臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈡字第三五號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 劉甫欽被 上訴人 丙○○
甲○○乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十三年二月二十五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十二年度訴字第二○六四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示：
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人在台中市○區○○○段○○○○號「市六十一」商業區市場用地上，依「
都市計劃公共設施用地多目標使用方案」及「台灣省零售市場管理規則」、「台灣省零售市場建築規格」，申請興建地下三層、地上十四層多目標使用大樓，地下一層及地上一、二層，為以超級市場方式為經營型態之零售市場，係得經營台灣省零售市場管理規則第三條規定之果菜類、畜肉類、禽肉類、魚蝦類、雜貨類、飲食類、糧食類、陶瓷五金類、衣料成衣類、花卉玩具裝飾類、其他經市場主管機關核准得進入市場營業之物品。前經經濟部、７、經八十四商字第八四二一二二四六號函暨台灣省政府建設廳、８、八四建五字第二一八○九號函解釋甚明確。又系爭地下一樓得經營美食小吃且不需辦理使用執照變更，亦經台中市政府、、八十四府工建字第一五八九一五號、、１、八十五府工建字第○○四六七七號、、４、八五中建商第二一六一號函答覆明確。且地下一層四角皆有供裝設集、排污水及通風（中央冷氣系統），排氣、排煙機械使用之機械室，依 鈞院另件同事實之八十三年重上字第二三號返還不當得利事件委託台灣省建築師公會鑑定結果：「排煙設施及排水設施依圖勘查現場時，已做為美食營業中，排煙機及排水有施作」，故被上訴人所謂無法經營美食小吃部及無排油煙機、排水設施云云，並非事實。
㈡上訴人並未向被上訴人稱公共設施比率為百分之七至百分之十二．五之間，且公共設施比率亦未過高：
⑴查系爭兩造房屋預定買賣契約書第一條均明載：「上開坪數包括主建物及附屬
建物（陽平台、地下室、停車場、公共設施及樓梯間、屋頂突出物等公共受益面積在內）正確坪數以地政機關複丈結果為凖」，足見被上訴人丙○○所買受Ｂ１樓編號一一二號房屋面積為八點一二坪，被上訴人甲○○、乙○○（受讓自訴外人張彩霞）買受Ｂ１樓編號九二、九三房屋面積十五點零二坪，均應包括建物所應分擔之諸種公共設施面積在內。兩造並未約定公共設施之面積及比例或特別約定有使用面積，此觀上開房屋預定買賣契約書之記載可明。而被上訴人所購買之系爭房屋為市場攤位，其公共設施比例本來即較一般之住宅或辦公大樓為高，因基於通道、安全設施、人潮等因素之考量下，此乃必然之設計。台灣省建築師公會八十四年一月二十三日台建師鑑字第一六七八－三號鑑定報告書亦謂「房屋應負擔之公共設施比例依設計內容、機能互異而有不同之比例，其比例自百分之二十至百分之七十皆有可能，：：中部地區經鑑定人調查，各大廈之公設比在百分之十五至百分之八十之間：：，公設比究以何者為允當並無一定認定基準」。足見本件公設比並無任何瑕疵。
⑵被上訴人謂上訴人售屋時，曾提出售價表，訛稱系爭房屋之公共設施比例為百
分之七至百分之十二．五，並舉證人江忠謙為證云云。但查：被上訴人上開主張不實。目前政府興建之國民住宅，其公共設施比率即有百分之二十五，而本件「中港俊國」建物乃是地下三層，地上十四層之商業性大樓，較國民住宅尤需大量之樓梯間、通路及停車場，而被上訴人丙○○、甲○○、乙○○所購買者，屬地下一樓商場編號一一二號及九二、九三號房屋及其基地應有部分。地下一樓之建造執照、使用執照記載之用途為「超級市場」（能經營美食小吃），為吸引人潮及公共安全計，尤須大量之公共設施，若謂其公共設施比率反而只有百分之七至百分之十二．五，實有背事理，有違經驗法則。另被上訴人提出之所謂售價表，上訴人否認該售價表之真正。證人江忠謙乃是 鈞院另件同事實之八十三年重上字第二三號返還不當事件之當事人之一，同為系爭「中港俊國」大樓之承購戶之一，與上訴人有同樣之糾紛，與被上訴之利害關係一致，在原審所為之證詞有違常理，不足採信。
㈢關於房屋基地設定抵押權部分，縱認屬實，若有瑕疵，應屬權利之瑕疵，非屬物
