臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈡字第三二號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○
參 加 人 乙○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十三年三月二十八日臺灣臺中地方法院八十三年重訴字第一九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰貳拾捌萬伍仟柒佰拾肆元，及自民國八十一年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰肆拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣柒佰貳拾捌萬伍仟柒佰拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣七百二十八萬五千七百十四元，及自民國八十一年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠最高法院發回意旨：原判決認定切結書未有甲○○以外之債權人之合意，又認彼
等對該切結書併已達合意，無礙三千二百萬元之債權及抵押權移轉契約之效力，理由前後矛盾，該切結書之效力究及其他九名債權人否？又若及於該九人，而丙○○只起訴甲○○，其開庭時只向甲○○一人所為之解除契約之表示效力如何？系爭一億元資金流向，依卷證甲○○自丙○○所給付之一億元中共得一千八百十一萬八千一百二十二元，扣除甲○○所自承收受之款項，其實際向葉石城受領七百十一萬九千五百零三元及向郭欣安領二百十九萬二千元，共計九百三十一萬一千五百零三元，甲○○所為之抗辯是否可採等節，爰一一論述如下：
㈡關於切結書達十數人，其效力問題：證人林辰彥在原審證稱：「．．．其他三千
二百萬元，白先生說他再負責處理．．．」（見原審卷第一一五頁），證人張貴源在 鈞院刑事庭審理時亦供稱：「被告（即上訴人）拿出一億元借杜秋雲還債，並說也要轉讓一億元之抵押權給他，若不夠之部分，上訴人（指被上訴人）表示其願意負責」等語，足明被上訴人自己表示其一人願意「負責」辦理三千二百萬元之抵押權移轉登記，上訴人方拿出全部一億元交付被上訴人，至被上訴人收受上訴人交付一億元後，其如何分配予其他抵押權人，係被上訴人與抵押權人間協議事項，並不能據此為被上訴人不須「負責」之正當理由。更何況上訴人與其他抵押權人均不認識，又不曾談及抵押債權移轉事宜，其他抵押權人均係被上訴人負責找來，一億元亦均由被上訴人收取，再分配予其他抵押權人等情，尤足證明僅上訴人與被上訴人有移轉抵押權之約定，被上訴人應負責全部抵押債權之移轉甚明。再被上訴人單獨向上訴人表示並承諾負責一億零二百萬元及其所擔保之債權全部移轉於上訴人，此更可從八十一年九月一日切結書其上載明：「．．．並由甲○○先生負責．．．撤回台灣台中地方法院八十一年民執字第三二七九號、八十一年民執十一字第八六四號及八十一年度民執十一字第三二七八、三八四
七、三八四六號之執行聲請等五民事執行事件」，此些強制執行事件聲請手續全是由被上訴人辦理，撤回亦由其負責，若非其已徵得全部抵押權人同意，由其負責辦理，伊豈能如此？㈢兩造間確實有移轉三千二百萬元抵押權之合意，兩造間所爭執者，乃上訴人認被
上訴人收一億元，應移轉抵押權一億零二百萬元，僅移轉七千萬元，而被上訴人則辯稱當時只約定移轉七千萬元，三千萬元為利息云云，惟：關於利息之記載，被上訴人之抵押權設定契約書僅約定為：「按年息利率百分之八計算，遲延利息，違約金均無。」（詳卷附土地登記簿謄本），依民間借貸習慣，利息先扣，則清償日自七十九年一月二十六日算至上訴人代償日止積欠利息為十九月又五日，利息僅有一千二百六十餘萬元，縱加上借貸期間利息亦不超過三千萬元，上訴人雖屬至愚亦不至代償超過本息之金額，何況依卷附被上訴人自製之債權明細表（一審卷第六十七頁），被上訴人先塗銷之抵押權本金為七千萬元，利息依被上訴人自製之債權明細表高達五千二百零四萬六千四百三十二元，與被上訴人所述之三千萬元根本不符，顯見其所述利息為三千萬元云云並非事實。證人即切結書在場見證之律師林辰彥於原審審理中已明白證稱：「在此契約 (指切結書)之前，有在我事務所談過，說丙○○給一億元就要移轉抵押權一億元，後來到大甲後甲○○有意見，甲○○說抵押權人沒有到齊，所以先辦七千萬元債權及抵押權的移轉。」、「原來在台北我事務所就談好要轉讓一億元之抵押權及債權，在大甲談論過程中，白先生有意見，但最後還是談成，至於何以權利移轉契約書只寫七千萬元，是因甲○○說抵押權人沒有來齊，所以只先辦七千萬元，其他的三千二百萬元，白先生說他再負責處理，白先生說他再負責處理的意思是另外再辦抵押權三千二百萬元給陳先生。」