既不照約履行，又不願將附表所示土地出賣上訴人已如前述，則依上開條款約定，被上訴人自應將所收價款伍佰萬元返還上訴人，並給付同額之違約金。惟上訴人認上述違約金若以伍佰萬元計算，恐屬過高，乃願酌減為貳佰伍拾萬元，故請求被上訴人返還上訴人已繳付之價金五百萬元及違約金二百五十萬元，共七百五十萬元；又上訴人已於八十八年七月十五日以存證信函通知被上訴人解除買賣契約，併依解約後之法律關係，請求被上訴人返還價金五百萬元等語。
二、被上訴人則以：兩造簽立系爭契約之初，上訴人依約於第一、二次付款交付伍佰萬及乙紙面額參仟萬元保證支票予被上訴人，被上訴人亦依買賣契約書第四條規定，將該等文件交付予雙方指定代書徐惠霞，嗣後上訴人亦藉該等權狀等文件，將該十三筆土地合併重新分割為造橋段第一三一八、一三一八之廿八、一三一八之廿九、一三一八之三十、一三一八之卅一五筆土地。而被上訴人與上訴人簽立八十六年二月十九日契約書當日，除印鑑證明外其餘文件皆已交付，惟本件買賣總價金九千一百一十五萬九千五百八十五元，依系爭買賣契約書第三條，上訴人應於八十六年四月七日第三次付款至少支付伍仟萬元，惟於第二次付款後，未將第三次應付款金額即向銀行貸款部份，上訴人遲遲無法辦理，又無法以現金支付，被上訴人之印鑑證明乃暫未交付，然仍告知代書徐惠霞，若上訴人堅持過戶，其仍可配合辦理。至於被上訴人雖配合辦理銀行貸款，惟因故仍無法辦理下來，上訴人因此亦未急於要求過戶並請求交付印鑑證明，致上訴人除前此交付之五百萬元外，其餘八千餘萬迄今未付，被上訴人迫不得已發存證信函解除系爭契約，被上訴人並依該條將上訴人先前繳付價金伍佰萬元沒收，以為賠償被上訴人損失。嗣上訴人於系爭契約解除後，上訴人又至被上訴人處所要求以元裕公司名義再次與被上訴人簽立第二份契約，並約明前次契約作廢，又因已沒收五百萬元，被上訴人乃象徵性收取五萬元後由原先之九千一百一十五萬九千五百八十五元減至八千六百三十萬五千零六十五元。被上訴人當日並將依前次契約上訴人所交付之面額參仟萬元返還予上訴人，是以雙方乃於八十六年二月十九日所簽發之買賣契約，上訴人據以請求自有違誤。又上訴人所稱之約定書，乃係上訴人私行製做決定，被上訴人就其內容並未同意，上訴人自不得依該內容請求等語置辯。
三、上訴人所主張兩造間曾成立土地買賣契約，嗣後因履約問題，曾互有信函往來之事實業據其提出契約書影本、律師函影本、存證信函影本、約定書影本為證。被上訴人所辯兩造間之契約已解除，亦據其提出存證信函及掛號回執、戶籍謄本、買賣契約書、收據為證。
四、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百三十七條第一項亦定有明文。若文書已付與此種同居人或受僱人，其效力自應認與交付本人同，至其已否轉交，何時轉交，均非所問，查大廈之管理員以受僱人名義簽收訴訟文書，並為大廈住戶簽收有關函件，足認該大廈管理員係受僱於該大廈之各住戶，為各住戶服勞務具有繼續之性質，自為大廈中各事務所、營業所或其他住戶所共同僱用，其簽收訴訟文書之效力，與送達與本人收受相同，亦即在區分所有之大廈內住戶所設管理委員會所僱用之管理員，其為該大廈內住戶收受文件時之身分，性質上屬於全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第一百三十七條第一項規定之受僱人相當（最高法院八十四年度台抗字第二五八號、八十五年度台聲字第四五九號判決參照），經查兩造間固曾於八十六年二月十九日簽定系爭土地之買賣契約書，然被上訴人於八十六年六月六日以基隆郵局存證信函第五十六號寄發給上訴人謂：「台端於民國八十六年二月十九日和乙○○簽訂購○○○鄉○○段丙種建地契約乙案，經協議順延付款乙次，及台端仍未履行買賣契約書第十條之約定，因此依契約書之規定，宣告解除契約，特此通知。」該存證信函，上訴人雖否認收到，但上訴人於八十六年二月廿一日自桃園縣中壢市○○里○○街○○號遷入「新竹市○○路○○○○巷○○○號二樓」居住至今，此有戶籍謄本在卷可資為證，而該信函之掛號回執可證明係寄往該址，回執上收件人之蓋章雖較為模糊，然經被上訴人於原審當庭提出回執原本，並比對「春湖江山警衛室」之長條章（此為上訴人戶籍地址之門房）相符，應可證明該存證信函已由上訴人之受僱人代為收受，上訴人辯稱解除契約之存證信函未經合法送達，且上訴人未收到該指存函，契約自未解除云云，應不足採。