之瑕疵擔保範疇，上訴人以此指為物之瑕疵，依有關物之瑕疵擔保規定，解除買賣契約，殊無理由，何況原建築基地所有權全部融資設定抵押權後，興建區分所有建物，嗣因區分建物基地部分新承購人貸款之需，倘抵押權人同意債務部分清償，且其同意減少擔保之所有權權利範圍較之減少之權利價值與原擔保之抵押權權利價值之比例二者均相當時，得為抵押權內容變更登記，業經內政部於八十二年十二月十七日以台內地字第八二一三三○一號函釋示在案。上訴人就已付清價金之客戶二百二十六人辦理塗銷抵押權登記完畢，有土地登記申請書等四件可證。被上訴人對於應繳之價金未全部付清，上訴人前已一再表示，如果被上訴人願繳清全部價金，上訴人於交付房屋時自可塗銷抵押權登記，是被上訴人以此理由解除買賣契約亦無理由。被上訴人另謂擔保權利範圍減少，無法認為所塗銷者即為被上訴人部分之抵押權，乃對地政機關之作業有所誤會，顯然不足採。辦理抵押權權利內容變更，擔保權利範圍減少，已足確保被上訴人之權利不受影響，如上所敘，對已繳清價金之二百二十六戶，上訴人已依此方式，辦理抵押權權利內容之變更，被上訴人之抗辯，顯屬多慮。訴外人江忠謙等人亦曾做此相同之抗辯，惟亦業經最高法院八十六台上字第三八五三號民事判決認該抗辯無理由。
㈣被上訴人在一審並未主張依權利瑕疵或債務不履行規定解除買賣契約，嗣後，其
主張依權利瑕疵或債務不履行規定解除契約，已屬訴之變更或追加，上訴人前已一再表示不同意。
㈤被上訴人丙○○、甲○○、乙○○因積欠上訴人系爭房地價款、雜費及未辦貸款
手續，經上訴人以郵局存證信函催告，其仍置之不理，業經上訴人於八十三年八月十八日以台中市公益郵局第一四八四號號存證信函及於八十三年八月三十一日以存證信函一四八五號存證信函向其等表示「再限於函到十日內辦理，逾期不辦，即解除房地及土地之買賣契約，不另通知」等語，而被上訴人丙○○於八十三年八月十九日收受存證信函，被上訴人乙○○、甲○○則於八十三年九月一日收受存證信函，此有該等存證信函及回執在卷可稽。惟被上訴人仍置之未理，系爭房地買賣契約因被上訴人違約，而於收受存證信函十日後之八十三年八月二十九日、八十三年九月十一日即已分別生解除契約之效力。至於上訴人八十三年九月二十二日再度以民事準備㈢狀表示以書狀之送達為解除契約之意思表示，應屬多餘，不影響前已生效之契約解除效力。該準備書狀被上訴人丙○○、甲○○之訴訟代理人張豐守律師於八十三年九月二十二日當庭收受書狀， 鈞院則係於民國八十三年九月二十三日將該準備書狀送達於被上訴人乙○○收受，有送達證書在卷可稽。足證無論上訴人是以郵局存證信函或以準備書狀表示解除系爭買賣契約之意思表示，均已生效。退萬步言，縱認上訴人對被上訴人乙○○部分之契約解除仍未生效力，茲再次以本書狀之送達，為解除系爭房屋、土地買賣契約之意思表示。
㈥建築師法第十六條規定建築師受委託人之委託辦理建築物及其實質環境之調查、
估價、鑑定等各項業務。上開條文所指之「實質環境」乃包括建築物所坐落基地之價格在內。是建築師對建築物所坐落基地之土地行情應甚了解，有鑑定能力，實無庸置疑。司法實務上，法院亦常囑託建築師公會鑑定房地之價格，未曾有人指為不當。如果被上訴人對此有爭執，應由被上訴人另聲請其他機關鑑定。
㈦按違約金視為債務人不適於當時期或不依適當方法履行債務所生損害之損償總額
，民法第二百五十條著有規定，又當事人約定契約不履行約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所損害情形，以為酌定標準（參照最高法院四九台上八○七判例）。本件被上訴人請求減少違約金，參照上述判例自應舉證證明上訴人因被上訴人違約不交所受損害金額，低於其被沒入作為賠償總額之已交買賣價款，以供法院參酌。惟被上訴人未舉證證明上訴人所受損害金額，相反的由上訴人舉證證明，因被上訴人丙○○違約不交屋，所受房屋差價損失為二、七四二、○○○元，延遲未給付應辦貸款及尾款部分之房屋價款所受利息損失為一、二六六、三二八元，再行銷售及管理費用為二二七、七六○元，合計四、二三六、○八八元，已付買賣價款沒入為違約金，尚有不足賠償之損失一、九四六、三八八元。甲○○、乙○○部份房屋差價損失四、七二七、○○○元，利息損失二、一七
九、三一七元，再行銷售及管理費三八五、五六○元，合計七、二九一、八七七元，已付買賣價款沒入為違約金，尚有不足賠償之損失三、四二二、三二五元。上訴人因被上訴人違約不交屋所受損失遠大於沒入為違約金之金額，被上訴人抗辯上項損失與其無關，上訴人得沒入者僅訂金部份，顯非有理等語。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。如不能為駁回上訴，請依被上訴人在第一審後位之訴為判決。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人以台灣省建築師公會八十四年一月二十三日台建師鑑字第一六七八之三號
鑑定報告書謂：「：：房屋應負擔之公共設施比例依設計內容、機能互異而有不同之比例：：中部地區經鑑定人調查，各大廈之公設比在百分之十五至百分之八十之間：：」，做為證明系爭建物之公設比並無瑕疵之證據。惟按：「鑑定乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，陳述關於特別法規或經驗法則之意見，故鑑定人對其獲致鑑定結果應有具體依據之說明，若僅以空洞名詞為鑑定說明，而未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難為無重大瑕疵」，最高法院六五年台上字第一一一號判決參照。本件被上訴人所引用之鑑定人鑑定報告所認定之公設比例之標準何在？有何依據？何以中部地區各大廈之公設比有百分之十五至百分之八十之大差距？原因何在？鑑定人並未為具體依據之說明，僅以空洞之數據做為說明，其鑑定難謂無重大瑕疵，自不得依該鑑定報告作為有利於上訴人之證據。