、「（切結書未提三千二百萬元的原因）係甲○○先生說三千二百萬元之抵押權人未來，當時我認為大家都是老實人，應沒有問題。」、「系爭協議的主要意思，不問第一順位抵押權額為一億元或一億二百萬元，原告代償一億元，取得全額的第一順位抵押權」等語（見原審卷第一一六頁），即 鈞院前審審理中，證人林辰彥又證稱：「兩造與杜秋雲、乙○○是到我台北之事務所協商，協商結果丙○○願代替杜秋雲還一億元給第一順位之債權人，並由甲○○作為債權人之代表人，且願將一億二百萬之債權讓給丙○○，後來他們有到大甲來簽契約，丙○○當場拿二張共一億元支票給甲○○，還一億二百萬元之債權。甲○○本身是位代書，金主都是他找的，所以他說能夠代表。」等語（見 鈞院重上字卷㈠第八八頁），而證人林辰彥亦於八十一年十月十九日即上訴人對被上訴人提起詐欺等刑事案件之告訴前更以法彥字第一一四三號致上訴人之函文中稱：「台端於八十一年九月一日與丙○○協議，由其代償杜秋雲女士之抵押貸款一億元，台端只移轉債權及抵押權七千萬元，尚餘三千二百萬元尚未依協議辦理，務希於七日內合作完成，以便丙○○先生依協議履行台端等設定第二順位抵押權一億元之義務．．．」等語（見原審第十七頁），證人張貴源於 鈞院上開誣告案件調查時亦結證稱：「簽切結書時伊有在場見證上訴人拿出一億元借杜秋雲還債，並說也要轉讓一億元之抵押權給他，若不夠之部分，被上訴人表示其願意負責等語（見 鈞院刑事卷㈡第七十八頁反面) ，則證人林辰彥既係居中處理本件債務之人，其與證人張貴源並為切結書上之見證人，對切結書之真意當最為公正明白，以其等證言，自足證切結書未提三千二百萬元之原因，確係三千二百萬元抵押權人未到齊，更何況觀土地登記簿謄本所載，坐落台中縣○○鎮○○段六五三、六五三之一地號土地上四千五百萬元及二千五百萬元抵押權人尚有張澤青、林正仿等人未在上開切結書簽名，而土地登記簿上該六五三之一地號土地之抵押權人有數十人之多，而切結書所載之抵押權人僅十人，所以切結書上只寫七千萬元，乃因被上訴人說抵押債權人沒有到齊，而先就七千萬元債權及抵押權之移轉訂立切結書，另外三千二百萬元債權及抵押權之移轉由被上訴人負責再行辦理，確係實情，並為刑事庭所採認。
㈣系爭三千二百萬元部分應由被上訴人甲○○一人負責：被上訴人單獨向上訴人表
示並承諾負責一億零二百萬元及其所擔保之債權全部移轉予上訴人，強制執行事件聲請手續全是由被上訴人辦理，撤回亦由其負責，若非其已全部徵得抵押權人之同意，豈能如此至被上訴人於依約撤回後，又被上訴人借錢予杜秋雲等五人都設定有抵押權，此從其分別設定四千五百萬元、二千五百萬元、一千八百萬元、一千四百萬元即可知，不可能如被上訴人所言單獨借予杜秋雲一人而無任何擔保。
㈤被上訴人應返還不當得利共計七百二十八萬五千七百十四元予上訴人，本案已移
轉之四千五百萬元、二千五百萬元共計七千萬元抵押權，被上訴人債權額依序為九百萬、八百萬共計一千七百萬，為雙方不爭之事實，又據證人即抵押權人郭欣安證稱伊代收五千萬元，保留六百六十九萬一千八百十八元受償等語，並提出明細表載明以其妻陳嬉自名義開發支票指名王陳秀玉一千三百九十四萬零四百六十元、蔡許阿勤八百八十一萬三千八百十八元、高楊梅五百二十八萬八千二百九十一元、邵王玉盞五百二十八萬八千二百九十一元、甲○○七百七十八萬五千三百十六元、甲○○二百十九萬二千元；證人即抵押權人葉石城亦證稱伊代收五千萬元，簽發支票指名甲○○八百十四萬八千零六元、紀秀雄二千零七十七萬五千九百九十七元，餘款（二千一百零七萬五千九百九十七元）由伊所得等語，則被上訴人分別向郭欣安、葉石城受領九百九十七萬七千三百十六元、八百十四萬八千零六元，共計一千八百十二萬五千三百二十二元，被上訴人又辯稱其將葉石城簽付其之八百十四萬八千元（實為八百十四萬八千零六元）支票多分得之一百零二萬八千五百零三元，與郭欣安以陳嬉自名義簽發之七百七十八萬元五千三百十六元支票，高清文（按分配表列應分得七百零五萬一千零五十五元）多分得之七十三萬四千二百六十一元，其簽發一百七十六萬二千七百六十四元支票與林丕森，伊祇得七百餘萬元等語，果爾，則被上訴人實際向葉石城受領金額為七百十一萬九千五百零三元，與其向郭欣安領取二百十九萬二千元共計九百三十一萬一千五百零三元，二相比對之下，足證被上訴人所言，應不足採，其就訟爭三千萬元，非無受有按抵押權比例受償之利益至明，即被上訴人也自承「所餘三千萬元，亦均按本金額比例分配利息款與所有債權人十人取得」無異（見更一審㈠卷第三五頁反面），鑑於切結書上承諾移轉四千五百萬元及二千五百萬元抵押權者合計十人，其等債權額本金共七千萬，被上訴人於此等抵押債權額本金則共一千七百萬元，有如上述。據此，被上訴人所受訟爭三千萬元之利益，應係七百二十八萬五千七百十四元，計算方法為：00000000× (00000000/00000000) ＝0000000 被上訴人亦應如數返還該不當得利予上訴人。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請免為假執行添