五、上訴人稱：本件簽立八十六年二月十九日與八十六年六月十三日之買賣契約，為併存關係，互以另份契約之履行完成為其解除條件：其理由為：⑴簽立於八十六年六月十三日之買賣契約與八十六年二月十九日之買賣契約，標的物均為被上訴人所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段之土地十三筆（八十六年六月十三日簽立第二份買賣契約時，土地業經合併為五筆）；且兩份契約其價金相差約五百萬元，適為第一份契約中上訴人已付之期款。不同者，為八十六年二月十九日簽訂第一份契約時，買受人為上訴人，八十六年六月十三日之第二份契約，買受人則訂為元裕公司，上訴人僅名列代表人。⑵第一份契約關於付款方式，於契約第三條第三款訂明「第三次付款：于民國86年04月07日。乙方配合貸款，款項貸出全額轉入乙方戶內…」，係以貸款充為價金，然因被上訴人疑慮貸款撥入上訴人個人帳戶，遭上訴人全數取走，對自己沒保障；此觀代書證述被上訴人謂「總價那麼高，只拿到五○○萬元，就這樣過戶給原告，心裏怕怕」可明。上訴人為排除被上訴人疑慮，雙方始於八十六年六月十三日簽訂第二份契約，使元裕公司亦充為買受人，將貸款撥入公司帳戶，再為轉交，故第二份契約，乃與第一份契約併存。其真意，乃任一份契約之完全履行，為他份契約之解除條件成就，他份契約即為無效。雙方均就此均有共識，是被上訴人明知上訴人以元裕公司名義再為訂約，乃欣然同意。否則，豈非一地二賣，另啟爭端？⑶又被上訴人於八十七年二月六日寄發之存證信函，係寄予上訴人甲○○，並非寄給元裕公司；茍雙方欲以第二份契約之簽立，廢止第一份契約，則被上訴人應於信函中述及上情；反之，該信函僅提及「劉先生無法於契約日期內履行契約之第三條第三款下規定第三次付款義務」（按：第二份契約關於買受人元裕公司付款義務，係記明契約第三條第二款）。可見雙方並無以第一份契約取代第二份契約之合意。⑷元裕建設當時之負責人廖壽海於原審證稱完全授權予上訴人處理；且證人徐惠霞亦曾於原審證稱第一份契約「應以第二份契約有履行為前提，如第二份契約未履行，第一份契約已付之價金應按約定由出賣人沒收」。此外，第二份契約簽訂之用意，係在排除被上訴人疑慮，並配合辦理貸款。又元裕公司係上訴人主導，故八十六年二月十九日簽約後，八十六年三月間元裕公司之員工即張國香、林輝金受命前往被上訴人乙○○家中拿取辦理貸款相關證件。再被上訴人既無八十六年二月十九日契約解除權，則其解約自非適法，嗣於八十六年六月十三日簽立第二份契約，造成兩份契約併存之事實。而三千萬元保證支票之退還及簽立八十六年六月十三日契約時另收五萬元訂金之事實，乃上訴人應被上訴人要求所為，尚不足為兩份契約分別獨立之證據。惟查：
㈠被上訴人乙○○於八十六年六月十三日與「元裕建設有限公司」就同前之系爭
土地另立一買賣契約，總價金為八千六百三十萬五千零六十五元，上訴人雖一再宣稱此契約與八十六年二月十九日由上訴人與乙○○所簽立之契約係「併存關係」，然法人與自然人人格不同，在八十六年六月十三日所簽立之書面契約上，雖載明買主代表為甲○○，但終究買受人仍屬「元裕建設有限公司」，而非個人，故此兩書面契約之買賣標的物雖相同，但買受人不同，兩個契約應獨立存在，換言之，第一份契約如經合法解除，並不影響第二份契約之效力及簽約人之權利義務，且依第一份契約之記載，買賣標的之十三筆土地中僅造橋段一三一八之二八號地號面積五七一‧一二坪部分，每坪價金為一萬元；餘則每坪一萬八千元。