㈡本件被上訴人於原審提出之售價表為上訴人所交付，業經證人江忠謙在原審供證
屬實，有筆錄一份在卷可證。上訴人雖否認售價者為真正，亦否認江忠謙之證詞，惟按：本件上訴人所建地下一樓房屋共有一二九。戶數這麼多，對每戶預售屋之面積、售價及公共設施所占比例，除建商外，他人不得而知，且售價表所記載之房屋編號、售坪合計、訂金、簽約金、銀行貸款、房屋總價等欄，況且售價表所載資料為祕密資料，除建設公司本身外，顯非一般消費者所得知之事實，本件倘非上訴人之售屋小姐交付售價表予上訴人丙○○，丙○○又何能神通廣大能獲取該項文件？悉與買賣契約所訂相互吻合，益證此售價表為上訴人所交付無訛。
上訴人抗辯售價表非其交付，顯然不實。
㈢本件系爭建物是否有權利瑕疵存在？查本件上訴人在出售土地前已設定六億五千
六百萬元抵押權，出售土地後又設定五億八千八百萬元抵押權；在本件訴訟進行中又設定六億九千萬元、一億二千萬元、二億元，總共設定二十二億五千四百萬元，為上訴人所承認，上訴人將出賣之土地設定負擔，被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，自毋庸疑。被上訴人已於八十五年八月二十九日以準備書狀催告上訴人於一個月內塗銷，上訴人未為塗銷，被上訴人基於民法第三百五十三條依債務不履行之規定解除契約，自屬於法有據。上訴人雖主張依內政部八一內地字第八二一二三○一號函示，繳清價金自可辦理塗銷云云，但查本件土地為多買受人所共同共有，各人之持分係抽象計算之權利比例，無特定之部分，據上訴人所提客戶繳納價金，抵押權並非塗銷，而係擔保權利範圍減少（請見上訴人第一審八十三年二月十八日提出之土地他項權利變更契約書影本），則依上訴人所言，被上訴人繳本件上訴人雖曾以存證信函催告被上訴人繳付尾款，然被上訴人丙○○已於八十三年八月三十日以台中法院郵局第二九六五號存證信函回覆上訴人公司，略以：系爭建物之糾紛，現正在台灣高等法院台中分院審理中，應靜候法院之判決云云，被上訴人顯已行使同時履行抗辯權，上訴人逕予解除契約，並不合法。被上訴人乙○○及甲○○亦行使同時履行抗辯權，在上訴人未能解決本件系爭建物物之瑕疵及設定高額抵押貸款之權利瑕疵之前，被上訴人拒絕給付剩餘價金。
㈣本件系爭房係於七十八年間即已開始預售，當時正值台灣房地產景氣之巔峰，但
後因經濟不景氣影響，導致台灣房地產業之景氣，自八十年起即開始衰敗，至今仍低迷不振，此為眾所週知之事，而台中市空屋率之高，為全國之冠，此亦經報章雜誌廣為報導，因此建商在房地產景氣佳時，紛紛爭先建新屋，搶先推案，造成供需失調，導致房屋滯銷，此等原因乃屬不可歸責於消費者之事由，建商因短視近利所造成之損失，應自負其責，無令無辜之消費者承擔其建屋推案之風險之理至明。就地理位置而言，上訴人所興建之系爭建物所在位置，臨中港路及美村路，位處中港商圈及科博館區，兼具商業性及文教性，其地理位置極佳，但於八十五年五月間風光辦理中港巨星百貨公司之開幕，但不到三個月就因經營不善，黯然歇業，迄今仍無法重振其鼓，此乃眾所週知之事，反觀隔鄰之廣三ＳＯＧＯ百貨公司，於八十四年十一月開幕，因規劃得宜，不但人潮熱絡，消費者買氣旺盛，私蒙未受到經濟不景氣所影響，而且還繼續在附近開設二館。被上訴人之中港巨星百貨與廣三ＳＯＧＯ百貨公司同樣位於中港科博商圈，臨中港路及美村路，交通便利，人潮、車潮不斷，但廣三ＳＯＧＯ百貨公司經營狀況每況愈上，反觀上訴人所興建系爭房屋，卻無法經營百貨公司，此等經營不善之結果實非被上訴人所得干預，也非被上訴人所造成，實肇因於上訴人原設計規劃不當所致，此應屬可歸責於上訴人之事由，不應由被上訴人負擔其後果。況且上訴人於上訴理由中亦自認：系爭建物因適逢市場供需失衡，房屋供過於求及股票指數急劇下降等因素影響，致價格不漲反跌云云，此乃屬經濟社會狀況，更非被上訴人所能預料或控制，不可歸責於被上訴人；反之上訴人為一建設公司，以建築為主要營業事項，對於市場行情及變動狀況，甚至於房地產之需求均應有專門之研究與評估，其對於社會經濟狀況及市場需求疏未調查，而遽以興建系爭大樓，其損失顯應由上訴人自負其責，而不可歸責於被上訴人為是。
㈤再者，上訴人公司在台灣房地產價格最高點時，興建系爭房屋，為地上十四層、
