臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○○右當事人間塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十六日臺灣臺中地方法院八十五年重訴字第五三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法送達無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國八十四年九月間向其借款，所簽發之支票均陸續退票，乃於八十五年四月十六日另行簽發本票七紙予上訴人，及於八十五年六月二十七日簽立協議書，合計債務共為新台幣（下同）七百九十五萬元，而被上訴人乙○○原所有坐落台中大里市○○段健仁小段第三五一號、地目旱、面積一．一八二○公頃、應有部分一二一八七分六○九三，竟於八十五年一月二十七日以贈與為原因，移轉登記予其母即被上訴人丙○○○，被上訴人乙○○將上開財產贈與被上訴人丙○○○後，已無其他財產可供執行，該贈與行為顯有詐害上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷該贈與之債權及物權行為，贈與行為既經撤銷，其所為上開移轉登記行為亦失效力，被上訴人丙○○○自應就上開土地於八十五年一月二十七日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷等語。
三、被上訴人丙○○○則以：上訴人所提之協議書、本票及支票，被上訴人丙○○○均否認其形式上及實質上之真正，至上訴人所提訴外人何泉、林億全之存摺，均非上訴人所有，並無法證明有交付金錢予被上訴人乙○○之事實，又上訴人與乙○○之借款縱使屬實，然上訴人原持有乙○○之支票，於八十五年六月二十七日，上訴人與乙○○另立協議書，以乙○○之本票給付代替原支票債務，上訴人並將支票交還予乙○○，已屬代物清償，故原有之支票債務業已消滅，而另成立本票債務，然該協議書係於八十五年六月二十七日簽立，亦即該協議書係於八十五年一月二十七日乙○○移轉登記系爭不動產於被上訴人丙○○○之後，上訴人不得依民法第二百四十四條規定撤銷被上訴人間之贈與行為，再系爭不動產登記名義人雖為乙○○，惟乙○○僅係系爭不動產信託登記名義人而已，真正所有權人為被上訴人丙○○○，乙○○於八十五年一月間將系爭不動產所有權無償移轉登記予被上訴人丙○○○，其間僅係終止信託關係，將所有權恢復予真正所有權人即被上訴人丙○○○而已，對債權人之債權並未受有何損害，上訴人自不得主張上開撤銷權等語置辯。
四、原審以：上訴人主張其與被上訴人乙○○間有借款關係存在，惟被上訴人丙○○○均否認上訴人所提出之協議書、本票、及支票等件之真正，又上訴人以借予被上訴人乙○○之款項、均係自其父何泉設於泛亞商業銀行太平分行之帳戶內領出，部分款項則係向朋友林億全所借，雖提出存摺影本為證，惟該存摺充其量僅能證明証人何泉、林億全帳戶有款項進出而已，並不能證明該款項係貸予被上訴人之事實，且證人何泉於八十五年十二月二十六日言詞辯論時，甚證稱：「我不清楚他們（指上訴人及被上訴人乙○○）之間有金錢往來」等語，證人何泉證言更無從證明上訴人與被上訴人乙○○間確有債權存在，被上訴人乙○○雖未到庭否認兩造間有借貸關係存在，仍難解免上訴人之舉證責任，又本件撤銷債權之訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者其效力及於全體，不利益者對於全體不生效力，被上訴人丙○○○已否認上訴人與被上訴人乙○○間之債權存在，並否認上開書證之真正，此效力自及於被上訴人乙○○，而以上訴人提起本件撤銷被上訴人間贈與之債權及物權行為，及應塗銷所有權移轉登記，為無理由，而予駁回。上訴人不服原判決提起上訴，聲明請求：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人乙○○與丙○○○間於八十五年一月二十七日就坐落台中縣大里市○○○段健仁小段三五一地號、地目旱、面積一‧一八二○公頃應有部分一二一八七分之六○九三所為之贈與行為應予撤銷；㈢被上訴人丙○○○就前項土地於八十五年一月二十七日以贈與為原因所為所有權移轉登記應予塗銷。被上訴人丙○○○則聲明請求：駁回上訴。