合計九一一五萬九五八五元；第二份契約則於第二條欄下註明「本件買賣造橋段一三一八之一八、之二九、之三○、之三一此四筆土地依每坪新台幣壹萬捌仟元計算，一三一八之二八號以新台幣壹仟伍佰元計算之」，兩份契約其差額為四百八十五萬四千五百二十元等情，有各該買賣契約書附卷可查（見原審卷第五、四一頁），故第二份契約與第一份契約之價差並非五百萬元，且系爭土地以每坪計價，兩份契約之每坪計價均互不相同，顯見第二份契約應與上訴人甲○○已付之價金五百萬元無關係，況兩個契約既為獨立存在之契約，價金之多寡，已非重點，所應注意者係八十六年六月十三日所簽立之第二份契約買受人為「元裕建設有限公司」，並非本件上訴人甲○○，甲○○僅是代表簽約人，故上訴人甲○○並無立場依第二份契約主張契約上權利，從而第二份契約係同意減價另議新約，核與本件無關。
㈡上訴人所指被上訴人於八十七年二月六日寄發之存證信函，係寄予上訴人甲○
○，並非寄給元裕公司；茍雙方欲以第二份契約之簽立，廢止第一份契約，則被上訴人應於信函中述及上情；反之，該信函僅提及「劉先生無法於契約日期內履行契約之第三條第三款下規定第三次付款義務」（按：第二份契約關於買受人元裕公司付款義務，係記明契約第三條第二款），可見雙方並無以第二份契約取代第一份契約之合意云云，惟查：被上訴人於八十七年二月六日所寄基隆郵局第八號存證信函，係答覆代理上訴人之浩宇法律事務所兩次來函，而該兩次來函，係專對八十六年二月十九日兩造所訂之買賣契約而為爭執，有該函件及存證信函附卷可查（見原審卷第八至十三頁），是上訴人所指與事實不符。
㈢證人徐惠霞曾於原審證稱第一份契約應以第二份契約有履行為前提，如第二份
契約未履行，第一份契約已付之價金應按約定由出賣人沒收云云，核與上開說明不符，且第二份契約書內容並未有如證人徐惠霞述之記載，其此部分之證言應不足採。
㈣上訴人所稱元裕公司之員工即張國香、林輝金受命前往被上訴人乙○○家中拿
取辦理貸款相關證件云云，縱使屬實，亦係上訴人與元裕公司之間之作業關係，不得已此推定兩份契約併存，綜上所述，上開兩份契約為為分別獨立，並非併存關係，互以另份契約之履行完成為其解除條件。
六、又本件審酌之重點應在兩造於八十六年二月十九日所訂立之第一份契約，買賣雙方中何者有違約之情事，該契約是否經合法解除。經查：
㈠本件承辦代書徐惠霞於原審審理時證稱：「（問：此次契約未能履行原因為何？
）買方有一期價款無法按期給付，且買方又聲稱為配合銀行要求，須將土地分割至少一百筆以上，賣方認為當初契約並未做此方面約定，且土地分割過細，所以賣方未同意此種要求。（問：賣方在履行此契約條款，是否有耽誤到應履行之義務？）賣方應提出相關資料均能按約定提出，且只要我承辦手續達到必須由賣方提供相關證件時，我通知他們，他們都會很快提出。（問：為何在前次作證時，曾提到被告好像未於約定時間提出證件？）在八十六年二月二十八日尚非立即須用到印鑑證明，所以我未催被告提出，在我須用到相關證件時，通知他們，他們都會提出。（問：未能按期付價金之原因？）向銀行貸款發生困難。（問：向銀行貸款，有何人接洽？）買方自己接洽，我只是配合他們將所需資料辦妥提出。（問：為何前次稱出賣人未提出印鑑證明是因害怕買受人尚未付款，即將證件提出恐受過戶後拿不到錢？）當初貸款方式是以賣方名義貸款，貸得後存入賣方戶頭，所以根本上，尚無移轉土地所有權之問題。（問：為何與前次證述有部分不同？）前次作證時，問答匆促，無法做完全回答，且既然尚未達到須使用印鑑證明時候，出賣人基保護自己之利益，而未提出並無可責之處等語」（見原審卷第一九二至一九五頁）；於本院審理時證稱：當初寫契約時買方作債務人，賣方作義務人，錢撥到乙○○帳戶；貸款及過戶時都要印鑑證明，被上訴人有無拿給伊已忘了，一般伊不可能交給買方，銀行有通知要去辦，伊就會帶到銀行去，不是拿給賣方；從他們定契約之後，買方都說銀行方面他們會聯絡，到時銀行要通知辦設定時會通知伊，業務是由伊處理，這一段時間銀行或買方都沒有通知伊要提供印鑑證明或戶籍謄本，去辦抵押設定，這之間伊知道銀行要求滿多的；伊印象中沒有交印鑑證明等資料，伊認為還沒有用到，所以伊沒有催，銀行那方面都是買方接洽，都還沒有談妥；沒有約定要使用同意書；土地鑑界時伊有到現場，買方之員工說銀行要求很多，搭鷹架不是買賣契約中約定之一部分，賣方聽說要搭鷹架，說土地尚未過戶，若搭鷹架廣告要賣，到時有問題就會找他，怕有麻煩，不願搭鷹架等語（見本院卷第一六七至一七零頁）。則從本件契約承辦代書之立場觀之，未能配合契約履行即違約之一方應為買方。