二、陳述：㈠證人林辰彥律師在台灣台中地方法院檢察署八十二年偵字第六五三八號偵查中證
稱：「八十一年九月一日簽切結書時，有說到由丙○○拿出一億元替杜秋雲還甲○○之債務，結果甲○○認為要談利息，又由於債權人來的也不夠，但丙○○有要求一億元之債權全部讓與，而甲○○對於三千二百萬元之債權不同意，只約定七千萬元部分第一順位抵押權讓與丙○○」（該偵查卷第三十六頁），依證人所稱，只約定轉讓七千萬元抵押權，而非一億元抵押權甚明。又證人即債務人杜秋雲於鈞院前審審理時證稱：「我那二筆土地我記得○○○鎮○○段六五三及六五三之一號，至於本件是甲○○將對我之債權及抵押權讓給丙○○，債權本金是七千萬，利息是三千多萬，合起來是一億多元，但以一億元讓給丙○○．．．我那土地是十幾億元，他們不可能不要利息，．．．且在當時，丙○○說後面有五筆土地不讓，可能是他沒有錢不讓」（第一二五頁背面、一二六頁正面），核與切結書所載：「收受一億元，將葉石城等十名債權人對於債務人杜秋雲坐落台中縣○○鎮○○段○○○號、六五三之一號土地及地上房屋建號六二八號、六三二號門牌○○○鎮○○路八十四、八十六號之抵押權全部共七千萬元連同債權全部讓與丙○○為第一順位抵押權人」等語相符，可證被上訴人交付一億元，僅轉○○○鎮○○段六五三及六五三之一號土地之七千萬元抵押權設定，餘三千萬元則為該七千萬元本金之利息。添㈡另證人乙○○在鈞院前審審理時亦證稱：「丙○○本來是要將四千五百萬元、二
千五百萬、一千四百萬、一千八百萬元等四筆債權共一億零二百萬元承受，甲○○說這四筆債權是一億零二百萬元，加上利息是二億元才同意轉讓，丙○○說他沒有那麼多錢，他只有一億元，這二筆連同利息算起來是一億三千萬元，所以就轉讓這二筆債權，但丙○○因只有一億元，．．．最後甲○○同意以這二筆債權讓與丙○○共一億元，但丙○○有一張一千萬元之本票放在甲○○那裡，如丙○○或其他人還了一千萬元，本票就還給付清之人，所以實際講是本金是七千萬元利息是四千萬元」、「問：一億元之意思是本金七千萬元，利息三千萬元？」、「對」、「問：一千四百萬及一千八百萬那二筆債權是否包括在一億元裡面？」、「沒有，一億元是指四千五百萬及二千五百萬元那二筆債權」（見鈞院重上字卷㈠第一三六頁背面、一三七頁) ，又乙○○在刑事偵查中證稱：「有約定丙○○拿出一億元，丙○○要求讓渡四千五百萬元、二千五百萬元、一千四百萬元以及一千八百萬元為第一順位抵押權，甲○○說只能讓渡四千五百萬元及二千五百萬元，最後他們協議時不在場，不知約定讓渡多少」云云 (詳見八十二年偵字第六五三八號偵查卷第一九二頁) ，乙○○在鈞院及偵查中所證相符，亦足證切結書之真義是丙○○拿出一億元代清償葉石城等人之七千萬元本金債權，並轉讓同額之抵押權，而其餘之三千萬元則為利息，至於上訴人在書狀中一再引用乙○○在偵查中之上開證詞之片段，但對於"甲○○說只能讓渡四千五百萬元及二千五百萬元"部分則未據實載明，顯是故意模糊證人之本意。
㈢本件切結書所載之抵押權係設定在台中縣大甲鎮朝陽六五三、六五三之一地號土
地、及地上房屋建號六二八號、六三二號門牌○○○鎮○○路八十四、八十六號，抵押債權金額為四千五百萬元及二千五百萬元，而上訴人所指被上訴人未依約移轉之系爭三千二百萬元抵押債權及抵押權，分別為台中縣○○鎮○○段第六四
九、六五○、六七八之一地號（連同建號六一六號），債權金額為一千八百萬元之第一順位抵押權，該抵押權係於七十九年四月三十日設定登記予訴外人葉石城及郭欣安二人，以及同段之第六五一、六五二地號（連同建號六三○），於七十九年十一月三十日由債權人林正仿、甲○○、邵王玉盞、周萬宗、顏白爽、葉石城、紀林秀蓮、王陳秀玉等八人共同設定登記抵押權一千四百萬元，此三千二百萬元之債權人與切結書所列之債權人不同，未參與八十一年九月一日之切結書之協議，又未委任被上訴人代為處理抵押債權清償及轉讓事宜，被上訴人自是無權代為切結願將該等人之三千二百萬元抵押債權及抵押權轉讓給上訴人，此三千二百萬元債權非在切結書所載債權之範圍內甚明。添㈣本件次應審究者在於八十一年九月一日切結書之當事人為何人：效力是否有及於