地下一層之商業大樓，原規劃地下樓共有一二九個攤位，地面層數量更多，究竟上訴人所興建之系爭房屋出售率若干？尚有多少規劃之攤位（房間）未售出？原因何在？是規劃不善？或售價太高？此等原因關係系爭房屋之滯銷究竟是否因為上訴人規劃不當或有其他原因？如是上訴人本身規劃不當所致，其損失能否歸責於被上訴人未辦理交屋所致？上訴人所製作之損失表對於上開因素未予論斷，實有失公允等語。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊三人於民國七十八年十月間向上訴人公司買受坐落台中市○區○○○段六六三至六七五號地上（嗣後合併為六六三號一筆）中港俊國地下一樓編號一一二號、九十二號、九十三號房屋各一戶及基地應有部分（丙○○為一一二號、甲○○、乙○○為九十二號及九十三號。該九十二號及九十三號原買受人為甲○○及訴外人張彩霞，八十一年六月十八日張彩霞部分轉讓與乙○○，經上訴人立約同意）。其中丙○○房地已付款新台幣（下同）二百十四萬九千七百元，甲○○及乙○○共給付三百六十三萬九千五百五十二元。惟上述房地簽訂買賣契約時，上訴人誑稱該地下樓為二十四小時開放之美食部。一一二號房屋使用面積為七．八坪、九十二號及九十三號為六．五九坪。而實際上一一二號房屋僅有二．八七坪、九十二、九十三號為二．四坪，公共設施比例高達百分之六一．六四，地下一樓之使用用途為超級市場，無法經營美食小吃部，該建物顯有瑕疵，伊等被詐欺而為之意思表示，自得撤銷。並以起訴狀繕本之送達為解除契約或撤銷買賣之意思表示等情，爰本於民法第九十二條、第一百七十九條及第三百五十九條、第二百五十九條規定之法律關係，以先位聲明求為命上訴人給付丙○○二百二十八萬九千七百元、給付甲○○、乙○○三百八十六萬九千五百五十元，並均加計法定遲延利息之判決；另基於民法第二百五十二條規定之法律關係，備位聲明求為命上訴人給付上述價款扣除定金之餘額，即給付丙○○二百十四萬九千七百元，甲○○、乙○○三百六十三萬九千五百五十二元，並均加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：上開房地出售時，伊已提供建築執照等相關資料，伊實無被上訴人所謂之詐欺情事，且公共設施所占之比例，法令並未明定，自無過高之問題。即依台灣省零售市場管理規則新建或重建市場可以超級市場方式經營觀之，系爭地下樓建物使用之用途尚非不能經營美食小吃，買賣標的物何有瑕疵。況該瑕疵非確定不能補正，伊應不負瑕疵擔保責任。縱認伊須回復原狀，被上訴人亦應將伊移轉登記與其所有之土地及房屋返還為同時履行等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張伊等向上訴人購買系爭建物，丙○○已付款二百十四萬九千七百元，甲○○及乙○○（原買受人張彩霞部分於八十一年六月十八日轉讓與乙○○），共付款三百六十三萬九千五百五十二元諸情，為上訴人所不爭執，並有契約書，付款明細表、轉讓書在卷為證，堪信屬實。
四、茲被上訴人以上訴人於出售上開系爭不動產時，向伊等誑稱該地下樓為二十四小時開放之美食部，以及面積公共設施比率為百分之七至百分之十二．五之間云云，惟經上訴人於建築完成向地政機關辦理登記，地下一層之使用用途為「超級市場」，及公共設施比率高達百分之六一．六四，可使用面積甚小且無排油煙，排水等設施，無法經營美食小吃，顯有詐欺情事等語。惟依系爭建物使用執照所載，其主要用途為超級市場，此有台中市中山地政事務所建物測量成果圖可稽（見原審卷一二七至一二九頁）。被上訴人雖主張超級市場不得經營美食小吃。惟上訴人係依「台灣省零售市場管理規則」及「都市計劃公共設施用地多目標使用方案」申請在「市六十一」商業區市場用地之系爭土地上興建地下三層地上十四層之多目標使用大樓，經台中市政府以（七八）府建場字第五○七六七二號函核准在案，有該府工務局中工建建字第貳壹玖肆號建造執照及該府八十四年十二月十三日八十四府工建字第一五八九一五號函說明三均影本各一件可稽（見原審卷一三二頁、本院更㈠卷四十頁背面）。系爭建物是否可在系爭超級市場內經營美食小吃業一節，經台灣省政府建設廳依經濟部函示，邀集經濟部商業司、內政部營建署、省府法規會、台中市政府等單位於民國八十四年八月十一日開會研商結果：「㈠就法令解釋而言：依台灣省零售市場管理規則第八條規定：申請設立新建或重建之市場，得以超級市場方式經營。而此超級市場經營型態，係得經營同規則第三條所列業務。㈡本案聯建設公司，依據台灣省零售市場管理規則及台灣省零售市場建築規格之規定申請設立，係由台中市政府以七八年八月二十六日七八府建場字第七五○七一號函核准在案。㈢有關台中市政府核發之建築執照及使用執照，是否依前開規定辦理？所列超級市場究係指經營型態或行業別，請台中市政府按照該公司申請時之申請書計劃圖說等資料，依事實認定。」等語，有台灣省政府建設廳八十四年八月二十二日八四府建五字第二一八○九號函附該會紀錄影本附卷可稽。（見本院更㈠四十四至四十五頁）嗣台中市政府因遲未認定建造執照及使用執照所列「超級市場」究係指「經營型態」或「行業別」，復經上訴人於八十四年十一月二十日函請認定，該府於八十四年十二月十三日以八四府工建字第一五八九一五號函復略以：「系爭大樓之地下一樓及地上一、二樓確係以超級市場型態經營之市場，做為市場使用時，不需辦理上列樓層使用執照變更」，有上開函件可稽（見本院更㈠四十、四十一頁）。依上開會議結論㈠法令解釋，此依超級市場經營型態，係得經營台灣省零售管理規則第三條第六項所列，各種冷熱飲食品之飲食類。上述各種飲食品之美食小吃，自得經營，應無疑義。