㈡證人林乾星即遠東銀行職員結證稱：八十二年二月間，上訴人找伊，說他有一筆
地，與縣政府辦勞宅，伊帶伊主管看過現場二次，伊等要上訴人提出土地使用同意書、印鑑證明；由土地所有權人先辦貸款，貸款交給地主，該貸款總行要求要搭鷹架，還要分筆，因上訴人要貸二百多戶，故基地都要獨立，要分二百多戶，要搭鷹架，還要分筆部分上訴人到八十六年六月都沒辦；辦勞工貸款要縣政府同意才可以辦；借款人是元裕公司，土地提供人是地主等語（見本院卷第一四零至一四三頁），足見上訴人申請貸款時，除要提出土地使用同意書、印鑑證明外，還要搭鷹架、分筆及經縣政府同意，並要分二百多戶貸款，即除印鑑證明外，其餘部分兩造並未約定被上訴人有配合處理之義務，且該部分亦影響被上訴人之權益甚大，自難認定為被上訴人應協助之範圍，況亦均未見上訴人提出資料證明業已辦妥，其既未辦妥，無法完成銀行所要求之前置作業，自無法進行貸款作業而使用印鑑證明之必要，足證證人徐惠霞此部分之證述為可採，是上訴人所稱被上訴人不提出印鑑證明以利貸款云云，顯與事實不符。
㈢上訴人雖辯稱：依八十六年二月十九日契約書所載，上訴人即買方須於八十六年
二月二十八日支付第二期款兩百萬元，同時被上訴人需依契約第四條約定「乙方應於八十六年二月二十八日同時交付辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書…等有關證件。日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑，補換證件等時，乙方應隨時交付」。另第六條則約定「辦理產權移轉登記時……是項手續甲方至遲應於八十六年六月三十日，提出辦理」，是產權移轉登記與辦理貸款手續，應同時進行云云，惟查：該契約書第三條第三款約定：所貸款項應轉入被上訴人帳戶，若貸款不足五千萬元，四月七日上訴人仍應至少補足五千萬元予被上訴人。上訴人既未於上開時間履行給付上開價款，上訴人於八十六年六月六日以存證信函解除契約，自無同年月三十日，提出辦理產權移轉登記之有關資料之義務，是上訴人所謂產權移轉登記與辦理貸款手續，應同時進行云云，應不足採。
㈣上訴人另稱：土地登記規則第四○條、同法第一○七條之規定，辦理抵押權設定
登記，須提出登記義務人之印鑑證明，依前開八十六年二月十九日所定之契約第
三、四、六條之規定，可知貸款手續與移轉過戶手續同時進行，故契約第四條所訂交付文件，均須同年月二十八日當日一併交付俾利辦理；被上訴人卻未交付，即屬違約，不問代書有否催請，均無礙於被上訴人之違約責任云云，惟查：關於辦理貸款而無法辦理部分，應不可歸責於被上訴人，已如前述，從而上訴人以被上訴人既違約在先，自無法定或約定契約解除權，是渠以八十六年六月六日以存證信函解除契約，不生效力一節，應不足採。至於上訴人所稱：設第一份契約之不能履行，可歸責於上訴人之不按期支付價款，被上訴人大可提示三千萬元保證支票，卻捨此不為，焉符事理之常？以該三千萬元保證支票，縱使兌現，上訴人仍屬未依約履行，被上訴人據以解除契約，亦符事理之常。
㈤上訴人稱辦理土地合併及分割，僅須地主提供土地所有權權狀正本、身份證影本