其他九名債權人？此攸關上訴人是否得單獨對被上訴人解除契約？及解除契約是否有效？依八十一年九月一日之切結書所載之債權人有甲○○、葉石城、紀秀雄、王陳秀玉、郭欣安、高楊梅、高清文、林丕森、邵王玉盞、蔡許阿勤等十人，與上訴人約定辦理抵押權轉讓手續之地號○○○鎮○○段六五三、及六五三之一地號，則上訴人主張抵押權移轉部分僅兩造間有約定與切結書之記載不符，不足採信。又葉石城等債權人於八十一年九月一日簽立切結書時，均自行到場，而且上訴人所交付之各五千萬元支票二張，係由上訴人分別交給債權人葉石城及郭欣安二人去提領，再依各債權人之債權數額為分配，非由被上訴人收受並統籌分配給各債權人，足證被上訴人並非其他債權人之代理人，自是無權代為承諾轉讓逾七千萬元之抵押權給上訴人，否則，倘若被上訴人為其他債權人之代理人，得全權代理收受清償款，則由被上訴人與上訴人協議即可，又何須債權人自行到場簽立切結書，又該切結書係針對葉石城等十人之債權為共同協議，抵押權總額共為七千萬元，並未就各別債權之清償分別約定，依民法第二百五十八條第二項之規定，上訴人為解除契約之意思表示應對全體債權人為之始合法，然上訴人僅對被上訴人為解除契約之意思表示，其解除契約難謂合法，自不生解除契約之效力，上訴人以契約解除為由，請求上訴人返還不當得利，應予駁回。再依切結書之記載，雖有「由甲○○先生負責辦理讓與暨抵押登記手續之字樣」，然負責辦理一事，僅為讓○○○鎮○○段六五三及六五三之一號二筆土地上七千萬元抵押權之登記手續、撤回強制執行之聲請、及取得杜秋雲等五人提供之抵押權，地上權移轉登記之必備文件交由上訴人收執等三項事務，並不包括另外三千萬元之抵押權的轉讓手續在內，上訴人主張係負責辦理三千二百萬元之抵押權移轉登記云云，被上訴人否認之。退步言之，如認為被上訴人應負責辦理一億元之抵押權讓與給上訴人之手續，而被上訴人未為辦理，反而塗銷抵押權，屬給付不能，對此應負法律責任，則被上訴人係未履行辦理抵押權讓與之登記手續，為債務不履行，上訴人應依債務不履行之法律關係請求，非不當得利，上訴人依不當得利之法律關係提起本訴顯於法不合，再被上訴人之債權額本金為一千七百萬元，本件縱認為被上訴人有違約情形，上訴人得據以解除契約，則被上訴人應負責者僅限於一千七百萬元之範圍，上訴人卻要求被上訴人負三千二百萬元之返還責任，已逾其債權額，自非合法有理。添㈤上訴人交付之一億元支票，經兌領後，依債權比例清償給系爭切結書所載之各債
權人，每人受償金額如原審卷第六十七頁所示，上訴人所交付之二張面額各五千萬元之支票，分別由債權人郭欣安及葉石城兌領後，再分給切結書所列之其他債權人，其中郭欣安交付給被上訴人之二百十九萬二千元之支票係郭欣安返還給被上訴人者，此乃因郭欣安在上訴人交付一億元支票之前，即於八十一年五月五日先由被上訴人簽發二百萬元支票給郭欣安兌領，而後上訴人給付一億元後，郭欣安才又另行簽發面額為二百十九萬二千元之支票返還給被上訴人，其中二百萬元為本金，十九萬二千元為利息。又郭欣安以其妻陳嬉自名義簽發指名甲○○之七百七十八萬五千二百十六元支票，被上訴人係分給高清文，然因高清文之債權額只有七百零五萬一千零五十五元，故高清文又退還被上訴人七十三萬四千二百六十一元。由葉石城兌領之五千萬元支票中，其中葉石城簽發面額八百十四萬八千零六元支票給被上訴人，被上訴人留下七百十一萬九千五百零三元，其餘之一百零二萬八千五百零三元，連同前高清文退還被上訴人之七十三萬四千二百六十一，共一百七十六萬二千七百六十四元，被上訴人則交付給林丕森。總計被上訴人自郭欣安處共受償九百九十七萬七千三百十六元，自葉石城處受償八百十四萬八千零六元，合計受償一千八百十二萬五千三百二十二元，其中二百十九萬二千元為郭欣安返還給被上訴人之代墊款，七百零五萬一千零五十五元由高清文取得，一百七十六萬二千七百六十四元分配給林丕森，被上訴人實得七百十一萬九千五百零三元。被上訴人對杜秋雲之債權額共有二千九百五十三萬五千九百三十五元，其依切結書之約定分得之款項僅有七百十一萬九千五百零三元，尚不足已清償其全部債權，被上訴人並無溢領情形，而被上訴人所分配之七百十一萬九千五百零三元係依切結書之約定取得，有法律上原因，非不當得利。上訴人係主張對三千二百萬元抵押權部分解除契約，對於七千萬元部分則未解除，而被上訴人所領得之款項是依切結書所載之七千萬元之協議而取得，對於另外三千二百萬元之債權，被上訴人並未受償，被上訴人對於三千二百萬元債權部分，自無不當得利溢領之問題。添
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：分配明細表、聲明書、他項權利證明書、及承諾書等件為証。
丙、本院依職權向台灣銀行總行營業部函查付款人為上海商業儲蓄銀行八十一年八月二十九日及八十一年九月一日簽發票號0000000、0000000號面額各為五干萬元之支票，係由何人提示，及檢送支票正背面影本過院、及向臺灣台中地方法院檢察署調閱八十二年度偵字第六五三八號甲○○詐欺案全卷。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人對訴外人杜秋雲等人有二億二百萬元債權，並以坐落台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六五一、六五二、六五三、六五三之一、及六七八之一地號七筆土地及其上地上物為擔保設定抵押權，因杜秋雲等人屆期無法清償，被上訴人聲請拍賣抵押物，鑑於拍賣曠日費時，上訴人為開發該抵押之不動產，乃與被上訴人協議，於上訴人清償其中一億元予抵押債權人後，由被上訴人及其他債權人將該債權及抵押權轉讓予上訴人，乃於八十一年九月一簽立切結書，因全體抵押權人並未全數到場，被上訴人要求先行轉讓上開土地中之六