且本院另案就系爭大樓之地下一層及地上一、二層之用途範圍曾向台中市政府函查，經該府以八十五年一月十九日以八五府工建字第○○四六七七號函復稱：「本府八十四府工建字第一五八九一五號函說明三後段所述：『認定上列樓層用途確以超級市場型態經營之市場，做為市場使用時，不需辦理上列樓層使用執照變更。』其上列樓層係指地下一層、地上一、二層，依台灣省零售市場管理規則第三條明定市場營業種類第六項飲食類，規定經營各種冷熱飲食品、美食小吃應在規定准許範圍內，至於須否辦理使用執照補正或變更，已在上函前後段中明述不須補正或辦理使用執照變更」等語（見本院更㈠卷四十六、四十七頁），明示系爭地下建物得經營美食小吃，且不須辦理使用執照變更。是被上訴人丙○○、甲○○等人提出新竹市政府八十五年六月廿九日八五府建商字第一四五一二一號函、台中縣政府八十五年六月十七日八五府建工字第一三九一五五號函、台北縣政府工務局八十五年七月十日八五北工使字第Ｂ－六三七三號函等（見本院更㈠卷五十八至六十頁）謂使用執照為「超級市場」者應先辦理變更使用後，始得為美食小吃之營利事業登記云云，上開函件經核與本件系爭地下建物既經台中市政府依上開會議結論，認定係以超級市場型態經營之市場，做為市場使用，不需辦理使用執照變更之情節不同，自不能據上開函件為被上訴人等有利之認定。而台中市政府建設局更於同年四月三十日以八五中建商第二一六一號函稱：「貴庭函請查明本府工務局（八一）中工建字第六六四號使用執照之「中港俊國」房屋，地下一層用途為超級市場可否經營牛排、火鍋、蚵仔煎、鐵板燒、擔仔麵等美食小吃行業一案，本府八十四年十二月十三日府工建字第一五八九一五號及八十五年一月十九日府工建字第四六七七號函中已明確說明美食小吃應在規定准許範圍內，經營牛排、火鍋、蚵仔煎、擔仔麵等皆為冷熱飲食品，美食小吃範圍。」等語，有上開函件影本在卷可稽（見本院更㈠卷八十頁）。足徵系爭地下一層房屋其所登記之用途為超級市場，係屬合法，而可經營美食小吃，應無疑義。至於前經濟部八十三年九月八月經（八三）商二一七○二四號函復臺灣省政府建設廳雖謂：「按中華民國行業標準而分類，『超級市場』屬超級市場業（分類編號五六一二），其定義為，凡在同一場所從事多種商品分部門零售食品為主之行業均屬之。而『美食小吃』屬飲食業（分類編號五八），定義為：凡從事中西各式餐點、飲料供應，領有執照之餐廳、飯館、食堂、小吃店、茶室、咖啡室、冰果店、飲食攤等行業均屬之。是以『超級市場』與『美食小吃』核屬不同類業務。如欲經營上開二項業務應請分別登記為『超級市場業務之經營』、『餐廳業務之經營』或增列『小吃店業務之經營』云云（見本院上字卷一三四頁）。惟關於「中華民國行業標準分類」，依編輯前言所示，係行政院主計處為應國內人力規劃與統計分類需要而編輯（見本院上字卷一九三頁），既非立法院通過之商業登記法，亦非商業登記之行政法令，該函亦非就本件上訴人係由零售市場用地依都市計劃公共設施用地多目標使用方案改建以超級市場方式為經營型態，及依台灣省零售市場管理規則第八條規定「申請設立新建或重建之市場，得以超級市場方式經營」之情形所為之解釋。本件情形經台灣省政府召開會議所作結論，係得經營美食小吃業務，已如前述，是經濟部前八十三年九月八日經（八三）商二一七○二四號函所為解釋，尚難據為有利於被上訴人之認定。
五、次查關於系爭地下建物有無施設排煙油機及排水等乙節，經本院另案囑託台灣省建築師公會派該會鑑定委員劉龍華建築師依圖勘察現場時，已做為美食館營業中，排煙機及排水有施作等情明確，有該鑑定委員劉龍華建築師鑑定報告書影本一件足憑（見本院上字卷一五六頁），足見系爭地下建物有排油煙、排水設施，可供經營美食館營業之用。被上訴人另謂系爭地下建物無集排污水設備，違反下水道法及水污染防治法，自不得經營美食小吃云云，惟查行政院環境保護署雖於八十三年七月二十日以環水字第二六九八三號函要求工務局、建設局暫停核發新開發社區未設置專用下水道（含符合放流水標準之共同污水處理設施）者之建築物使用執照，以配合水污染管制事宜。（見本院卷上字卷一二二頁）然系爭大樓係於民國八十一年七月一日取得使用執照，有該使用執照影本在卷可稽（見本院卷一○八頁），顯見係在該函釋之前取得，自不受該函之拘束，不影響系爭地下建物之合法使用。被上訴人據上開環境保護署函主張系爭房屋不得經營美食小吃，即屬無據。是被上訴人所為系爭地下建物無排油煙機、互助排水等設施，登記用途為超級市場，依法不得經營美食小吃之主張，亦與事實不符，不足採信。
六、被上訴人另主張系爭地下建物面積公共設施比率為百分之七至百分之十二．五之間，惟該建物建築完成後，可使用面積未達約定之坪數，其公共設施比例高達百分之六一．六四，顯然過高，為有瑕疵云云。惟依兩造所訂系爭地下建物買賣契約第一條約定，本件關於房屋面積坪數，包括主建物及附屬建物（陽平台、地下室停車場、公共設施及梯間、屋頂突出物等公共受益面積在內），正確坪數應以地政機關複丈結果為準，出賣人計算房屋面積與地政機關複丈面積相差在２％範圍內，雙方同意不增減買賣價金，有契約書可稽（見原審卷十一、三十一頁）已見兩造買賣當初並未就系爭地下建物之公共設施，約定固定之比例。按所謂公共設施比例（以下簡稱公設比）係為現有民間對各住戶分擔公有空間的比例之一種計算方式。然現有建築法令中並無「公設比」此一名詞，且除國民住宅有規定公用面積外，其他亦無規定「公設比」之標準，因此房屋應負擔之公設比，究以何種比例始稱公允，實難以論斷，且各種房屋依其設計內容、機能互異而有不同之比例，其比例自百分之二十至七十皆有可能，而被上訴人所購買之系爭房屋為市場攤位，其公共設施比例本較一般之住宅或辦公大樓為高，因基於通道，安全設施，人潮等因素之考量，此乃必然之設計，至中部地區之大廈，依台灣省建築師公會鑑定委員會之委員劉龍華建築師調查結果，公設比在百分之十五至八十之間，此有本院另案囑託該委員會鑑定之鑑定報告書在卷可資參佐（本院上字卷一五
