臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第二四號
上 訴 人 戊○○上 訴 人 辛○○上 訴 人 乙○○即施複代理人 癸○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 丁○○送達代收人 甲○○被上訴人 壬○○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月八日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第四四八號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，確認被上訴人壬○○○就坐落台中縣大里市○○段○○○號土地、面積一八七四平方公尺、應有部分八百分之八十一及其上建物建號一一三一、坐落台中縣大里市○○路四六之一號房屋、應有部分八百分之八十一，所設定第一順位最高限額新台幣五百萬元抵押權之抵押債權不存在。
右項之土地及建物所設定最高限額五百萬元之抵押權登記應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人庚○○、丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公同共有物之處分，及其他之權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，觀之民法第八百二十八條之規定甚明。惟公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，自消極方面言，係保全公同共有物之行為，自積極方面言，為擴張公同共有物所有權之行為，而公同共有物之權利行使，原則上固應得公同共有人全體之同意；惟已得其他公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，最高法院三十七年上字第六九三九號判例可資參照。本件坐落台中縣大里市○○段第二五七號土地、面積一八七四平方公尺、所有權應有部分八百分之八十一及其上建物即建號一一三一、門牌台中縣大里市○○路四六之一號房屋、所有權應有部分八百分之八十一（下稱系爭房地），為施天民所有，施天民於民國（下同）八十四年十月十一日死亡，系爭房地尚未辦理繼承登記，故系爭房地為施天民之全體繼承人所公同共有，施天民之繼承人，除於原審起訴，提起本件訴訟之上訴人戊○○、辛○○外，尚有己○○、丙○○○、施惠美、庚○○、丁○○等五人，此有戶籍謄本可稽（見士林地院卷第九至十三頁、發回前本院卷第一宗一○○－一○二頁），上開訴外人丙○○○、己○○二人同意上訴人提起本件訴訟，有同意書一紙附卷可稽（見發回前本院卷第一宗第一三八頁），另公同共有人之一丁○○、庚○○、施惠美，亦於最高法院發回本院後，於本院準備程序中同意追加為原告，是上訴人提起本件訴訟，業經其餘共有人一致之同意，揆諸上開判例要旨，應認上訴人提起本件訴訟，其當事人適格並無缺欠，合先敍明。
三、本件上訴人主張：上訴人係已故施天民之被繼承人，施天民生前其所有系爭房地，於八十四年五月五日為被上訴人壬○○○設定第一順位本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權，存續期間至八十九年五月四日，惟被上訴人並無借款與施天民之事實，且本件設定人施天民業已死亡，此一最高限額抵押權所擔保之債權，已確定不發生而成為不能，即所設定之抵押權已無存續之必要等情，求為確認被上訴人壬○○○就上開第一順位之最高限額抵押權之抵押債務（即債權）不存在；被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷等語。上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人壬○○○就坐落台中縣大里市○○段○○○號土地、面積一八七四平方公尺、應有部分八百分之八十一及其上建物建號一一三一、坐落台中縣大里市○○路四六之一號房屋、應有部分八百分之八十一，所設定第一順位最高限額新台幣五百萬元抵押權之抵押債權不存在。㈢右項之土地及建物所設定最高限額五百萬元之抵押權登記應予塗銷。（上訴人戊○○、辛○○於原審提起本件訴訟時，同時訴請確認謝阿敏就系爭房地所設定第二順位本金最高限額一千萬元之抵押權之抵押債權不存在及請求塗銷系爭房地所設定最高限額一千萬元之抵押權登記，此部分，業經原審、發回前本院及最高法院八十八年台上字第一四八七號判決駁回上訴人該部分之訴確定在案）。
四、被上訴人壬○○○則以：施天民係透過訴外人黃茂金向伊借貸五百萬元，先於八十四年五月五日將系爭房地設定第一順位本金最高限額五百萬元之抵押權與伊後，伊於同年五月十日、十一日分別由新莊市農會匯款五十萬元、二百二十三萬元予黃茂金轉交與施天民，施天民則開立收據一紙暨交付泰榮貿易有限公司為發票人，發票日期八十五年五月九日，面額三百萬元之支票一紙與伊；至其餘之二百萬元，伊因一時無法湊足，乃與黃茂金言商，由伊擔任出借人，然由黃茂金湊出資金交付，黃茂金遂陸續代墊予施天民一百萬元、三十九萬元、三十七萬元及二十萬元，總計為一百九十六萬元，故伊確有借款共四百九十六萬元予施天民等語資為抗辯。聲明：求為判決：（一）上訴駁回，（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張伊等之被繼承人施天民曾將系爭房地於八十四年五月五日為被上訴人壬○○○設定第一順位本金最高限額五百萬元抵押權，存續期間自設定日起五年即至八十九年五月四日止等情，業據其提出戶籍謄本、建物及土地登記簿謄本等件為證（見台灣士林地方法院八十四年度重訴字第二六五號卷九－廿四頁），並有台中縣霧峰地政事務所八十六年五月十六日八十六霧地一字第○六七八九號函所檢附之土地登記申請書二件可證（見原審卷第二四五－二五九頁）可稽，被上訴人對於上開事實亦不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張：被上訴人並無借款與施天民之事實，且本件設定人施天民業已死亡，此一最高限額抵押權所擔保之債權，已確定不發生而成為不能，即所設定之抵押權已無存續之必要，求為確認被上訴人壬○○○就上開第一順位之最高限額抵押權之抵押債務（即債權）不存在；被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷等語。被上訴人則抗辯：伊確有借款共四百九十六萬元予施天民等語，資為抗辯。是本件應審究者，厥為被上訴人壬○○○是否對於上訴人之被繼承人施天民有系爭抵押權之抵押債權存在。經查：