、便章（非印鑑章）即可辦理（土地登記規則第三四條、四○條參照）。然辦理抵押權設定，亟需地主同意書及印鑑證明方可；是被上訴人未依契約書提供印鑑證明及土地使用同意書，即是違反契約約定云云，惟查：上訴人申請貸款時，除要提出土地使用同意書、印鑑證明外，還要搭鷹架、分筆及經縣政府同意，並要分二百多戶貸款，即除印鑑證明外，其餘部分兩造並未約定被上訴人有配合處理之義務，且亦均未見上訴人提出資料證明業已辦妥，其既未辦妥，無法完成銀行所要求之前置作業，自無法進行貸款作業而使用印鑑證明之必要，已如前述，且本件貸款上訴人擬以元裕公司名義辦理之，被上訴人仍為抵押貸款之義務人，於設定抵押時提供印鑑證明即可，應毋庸再提供地主同意書之必要，從而被上訴人未提供印鑑證明，尚難認定有違反契約約定。
㈥上訴人（買方）雖一再宣稱因被上訴人未能提供相關證件，為貸款發生困難之
原因，如主要原因為此，上訴人對此有利於己之事實應負舉證責任，蓋主導接洽辦理貸款者為上訴人，貸款所發生之困難，只有上訴人最清楚，如未能順利貸得款項，係可歸責於被上訴人未提出證件，以如此數額龐大之買賣，雙方必經深思熟慮後，始簽定契約，尚不至於因少一兩項證件即前功盡棄，若上訴人指責被上訴人之情形為真，上訴人理應會審慎採取命被上訴人限期補提資料之措施，而不會空等待，遲延商機，然綜觀本件所有物證、人證，卻未見上訴人有此動作（上訴人委請浩宇律師事務所發律師函之時間分別在八十六年十二月二十六日、八十七年一月二十一日，均屬第二次契約簽立以後之事，即第一次所簽立之契約，在當時已經由被上訴人解除，故該函之內容，不再贅引及探討），證人林乾星即遠東銀行職員雖於八十七年八月二十日到庭證稱：我要求要有地主同意書、印鑑證明，但不知何原因，聲請人（即上訴人）未提出所以沒有貸成．．．云云，證人此證詞僅說明上訴人未提出部分證件，但尚無法證明是被上訴人拒絕配合上訴人辦理貸款，再觀之承辦代書前揭證詞及上開說明，貸款發生困難之問題所在，並無法證明可歸責於被上訴人，而上訴人未能按契約繳款是事實，被上訴人以此為由，寄發存證信函通知上訴人解除契約，並依契約第十條約定將全部已付價款沒收，自符合兩造之契約約定。
㈦本件上訴人稱八十六年二月十九日之第一份買賣契約，業經上訴人解除：其理由
為⑴兩造間簽訂於八十六年二月十九日之第一份買賣契約，經上訴人於八十六年十二月二十六日委託律師函告被上訴人，限於八十七年一月十五日前備齊所有權狀、印鑑證明書等文件，「若逾期未辦理，則解除契約不另通知」；嗣於八十七年一月二十一日委託律師函告被上訴人，限於八十七年二月十日前備齊所有權狀、印鑑證明書等文件交付與張志恒代書，「若逾期未辦理，則解除契約不另通知」。依最高法院八十七年簡上字第七號裁判要旨，被上訴人未於八十七年一月十五日前備齊該等文件，不待另為解除契約之意思表示，即生解除契約之效果。
⑵上訴人復於八十八年六月三十日提出之上訴理由狀第八頁第三段第六項限上訴人於三日內履行契約，「否則即解除八十六年二月十九日之第一份契約」。揆諸前開裁判要旨，已生解除契約之效力云云。惟被上訴人於八十六年六月六日以基隆郵局存證信函第五十六號寄發給上訴人，已發生解除契約之效力，已如上述，上訴人縱有再為解除契約之意思表示，仍不影響被上訴人已解除契約之認定。
七、上訴人雖以八十七年二月十三日會同訴外人羅幸春、張文賢、蔡士銘至被上訴人住處商討如何繼續完成契約，將商討結果，於事後作出約定書一份，並傳真給被上訴人云云，然此僅備忘錄之初稿性質，並非由兩造正式簽立，況上訴人亦自承有部分條文被上訴人並不同意，顯然此約定書尚不具約束兩造之法律效力。
八、綜合前述，上訴人既未按約定期限付款，被上訴人乃合法解除契約並沒收其已交付之部分價金，自符合契約條款之約定，原審認定上訴人請求被上訴人返還價金及請求給付違約金，並無理由，予以駁回，其假執行之聲請即失所依據，亦併予駁回，均無違誤，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決結果無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日~B1民事第三庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