四、一五五頁），自足憑採。被上訴人徒以上訴人所引用之鑑定報定之公設比例標準何在，何以中部地區各大厦之公設比有百分之十五至八十之大差距，原因何在而否認該鑑定之不實，不足憑採。但被上訴人復不主張應另囑託何機關、團體再行鑑定，以資昭信，徒託空言，亦無可取。由此可見，被上訴人指稱系爭地下建物所負擔之公設比達百分之七十顯然偏高不合理一節，即屬無據，委不足採。至被上訴人另稱上訴人於售屋時，表示系爭地下建物公設比為百分之七至百分之十二間云云，並提出售價表影本一紙為證，然為上訴人所否認，並稱該售價表非上訴人所提出。而被上訴人自始無法舉證證明上訴人於售屋時曾向其為上開公設比之表示；況依兩造所訂之系爭地下建物買賣契約書內容並無該建物應負擔多少公設比之約定，已如前述，且上開約定亦明示所購買之建物面積包括公共設施在內，而此公共設施當然包括當樓層之公共設施及整棟大樓之公共設施在內，此為目前社會建築業交易之常態，自難認被上訴人於出售系爭地下建物時有不實情事。至被上訴人所提出之售價表影本雖載明房屋編號、使用面積、公共設施、售坪合計、總價等項目（見原審卷五十九至六十二頁），然查該售價表並非前述買賣契約之一部分或附件，此為被上訴人所不爭執，且其上並無足以證明該售價表係上訴人製作之表徵；另訴外人即另案當事人江忠謙於本院八十三年度上字第六四九號案審理中證稱：「售價表是俊聯建設公司在出售系爭房屋預售屋小姐出示之價目表，我在他們預售場所，預售屋小姐拿給我鄰居看，我有買，鄰居也有買，但我沒有拿價目表，是我鄰居買了以後去問公設比情形，預售屋小姐就拿該價目表給他看，簽約時他並沒有拿這張售價表給我看，我買時，他有說公設比至多不會超過百分之五十。」等語，惟查證人江忠謙為系爭「中港俊國」大樓之承購戶之一，與上訴人等有同樣糾紛，與被上訴人之利害關係一致，所為證詞，已不免偏頗，且其在本院另案八十三年上字第六四九號事件，曾到庭證稱：「系爭大樓之公共設施比例，據售屋小姐稱是百分之五十」，如果售屋小姐有交付丙○○售價表，何以其在上揭案中，竟稱：「售屋小姐稱公共設施比例是百分之五十」，已與所謂之售價表之記載不符。江忠謙另在原審稱「我跟原告一起去購買，售價表是公司人員拿給丙○○」，但查，被上訴人丙○○係於民國七十八年十月二十六日購買系爭房地，而江忠謙是在民國七十八年十月二十一日購買，二人非同一天購買，何來與丙○○一起去購買？再者，如果江忠謙有與丙○○一起前往購買，售價表是重要之參考資料，何以只有丙○○有拿到售價表，江忠謙何以沒有售價表？殊非合理。且另案江忠謙自己為當事人，主張上訴人向其詐稱公共設施比率為百分之七至百分之十二．五之間，為撤銷買賣之意思表示並解除契約。鈞院八十三年重上字第二三號民事判決認定該售價表，江忠謙無法證明為上訴人所製作且無法證明上訴人有對江某稱公共設施比率為百分之七至百分之十二之間，故上訴人無詐欺情事，判決其撤銷買賣之意思表示部分敗訴，並經最高法院八十六年台上字第三八五三號民事判決確定在案（最高法院八十八年台上字第二二五七號卷第一三六頁參照）。江忠謙自己之陳述與主張，在另案既經確定之最高法院民事判決所不採，被上訴人仍援引江忠謙之證述為其有利之主張，自非可採。除此，於本院八十三年重上字第二二號案審理中，亦曾向行政院公平交易委員會查詢合理之公設比為何，經該會函覆略稱：「自八十五年二月一日起，業者應於契約中說明共用部分（公共設施）所含項目及分攤之計算方式。基於不溯及既往原則，前已簽訂之房地買賣契約，不予適用」等語。有該會八十五年三月二十六日公壹字第0000000－000號函影本可按（見本院更㈠卷八十四頁）。系爭地下建物買賣契約係於民國七十八年九、十月間簽訂，當時公平交易法（民國八十年二月四已公布施行）、消費者保護法（民國八十三年一月十一日公布施行）均尚未公布施行，因此當時該買賣契約書中雖未表明公共設施分攤之計算方式，尚不足以認已構成欺罔或顯失公平行為。再按集合大樓商場，其建物主體結構本包括全層及當層之公共設施，兩造既約定買賣面積包括公共設施之面積，且上開買賣契約書第六條亦約定：「本約之施工標準，依主管建築機關核准之圖說為準」（見原審卷一二頁背面、三二頁背面），上訴人依原經核准之設計圖建築，依約被上訴人買受之系爭建地建物自應負擔公共設施部分。被上訴人亦不能證明其主張一般建築慣例有所謂合理之公共設施比例，是被上訴人以系爭地下建物公共設施比例過高，為有瑕疵，亦不足採。