五三、六五三之一地號土地上暨其上建物之四千五百萬元及二千五百萬元抵押權部分，其餘三千萬元部分另日再行轉讓，上訴人不疑有他，即將一億元悉數交付，詎被上訴人僅於同年九月九日轉讓上開七千萬元債權及抵押權與上訴人，拒不履行其餘三千二百萬元債權及抵押權，被上訴人逾收之三千萬元屬無法律上之原因而受利益，又該部分之抵押權即上開六四九、六五○、六七八之一、六五一、六五二地號土地之抵押權嗣後均經塗銷抵押權登記，已屬給付不能，上訴人於八十三年六月十五日準備程序中，當庭以書狀繕本之送達為解除該部分讓與契約，被上訴人受領三千萬元之法律上原因已不復存在，爰依不當得利法律關係，求為命被上訴人應給付三千萬元，及自受領之翌日即八十一年九月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。本院前審判決被上訴人應給付上訴人七百二十八萬五千七百十四元，及自八十一年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之上訴，兩造就各敗訴部分均提起第三審上訴，惟上訴人上訴部分經最高法院八十八年度台上字二三一六號裁定駁回而告確定，上訴人於本院聲明，則改求為如本判決聲明所示。
二、被上訴人則以：被上訴人為杜秋雲等人之債權人，上訴人與被上訴人於八十一年九月一所簽立之切結書，上訴人所交付之一億元，僅係轉讓台中縣○○鎮○○段六五三及六五三之一地號土地暨建物七千萬元之抵押債權而已，餘三千萬元則為該七千萬元本金之利息，上訴人所指被上訴人未依約移轉之系爭三千二百萬元抵押債權及抵押權，分別為同段六四九、六五○、六七八之一地號土地，抵押債權額為一千八百萬元，抵押權人係訴外人葉石城及郭欣安二人，及同段六五一、六五二地號土地，抵押債權額為一千四百萬元，抵押債權人為林正仿、甲○○、邵王玉盞、周萬宗、顏白爽、葉石城、紀林秀蓮、王陳秀玉等八人，此三千二百萬元之債權人與上開切結書所列之債權人不同，且未參與該切結書之協議，又未委任被上訴人代為處理抵押債權清償及轉讓事宜，被上訴人自無權代為切結願將該等人之三千二百萬元抵押債權及抵押權轉讓給上訴人，因此三千二百萬元債權非在切結書所載債權之範圍內，又簽立上開切結書時，各債權人均自行到場，上訴人解除契約之意思表示應對全體債權人為之，其僅對被上訴人為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力，再上訴人交付一億元支票，經兌領後，依債權比例清償給系爭切結書所載之各債權人，被上訴人僅分得七百十一萬九千五百零三元，依被上訴人對杜秋雲之債權額共有二千九百五十三萬五千九百三十五元，上開金額尚不足清償被上訴人之全部債權，並無不當得利情事等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人對訴外人杜秋雲等人存有債權，訴外人杜秋雲等人以坐落台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六五一、六五二、六五三、六五三之一、及六七八之一地號七筆土地及其上地上物為擔保債權而設定抵押權，因訴外人杜秋雲等人屆期無法清償，經被上訴人聲請拍賣抵押物，適上訴人為開發該抵押之不動產，乃於八十一年九月一日與被上訴人協議，由上訴人給付被上訴人一億元後承受債權及抵押權，又上開土地中之六四九、六五○、六七八之一地號土地於七十九年四月三十日所設定之抵押權登記已於八十二年九月十三日塗銷抵押權登記，及其中六五一、六五二地號土地則於八十二年九月十三日亦塗銷抵押權登記等情，有上訴人提出之上開土地之登記謄本、八十一年九月一日簽署之切結書、及支票等件在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實，惟上訴人主張其交付之一億元係受讓台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六五一、六五二、六五三、六五三之一、及六七八之一地號七筆土地及其上地上物之抵押債權全部，因當時其餘抵押權人未全數到場，被上訴人要求先行轉讓上開土地中之六五三、六五三之一地號土地上暨其上建物之四千五百萬元及二千五百萬元抵押權部分，其餘三千萬元部分另日再行轉讓，而被上訴人迄今未移轉其餘部分之抵押權設定，該部分抵押權即上開六四九、六五○、六七八之一、六五一、六五二地號土地之抵押權又經塗銷登記，已屬給付不能，其於八十三年六月十五日準備程序中當庭以書狀繕本之送達為解除該部分讓與契約，被上訴人受領三千萬元之法律上原因已不復存在，為不當得利一節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠上訴人主張其交付之一億元係受讓台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六五一