五、上訴人主張其與被上訴人乙○○間有上開借款存在，而乙○○原所有系爭土地已於八十五年一月二十七日以贈與為原因，移轉登記予其母即被上訴人丙○○○一節，固據其提出八十五年六月二十七日協議書一件、本票七紙、支票八紙、及系爭土地登記簿謄本一件為証，惟為被上訴人丙○○○所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠上訴人主張被上訴人乙○○向其借得上開款項，嗣被上訴人乙○○將系爭土地以
贈與為原因，移轉登記予其母即被上訴人丙○○○，有詐害其債權，而訴請撤銷該贈與之債權及物權行為，被上訴人丙○○○應將系爭土地所有權移轉登記塗銷等情，固據其提出被上訴人乙○○所簽發之支票八紙、本票七紙、及協議書一件為證，惟共同訴訟人即被上訴人謝張綉雪對上開証物均否認真正，則上訴人既主張其與被上訴人乙○○間有借貸法律關係，其為債權人，自應就其交付上開金錢予被上訴人乙○○之事實，負積極舉證之責，以供法院調查審認其虛實，上訴人以其借與被上訴人乙○○之借款，均係自其父何泉設於泛亞商業銀行太平分行之帳戶內領出，而其中二百萬元部分則係其先向朋友林億全借來交付予被上訴人乙○○，其已於八十四年十一月一日自何泉帳戶轉帳二百萬元償還入林億全之帳戶一節，雖據其於原審提出何泉泛亞商業銀行太平分行帳戶、及林億全設於台灣中小企業銀行帳戶存摺影本二件為證，惟上訴人所提出上開存摺內固有上開二百萬元之領出及轉帳紀錄，然並不能證明該出入款項係用來借貸予被上訴人乙○○之事實，況證人何泉於原審八十五年十二月二十六日言詞辯論中，亦證稱：「我不清楚他們 (指上訴人及被上訴人乙○○)之間有金錢往來」等語甚詳；又証人林億全於本院前審調查中雖結証稱：甲○○在八十四年九月十九日跟伊說，他家中有個同學有急用要借錢，伊提領二百萬元到甲○○家，乙○○在他家，伊將錢給甲○○，甲○○轉借給乙○○，甲○○借二百萬元給乙○○是要投資熱水器公司等語（見本院重上字卷第一０三、一０四頁背面）、又於本院更審調查中結証稱：伊與甲○○、乙○○均為國中同學，而伊與甲○○有生意往來，之前有借錢給甲○○，有轉帳，也有現金，甲○○公司伊也有股份，八十四年九月十九日甲○○打電話給伊，說有同學需用錢，伊帶二百萬元到甲○○家，乙○○也在場，伊把現金點交給甲○○，甲○○當場轉交給乙○○，該現金二百萬元是伊本人開車去提領的等語（見本院重上更㈠卷第三十二、三十三頁），惟上訴人就如何提領該二百萬元予被上訴人乙○○一節，依其於台灣台中地方法院檢察署告訴被上訴人詐欺案偵查中則陳述稱：伊與林億全一起到台企一次提領二百萬元交給乙○○等語（見該署八十六年度偵字第一六００號詐欺案卷第九十一頁），上訴人與証人林億全就如何提領該二百萬元，陳述已有不一，且上訴人與証人林億全間既有生意往來，則其二人間銀行帳戶之資金出入往來，亦屬平常，尚難以証人林億全於八十四年九月十九日曾自帳戶內領出二百萬元，而上訴人於八十四年十一月一日自其父何泉帳戶內轉帳二百萬元入証人林億全之帳戶，即遽認該二百萬元之領出及轉帳係借予被上訴人乙○○之借款，因之；証人何泉上開帳戶雖有領出現金紀錄、及與証人林億全間有該二百萬元轉存紀錄，然仍難認係上訴人與被上訴人乙○○間有系爭借款債權存在之積極事証，上訴人就其是否有交付上開金錢予被上訴人乙○○之事實，仍未盡積極舉證之責。又被上訴人丙○○○訴訟代理人於本院前審調查中，對証人林億全上開証詞，雖陳述曰不爭執，惟於本院更審中對証人林億全上開証詞，則否認為真正，並請求証人林億全應對所述提出具體資金以為証明等語（見本院重上更㈠卷第三十三頁），足見；被上訴人丙○○○仍爭執証人林億全有轉借該二百萬元予被上訴人乙○○之情事，自不得以此為被上訴人丙○○○不利之認定。
㈡上訴人主張其提出之本票七紙，係被上訴人乙○○於八十五年四月十六日簽發，