七、被上訴人復稱伊三人向上訴人購買系爭地下建物，兩造簽訂委託管理合約書，並約定地下一樓為美食廣場，地上層為名品廣場，上述營業項目非經諮詢委員會決議不得變更，該契約有拘束上訴人之效力，而上訴人主張地面層要做生鮮食品，與約定之本旨有違云云，並提出委託管理合約書影本乙件為證（見本院更㈠卷六三頁），惟查上開委託管理合約書係委託由台育企管顧問股份有限公司輔導成立之俊聯百貨經營管理公司代為管理交屋後之系爭地下建物，因簽訂合約書時，俊聯百貨經營管理公司尚未成立，而由上訴人代為簽立，上訴人並非該契約當事人，此屬民法上為另一法律行為，與本件系爭地下建物買賣契約無涉。該委託管理契約書所附之配置圖，亦非系爭地下建物買賣契約之效力所及，上訴人並未為各層樓特定用途之品質特別保證，縱依委託管理契約及所附之配置圖，一樓為名品賣場、二樓為仕紳精品賣場，然此皆為販賣台灣省零售市場管理規則第三條所規定之衣料成衣類及裝飾品類物品之美稱。依台灣省零售市場建築規格第八條之規定，只要規劃地面層樓板之百分之二十零售生鮮食品即符合規定，其餘仍得販買賣上述物品，上訴人並無任何欺罔之情事。
八、被上訴人另主張系爭建物有瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保責任，對上訴人解除契約。惟按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵之擔保，係以其物依民法第三百七十三條規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，或其瑕疵不能補正，買受人尚不得依民法第三百五十九條規定解除契約（最高法院七十三年台上字第三一九五號判決參照）。本件上訴人向被上訴人購買系爭地下建物，迄今上訴人尚未將系爭建物交付被上訴人等，為兩造所不爭之事實，（見本院更㈠卷一四六頁背面）即危險尚未移轉與被上訴人。是本件被上訴人除應證明瑕疵存在外，尚須證明上訴人已確定的拒絕擔保，或其瑕疵不能補正，始得解除契約。系爭地下建物既無不能經營美食小吃之瑕疵，且無公設比過高之瑕疵情事，已如前述，況被上訴人未能舉證證明上訴人確有瑕疵，而拒絕擔保，或有瑕疵不能補正之情事。則依前開說明，被上訴人尚不得行使物之瑕疵擔保請求權，解除本件買賣契約。又上訴人雖出售被上訴人系爭地下建物之前就系爭建物基地設定有最高限額抵押權六億五千六百萬元，出售後，復設定最高限額抵押權五億八千八百萬元，據上訴人稱目前已清償，只剩二千九百七十萬元，不問是否屬實，按依內政部八二內地字第八二一三三○一號函釋示，於區分所有物基地，部分新承購人貸款之需，倘抵押權人同意債務部分清償，且同意減少擔保之所有權權利範圍較之減少之權利價值與原擔保之抵押權權利價值之比例二者均相當時，得為抵押權內容變更登記。（見本院更㈠卷一一四頁）上訴人謂就已付清價金之客戶均已辦理塗銷抵押權登記完畢，有土地登記申請書影本四件可證。（見本院更㈠卷一一五至一四一頁）是上訴人辯稱如被上訴人付清價金，於危險移轉於被上訴人時，可塗銷抵押登記云云，據此，尚難指為權利瑕疵。因此被上訴人分別主張依民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條及權利瑕疵擔保，依債務不履行等規定，解除本件買賣契約，於法未合。
九、由上所述，上訴人出售系爭地下建物與被上訴人既無詐欺之情事，被上訴人為撤銷買賣之意思表示，自非有理。而系爭地下建物亦無不能經營美食小吃及公設比過高等物之瑕疵及權利瑕疵之情事，被上訴人分別主張依民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條及權利瑕疵擔保依債務不履行等規定，解除本件買賣契約，於法未合。從而，被上訴人先位聲明以已撤銷買賣之意思表示及解除買賣契約為由，主張依不當得利法律關係，分別請求判命上訴人給付被上訴人丙○○二百二十八萬九千七百元、給付被上訴人甲○○及乙○○三百八十六萬九千五百五十元，並附加法定遲延利息，為無理由，原審疏未詳究，遽准被上訴人先位聲明之請求，尚有未洽。上訴論旨，求予廢棄，為有理由。
十、本件被上訴人先位聲明既為無理由而予駁回，其備位之訴即應審究。查被上訴人向上訴人購買系爭地下建物，丙○○已交付二百二十八萬九千七百元、甲○○及乙○○已交付三百八十六萬九千五百五十元，被上訴人尚未付價款（即尾款及貸款部分），而上訴人先後於八十三年八月十八日、三十一日分別致函被上訴人限期於文到五日內給付尾款及辦理貸款付清價金等情，有被上訴人所不爭之存證信函影本三件、收件回執影本五件可稽（見本院上字卷一一四至一一六頁），惟被上訴人收受上開催告存證信函後，均置之不理，上訴人乃於八十三年九月廿二日具狀內表示以書狀送達為解除兩造間就系爭地下建物買賣契約之意思表示，該訴狀繕本已在本院八十三年九月廿二日準備程序中當庭送達被上訴人收受（見本院上字卷一○七頁背面），因而上訴人解除兩造間系爭地下建物買賣契約，於法即無不合。上訴人復於八十五年八月廿三日分別致函被上訴人告知因體念被上訴人已繳約百分之四十五之價款，若願照原定價格承買，限期於文到五日內備妥未付價款及會同辦理銀行貸款，逾期即依前之意思表示解除雙方之買賣契約，並依約沒入已繳納之價款等情，有被上訴人所不爭之存證信函影本三件可稽（見本院卷更㈠一八三至一九二頁），被上訴人仍置之不理，則上訴人所為兩造間就系爭地下建物之買賣契約予以解除，依法自無不合。