、六五二、六五三、六五三之一、及六七八之一地號七筆土地及其上地上物之抵押債權全部，而被上訴人則以僅轉讓其中六五三、六五三之一土地及其上地上物之抵押債權而已，上訴人本件請求之系爭三千萬元為上開七千萬元之本金利息等語，惟依㈠兩造及債權人葉石城共十人於八十一年九月一日簽立之切結書（見原審卷十五至十六頁）係載明：「吾等基於丙○○先生與杜秋雲女士等五人間代償協議，收受陳先生交來上海商業儲蓄銀行仁愛分行為發票人，台灣銀行總行營業部為付款人，八十一年八月二十九日及八十一年九月一日，面額各新台幣伍仟萬元，合計壹億元，號碼為ＢＡ0000000號、ＢＡ0000000號支票二紙，特切結願將債權人甲○○、葉石城、紀秀雄、王陳秀玉、郭欣安、高楊梅、高清文、林丕森、邵王玉盞、蔡許阿勤對坐落台中縣○○鎮○○段○○○號，六五三之一號土地及地上房屋建號六二八號、六三二號門牌○○○鎮○○路○○○號、八十六號之抵押權全部共柒仟萬元連同債權全部讓與丙○○先生為第一順位抵押權人，並由甲○○先生負責辦理讓與暨抵押登記手續及撤回台灣台中地方法院八十一年民執字第三二七九號、八十年民執十一字第八六四○號、八十一年民執十一字第第三二七八號、第三八四七號、第三八四六號之執行聲請，同時取得杜秋雲女士等五人提供之抵押權、地上權、移轉登記之必備文件交由丙○○先生收執」等語，據證人即書寫該切結書並在場見證之林辰彥律師於原審結證稱：「在此契約（指切結書）之前，有在我事務所談過，說丙○○給一億元就要移轉抵押一億元，後來到大甲後甲○○有意見，甲○○說抵押權人沒有到齊，所以就先辦七千萬元債權及抵押權的移轉」、「原來在台北我事務所就談好要讓渡一億元之抵押權及債權，在大甲談論過程中，白先生有意見，但最後還是談成，至於何以權利移轉契約書只寫七千萬元，是因甲○○說抵押債權人沒有來齊，所以只先辦七千萬元，其他的三千二百萬元，白先生說他再負責處理，白先生說他負責處理的意思是另外再辦抵押權三千二百萬元給陳先生，另外丙○○也給甲○○規費十萬元」，而切結書未提三千二百萬元之原因，係「因甲○○先生說三千二百萬元的抵押權人未來，當時我認為大家都是老實人，應沒有問題」、「系爭協議的主要意思，不問第一順位抵押權額為一億元或一億零二百萬元，丙○○代償一億元，取得全額的第一順位抵押權」等語（見原審卷一一四頁背面至一一六頁）；證人林辰彥又於本院更審前結証稱：「兩造與杜秋雲、乙○○是到我台北之事務所協商，協商結果丙○○願代替杜秋雲還一億元給第一順位之債權人，並由甲○○作為債權人之代表人，且願將一億二百萬元之債權讓給丙○○，後來他們有到大甲來簽契約，丙○○當場拿二張共一億元支票給甲○○，這一億二百萬元之債權讓與由甲○○負責。．．．甲○○本身是位代書，金主都是他找的，所以他說能夠代表」等語（見本院重上字卷㈠第八八頁），再證人即該切結書在場見証人張貴源於本院前審調查中亦結證稱：「我有作該切結書見證人，我知道丙○○拿一億元借杜秋雲，杜秋雲要拿一億元產權設定給他，我是仲介人，都有在場，當場我沒有聽到說利息之事」等語（見本院重上審㈠卷第四六頁背面、四十七頁），按證人林辰彥、張貴源均為該切結書之見證人，對該切結書協議時之情況當知之甚稔，又證人林辰彥於被上訴人被訴詐欺等刑事案件中亦一致結證稱：「我個人之看法，三千萬元加七千萬元是一億元沒錯，且杜秋雲曾去台北找我，與丙○○當面對質，也認為是這樣」（見台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第六五三八號詐欺案卷第三七頁），証人林辰彥律師於八十一年十月十九日致被上訴人函中亦稱：「台端於八十一年九月一日與丙○○協議，由其代償杜秋雲女士之抵押貸款一億元，台端只移轉債權及抵押權七千萬元，尚餘三千二百萬元尚未依協議辦理，多希七日內合作完成，以便丙○○先生依協議履行台端等設定第二順位抵押權一億元之義務」等語（見原審卷第十七頁），上訴人又分別於八十一年十月二十七日、八十二年一月二十五日以北區管理局第九二支局第五十、十號函催告被上訴人應依約將第一順位抵押權三千二百萬元移轉登記與其之郵局存證信函二紙可參（見原審卷第十八、十九頁），足見；被上訴人於協議時確有移轉一億元之抵押債權予上訴人。