用以換回被上訴人乙○○前所簽發未兌現之支票八紙，並載明於八十五年六月二十七日之協議書內一節，本院審核該票據及協議書內容，上訴人所述上情固與協議書所載內容相符，惟被上訴人丙○○○均否認上開協議書、本票、及支票形式上及實質上之真正，經本院囑託法務部調查局、及憲兵學校就本院向台中縣大里地政事務所函調八十四年十一月二十日被上訴人間以贈與為原因移轉系爭土地契約書所附被上訴人乙○○於八十四年八月四日申請之印鑑証明書原本上之簽名，與上開協議書、本票原本上被上訴人乙○○之簽名，鑑定兩者之簽名是否相符，惟分別經該等鑑定機關以送鑑參考資料數量不足、及該印鑑証明書係複寫本等由而無法鑑定遭退回，有法務部調查局八十八年十二月二十四日（00）000000000號函、及憲兵學校八十九年一月十二日（八九）執正字第０二三七號函附卷可稽（見本院重上更㈠卷第一二五頁、一二七頁），因之；上訴人主張上開本票及協議書係被上訴人乙○○所簽署一節，即無法確認；又上開協議書究是否為上訴人與被上訴人乙○○合意簽訂，其等二人間是否確有協議書所載之借款債權存在，雖據証人即協議書之見証人馬伯熙於本院準備程序中結証稱：伊受邀去作見証．協議書內容伊看一看，問雙方有無問題，他們說沒問題，伊就簽了，至於細節部分伊不清楚，也沒有見過支票和本票，伊有問雙方有無確實借了七百九十五萬元，雙方說有，伊並未問借錢之原因、及如何借、如何還，伊也未見雙方有金錢交易等語，按証人既為該協議書之見証人，而協議書內又載明：由被上訴人乙○○交付於八十五年四月十六日簽發之本票予上訴人，以換回前所簽發未兌現之支票八紙等語，則証人馬伯熙於見証簽名時，何以未見到雙方交換上開支票及本票，又既未見雙方交換支票、本票一事，依協議書上開記載內容，該支票、本票均係雙方有無借款之重要証物，証人馬伯熙既為見証人，為避免日後雙方有爭執時，能持平起見，衡情亦應詢問雙方關於借款、及交付支票、本票之細節，以示為見証事實負責，惟証人馬伯熙均未為之，証人馬伯熙上開証詞，與吾人生活經驗有違，即難以採信。因之；上訴人主張其與被上訴人乙○○間於八十四年九月間之借款係先簽發支票，支票退票後始簽發本票，進而簽署上開協議書，上訴人對簽發支票時有無交付金錢一節，上開証人之証詞及帳戶出入明細均未能証明，已如上述，其主張被上訴人乙○○於支票退票後，再簽發之上開本票及協議書，亦無法鑑定是否為被上訴人乙○○所為，而証人馬伯熙証詞亦無足証上訴人與被上訴人乙○○間確有協議書所載之借款債權存在，則上訴人主張有借予被上訴人乙○○上開借款，即難以採信。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二
百四十四條第一項固定有明文；又行使撤銷權之人，須為債務人之債權人始足當之；再債權人依民法第二百四十四條第一項提起撤銷訴權時，應以行為之當事人為被告，其行為為單獨行為時應以債務人為被告，其行為為雙方行為時應以債務人及相對人為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應認其當事人之適格有欠缺（最高法院四十七年台上字第四十三號、二十八年上字第上字第第一七八四號判例參照）。被上訴人乙○○經合法通知雖未到庭，惟本件訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者其效力及於全體，不利益者對於全體不生效力。亦為民事訴訟法第五十六條第一項第一款所明定。被上訴人丙○○○到庭否認被上訴人乙○○有上開借款之事實，此抗辯有利於共同訴訟人即被上訴人乙○○，效力自及之，而上訴人就其主張貸予被上訴人乙○○上開金錢，此金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，上訴人就交付上開借款之事實，既未能積極舉證，則其訴請撤銷被上訴人間贈與之債權及物權行為，並訴請塗銷被上訴人丙○○○就系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記，為無理由。
㈣上訴人不能証明與被上訴人乙○○間有上開借款事實，本件之訴已無理由，則被
上訴人丙○○○以系爭土地登記名義人雖為被上訴人乙○○，惟被上訴人乙○○僅係信託登記名義人而已，被上訴人乙○○於八十五年一月間將系爭土地所有權無償移轉登記予被上訴人丙○○○，其間僅係終止信託關係一節，本院即無審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述；上訴人本於民法第二百四十四條第一項撤銷訴權法律關係，請求撤銷被上訴人間上開贈與債權及物權行為，並請求塗銷系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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