、依兩造所訂土地預定買賣契約書第九條、房屋預定買賣契約書第十四條均定：「違約處罰：㈠甲方（即被上訴人）應於接到乙方（即上訴人）每期繳款通知後五日內，以現金或當日支票至乙方公司繳付，如逾期時，每逾一日應加付千分之壹滯納金，於補交時一併繳清。如逾期達十五日以上經乙方催告，甲方仍不履行時，乙方得不另行通知，逕自片面解除本約，除本戶之建物土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」等詞（見原審卷廿六頁背面、十四頁背面、三十四頁背面、三十五頁正面、四十七頁背面），即屬約定違約金之性質。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務若能如期履行，債務人可得享受之利益亦即債權人所受實際之損失為衡量核減之標準（最高法院五十年台上字第一九號判例參照）。依據本院另案囑託台灣省建築師公會鑑定委員會派員鑑定結果：系爭土地價格每坪約七十至八十萬元之間，房屋每坪二十五至三十萬元之間，房屋價格視該飲食館營業情形而定，其價格如在營業情形良好時，其價格應在二十五至三十萬元之間，如營業不良時，其價格則以十五萬元為宜等情，有該鑑定委員會鑑定報告影本一件在卷可憑。（見本院上字卷一五六頁）被上訴人認為建築師對房地價格之估價非其業務範圍，對上開鑑定此部分之報告認為不妥。惟按建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、：：：估價、測量、：：：、鑑定等各項業務，為建築師法第十六條前段定有明文。故本院另案囑託台灣省建築師公會派員鑑定系爭地下建物之基地及建物，並無不妥。是被上訴人謂本件委由建築師公會派員鑑定價格，不倫不類，此與委託律師公會及屠宰公會鑑定房屋價格一樣荒謬云云，顯有誤會。則系爭地下建物及其基地在上訴人於為解除契約時現值，按上開鑑定結果為準計算，上訴人解除兩造間系爭地下建物及其基地之買賣契約，所受之損害數額。系爭地下室經營飲食業，因經營不善，於三個月後即關閉歇業，亦為被上訴人所不爭，且目前房地買賣市場不景氣，價格滑落，為眾所週知之事實，則系爭地下建物價格僅值十五萬元，其基地價格以每坪約七十至八十萬元之間計算為相當。按上述鑑定價格核算結果，被上訴人所購系爭地下建物及其基地在上訴人解除契約時現值，丙○○僅剩一百八十九萬八千元、甲○○及乙○○僅剩三百二十一萬三千元，與兩造訂立系爭地下建物及其基地之買賣契約之價格相較結果，上訴人差價損失，丙○○部分為二百七十四萬二千元、甲○○及乙○○部分為四百七十二萬七千元（計算方法詳如本院卷一○六頁所附預購房屋差價損失及沒入違約金對照表一件），原則上訴人解除契約後，請求被上訴人返還系爭地下建物及其基地價值僅剩上開價額，而如被上訴人不違約按期繳價金及辦理貸款，上訴人將可收取原出售之價款及其利息，惟被上訴人違約，致上訴人解除契約取回系爭地下建物及其基地之價值僅剩上開價額，上訴人顯已損失（即現值價額與被上訴人所購時之價格相較）計丙○○部分為二百七十四萬二千元、甲○○及乙○○部分為四百七十二萬七千元，加上上訴人因解除契約後，取回系爭地下建物及其基地再行出售，應支付管銷費用，以百分之十二計算計被上訴人丙○○部分為二二七、七六○元，甲○○、乙○○部分為三八五、五六○元。另因被上訴人延遲未付款由上訴人向銀行貸款之利息損失，自八十三年八月三十日至九十年八月二十一日止，計丙○○部分一、五二八、八五二元，甲○○、乙○○部分三八五、五六○元，連同上開鑑值差價，因被上訴人等之違約，致上訴人就丙○○部分之損失已達四、四九八、六一二元，甲○○、乙○○部分已達七、七四六、八七七元（詳如上訴人提出之損失表）則上訴人依約沒收被上訴人丙○○已付二百二十八萬九千七百元、被上訴人甲○○及乙○○共同已付三百八十六萬九千五百五十二元之價款，並無過高之情事。是被上訴人主張上訴人沒收違約金過高云云殊不足採。上訴人沒收之違約金，尤無過高之情形，被上訴人之主張自非可採。從而，其備位聲明基於民法第二百五十二條規定，求為判命上訴人給付上開價款扣除定金之餘額，即給付丙○○二百十四萬九千七百元，甲○○及乙○○三百六十三萬九千五百五十元，並加付法定遲延利息，即非有理由，應併其假執行之聲請，均予駁回。
、至於兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不予一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳成泉~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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