㈡上開七筆土地於書立該切結書時，先後登載未塗銷之抵押權人有數十人之多，有上開土地登記簿謄本在卷可資比對，而其中六五三、六五三之一地號土地分別設定四千五百萬元抵押權與被上訴人及葉石城共十人、及設定二千五百萬元抵押權與被上訴人、及葉石城、紀秀雄、王陳秀玉共四人，上開切結書立切結書人，其中抵押權人王陳秀玉係由夫王勝利代簽，高楊梅係由高清文代簽，林丕森係由林朱牡丹代簽，邵王玉盞及蔡許阿勤各書夫代，餘均由本人分別簽章，而同段六四九、六五○、六七八之一地號土地設定一千八百萬元抵押權與葉石城、郭欣安等二人，六五一、六五二地號土地則設定一千四百萬元抵押權與邵王玉盞、周萬宗、顏白爽、葉石城、紀林秀連、王陳秀玉、被上訴人等七人，後開二抵押權設定之抵押權人與上開六五三、六五三之一地號土地部分抵押權人相同者外，合計達十餘人，而上開切結書所載抵押權人共十人，故八十一年九月一日切結書僅書寫七千萬元，與上訴人上開主張及證人林辰彥證述認係因被上訴人說抵押債權人沒有來齊，而先就七千萬元債權及抵押權之移轉訂立該切結書，三千二百萬元另外再行辦理等情相符，應可採信。㈢又證人即債務人杜秋雲之子乙○○（本身亦為債務人）於上開偵字第六五三八號詐欺案偵查中證稱：「有約定丙○○拿出一億元，丙○○要求讓渡四千五百萬元、二千五百萬元、一千四百萬元以及一千八百萬元為第一順位抵押權，甲○○說只能讓渡四千五百萬元及二千五百萬元，最後他們協議時不在場，不知約定讓渡多少」等語（見該偵字卷第一九一、一九二頁）；証人即債務人杜秋雲於八十二年三月十一日台中縣大甲分局刑事組就被上訴人涉犯經濟犯罪案件中時亦陳稱：「甲○○未將該抵押債權三千萬元讓出，其理應將該抵押債權一億元讓與丙○○」等語（見本院重上字卷㈠第一七一頁），按證人乙○○既於最後協議時並未在場，自無法証明兩造間究竟轉讓多少抵押權額，而債務人杜秋雲為系爭債務之主債務人，兩造移轉之抵押權數額，事關其與被上訴人間債務消滅與否，又事隔未久，其上開所為之証言，堪信為真實。雖証人乙○○及杜秋雲嗣後於本院前審中又翻異其詞，均一致証稱：「甲○○將債權及抵押權讓給丙○○，債權本金是七千萬，利息是三千多萬，合起來是一億多元，以一億元讓給丙○○」云云（見本院重上字卷㈠第
一三六、一三七頁、一二五、一二六頁），惟其等二人嗣後所証，均與上開偵查及警察局調查中所述迥異，依案重初供法則，證人杜秋雲、乙○○並未能說明其等前所述有何不實之處，自應以其等於刑事偵查及警察局所供證為真實可採。㈣綜上以觀，兩造協議上開抵押債權讓與結果，因其他抵押權人未全部到齊，致僅對上開六五三、六五三之一地號土地七千萬元部分先行處理，並立上開切結書，而被上訴人對其餘三千萬元部分則已於口頭上承諾由其負責處理等情，應堪認定，則上訴人主張兩造間約定由上訴人代償一億元後取得上開七筆土地及其上建物之抵押債權之全部，被上訴人僅移轉其中六五三、六五三之一地號土地之七千萬元抵押債權，其餘五筆地號土地之三千二百萬元抵押債權部分尚未履行等事實，堪信為真實，被上訴人上開所辯，委無足取。
㈡上開六四九、六五○、六七八之一、及六五一、六五二地號土地分別設定之一千
八百萬元、及一千四百萬元之抵押權登記，前者係於七十九年四月三十日設定登記抵押權與訴外人葉石城、郭欣安二人，於八十一年九月十八日葉石城之抵押權移轉登記與被上訴人，同年月二十四日郭欣安之抵押權移轉登記與訴外人王勝利，惟至八十二年九月十三日均經塗銷該抵押權登記；而後者係於七十九年十一月三十日由債權人林正仿、甲○○、邵王玉盞、周萬宗、顏白爽、葉石城、紀林秀連、王陳秀玉八人共同設定登記抵押權登記，其中林正仿抵押權於八十年十一月七日移轉登記與被上訴人，葉石城部分亦於八十一年九月十八日移轉登記與被訴人，周萬宗部分則於八十一年十月十二日移轉登記與李紀麗鳳，至八十二年九月十三日則全部塗銷抵押權登記，為被上訴人所不爭執，並有上開土地登記簿謄本在卷可憑，足見；被上訴人應移轉予上訴人之三千二百萬元第一順位抵押權，均已塗銷該抵押權設定登記，屬給付不能。上訴人已於八十三年六月十五日本院更審前之準備程序中當庭以書狀繕本之送達向被上訴人解除該部分讓與契約（見本院重上字卷㈠第十八、二十二頁），則上訴人對該三千二百萬元債權讓與及抵押權移轉契約效力，究竟有無及上開六五三、六五三之一地號土地之抵押權人葉石城等九人，亦為最高法院本次發回應查明之重點之一，經查：上訴人一再主張系爭三千二百萬元部分應由被上訴人負責，因被上訴人單獨向其表示承諾負責一億零二百萬元及所擔保之債權全部移轉予上訴人等情，而證人林辰彥亦結証稱：「系爭三千二百萬元，白先生說他再負責處理」等語，已如上述，及「．．．並由甲○○作為債權人之代表人，．．．由甲○○負責。．．．所以他（指被上訴人）說能夠代表」（見本院重上字卷㈠第八八頁）；又證人郭欣安於本院更審前亦結證稱：「甲○○是位代書，我們是將錢交給甲○○，再由甲○○借給杜秋雲，利息有時七分、有時八分，後來我們的錢討不回來，就提起訴訟，要拍賣土地，杜秋雲找丙○○來，當天丙○○拿了二張各五千萬之支票交給甲○○，．．．事情都是由甲○○他在負責」（見同上卷第八八頁背面、八九頁）；證人即債權人邵王玉盞之夫邵榞禮亦結稱：「郭欣安說是丙○○替杜秋雲還債，由甲○○代表債權人收受，是甲○○通知我去拿錢．．．」（見同上卷第一○七頁）；證人葉石城亦結證稱：「．．．我的錢是交給甲○○去處理借給杜秋雲，後來甲○○有將錢還我，我有聽甲○○講這些還的錢是丙○○拿出來的，．．．」（見同卷一○七頁背面）；證人即債權人王陳秀玉之夫王勝利也結証稱：「．．．我不知道這些事，我只是債權人將錢交由甲○○借給杜秋雲，後來甲○○有將錢還我．．．我有在切結書上簽名」（見同上卷第一○八頁背面）等語，參以被上訴人亦陳稱其於簽立上開切結書前一日，曾與上訴人及杜秋雲至台北林辰彥律師事務所處協調，且該債權人四千五百萬元、及二千五百萬元共七千萬元抵押權之設定及嗣後移轉與上訴人，皆係其辦理等語（見本院重上更㈠卷㈡第三四、三五頁），足見；被上訴人從事代書兼借貸業務，金主借錢事宜均由其負責處理，上開六五三、六五三之一地號土地及其上建物抵押權七千萬元債權及抵押權讓與上訴人，係上訴人為慎重起見，要求全體抵押權人均到場簽署切結書，此部分發生債權暨抵押權讓與效力，且已移轉抵押權登記予上訴人，自無給付不能情事；至其餘土地之三千二百萬元債權暨抵押權部分，因被上訴人平日即為其他債權人全權處理借貸事宜，參諸上開証人証言：其等當天到場僅簽署上開切結書，全部事宜均由被上訴人負責處理等情，又上開其他五筆土地之其餘債權人並未到場，足見；系爭三千二百萬元抵押債權移轉一節，不僅與切結書上之其餘債權人葉石城等九人無關，亦與上開六四九、六五○、六七八之一、及六五一、六五二地號土地之其他抵押債權人不生任何關係，此部分效力自不及於葉石城等其他九名債權人及其餘之債權人，而純係被上訴人與上訴人協議結果之口頭債權契約行為，系爭三千二百萬元債權讓與及抵押權之移轉之契約當事人為兩造，並不及於其他債權人，至被上訴人是否有得該其他抵押權人之授權係其等內部問題，並無礙其與上訴人間達成之協議，契約當事人為上訴人及被上訴人，被上訴人嗣後因給付不能無法履約，已如前述，而上訴人又於八十三年六月十五日本院更審前之準備程序中當庭以書狀繕本之送達向被上訴人解除該部分讓與契約，即生解除契約效力。被上訴人以其他債權人並未委任其代為處理抵押債權清償及轉讓事宜、及上訴人僅對被上訴人一人解除契約，未對其他九名債權人為解除契約之表示，並非合法云云，顯係誤解系爭三千二百萬元轉讓契約之當事人究為何人之故，其所辯自無可取。㈢被上訴人負責處理上開移轉債權暨抵押權登記事宜，其中三千萬元部分既為同段
六四九、六五○、六七八之一、及六五一、六五二地號土地分別所設定之一千八百萬元、及一千四百萬元之抵押權移轉登記，惟被上訴人於上訴人交付上開各五千萬元之二紙支票後，經債權人郭欣安、葉石城分別提示兌現後，竟全數依債權比例分配給上開六五三、六五三之一地號土地之抵押債權人一節，為被上訴人所自承（見本院重上更㈠卷第三十五頁背面、及重上更㈡卷第八十四頁），被上訴人雖以：其僅實得七百十一萬九千五百零三元而已，依其對債務人杜秋雲之債權額共有二千九百五十三萬五千九百三十五元，尚不足清償全部債權，其並無溢領情事云云，惟查：上訴人所交付之上開各五千萬元支票二紙，分別由債權人郭欣安及葉石城兌領後，被上訴人既依各債權人債權比例分配給各債權人，依被上訴人於原審所提出之本息分配表（見原審卷第六十七頁），除清償本金外，尚含利息、執行費及仲介費在內，本息、費用混淆結果，已難見真貌，且該分配表又為上訴人所否認，惟系爭三千萬元既非全數由被上訴人取得，而係按各債權額分配給各債權人，則被上訴人所受之不當利益，應為依被上訴人抵押債權比例受償之利益，依上開六五三、六五三之一地號土地設定之抵押權四千五百萬元、及二千五百萬元，合計抵押債權額本金共計七千萬元，被上訴人於上開抵押債權額本金為一千七百萬元，有該土地登記謄本可憑，則被上訴人受領系爭三千萬元之利益，應係七百二十八萬五千七百十四元（計算方法為：30,000,000×(17,000,000/ 70,000,000 )= 7,285,714），被上訴人辯稱：其並無溢領情事云云，應無可採。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。上訴人既已合法解除與被上訴人間上開讓與契約，則被上訴人依上開債權額受領系爭三千萬元中之七百二十八萬五千七百十四元，即屬不當得利，自應負返還其所受利益責任。
四、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付七百二十八萬五千七百十四元，及自受領之翌日即八十一年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原判決駁回上訴人上開部分之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示，又兩造分別聲請願供擔保請准宣告假執行、及免為假執行，經核無不合，爰分別定相當擔保金併准許之。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