（一）被上訴人壬○○○抗辯伊對施天民確有四百九十六萬元之抵押債權存在，於設定第一順位最高限額五百萬元之抵押權後，伊即於八十四年五月十日、十一日分別由「世華聯合商業銀行新莊分行」、「新莊市農會」匯款五十萬元、二百二十三萬元入訴外人黃茂金帳戶，由黃茂金提出轉交與施天民，施天民則交付三百萬元之收據一紙、三百萬元之本票一張、三百萬元之支票一張經黃茂金交付與伊等語，並提出被上訴人壬○○○於八十四年五月十日由世華聯合商業銀行簿存根一紙（入帳五十萬元於黃茂金戶內）及於八十四年五月十一日由新莊市農會匯款二百二十三萬元入黃茂金之匯款回單一紙為證（見原審卷三一頁正反面及發回前本院卷第一宗第二○六頁）。另由世華聯合商業銀行民權分行於八十六年十月二日世銀民權字第○七二號函所檢送該行存戶黃茂金帳號00000000000於八十四年五月十日、十一日、十六日往來明細資料中（見同上卷第八九－九○頁）確有於八十四年五月十日、十一日分別入款五十萬元、二百二十三萬元之記載，堪認被上訴人壬○○○有於八十四年五月十日、十一日共入帳黃茂金戶內二百七十三萬元之事實。
（二）被上訴人壬○○○雖有於八十四年五月十日、十一日分別將五十萬元，二百二十三萬元（合計二百七十三萬元）轉入及匯入黃茂金帳戶內；被上訴人壬○○○於原審八十五年十月四日言詞辯論意旨狀復主張：「查五月十一日被告匯款至黃茂金戶頭，五月十六日黃君（即黃茂金）則由戶頭領出三百九十八萬元，三百萬（元）部分交予施天民，此已於證四中明載」云云（見原審卷第二一二頁）；而壬○○○於原審所提出訴外人黃茂金在世華聯合商業銀行民權分行00000000000帳號之活期儲蓄存款存摺內固亦有記載：「84/05/162807 TP 3,980,000.00」之該筆資料（見原審卷第三四頁正、反面）；然經本院函查該筆款項係何含意，據世華聯合商業銀行民權分行於八十七年二月二十五日以世銀民權字第○一一號函復以：「說明：㈠略㈡：：：ＴＰ係指轉帳支出。㈢經查黃茂金於八十四年五月十六日自其活期儲蓄存款帳戶00000000000轉出三佰九十八萬元再匯款至台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶，相關資料如附件：：：」等語，有該函及附件可稽（見發回前本院卷第一宗第二○七、二○八頁），而李華妮係黃茂金之妻，已據證人黃茂金結證在卷（見發回前本院卷第二宗第八五頁）。另證人黃茂金於本院審理中先後證稱：「壬○○○借錢給施天民，第一筆是三百萬元，錢先匯入我的帳戶，我再將錢交給施天民，然後塗銷以前施天民設定給別人之第一順位抵押權：：：」、「壬○○○與施天民間並不熟識，他們只講過電話，沒有見過面，雙方都是我很好的朋友，第一次借款是三百萬元，壬○○○只匯給我二百七十多萬元，這是因為要預扣半年的利息，我便將這二百七十多萬元現金帶著到代書那裏交給施天民」各等語（見發回前本院卷第二宗第二五頁、八二頁反面、八三頁）。然由上開證人黃茂金之存摺觀之，其於八十四年五月十日、十一日收到被上訴人壬○○○之五十萬元、二百二十三萬元之後，其於八十四年五月十六日以ＴＰ轉帳三百九十八萬元匯款入黃茂金之妻李華妮在台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶內，已如前述，則被上訴人壬○○○在原審所稱黃茂金自其帳戶於八十四年五月十六日提領三百九十八萬元，將其中之三百萬元交給施天民云云乙節，已與前開資料不符，不足採信。且由黃茂金上開帳戶資料，亦無其於被上訴人壬○○○匯款入其帳戶內，有另筆三百萬元或二百七十多萬元之現金提領之資料，更遑論有交付施天民之證明。又施天民所有系爭房地先前設定與訴外人張秀燕，亦於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記，有土地登記簿謄本可稽（見士林地院八十四年度重訴字第二六五號卷十八頁），亦早於壬○○○於八十四年五月十日、十一日匯款或轉入黃茂金帳戶之前。從而，證人黃茂金上開證言所稱伊收到壬○○○所匯之三百萬元或二百七十三萬元後，即將該三百萬元或二百七十多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權等語，不足採信。
（三）被上訴人壬○○○雖又主張其持有施天民之三百萬元收據一張及泰榮貿易有限公司（下稱泰榮公司、法定代理人施天民）三百萬元之支票一張及施天民所開具之三百萬元本票一張，足證施天民確有收到黃茂金所轉交付與三百萬元之事實云云（見發回前本院卷第一宗第二○一頁反面、第二○三頁），並提出三百萬元之收據一張、三百萬元之支票一張及三百萬元之本票一張為證（見原審卷第三二頁、三三頁及本院所調台灣台中地方法院八十六年度拍字第三二九三號壬○○○、戊○○等間拍賣抵押物卷第九頁），而上訴人則否認上開借據、本票、支票係施天民所簽發，且稱係被偽造等語，經查，上訴人壬○○○並不能舉證證明該收據、支票、本票確係施天民所簽發。次查該收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自三個人之筆跡；再就該三百萬元之收據（見原審卷第三二頁）內容係載：「茲收到壬○○○付給本人施天民新台幣叁佰萬元整，當面點清、收取無訛，特立此據，以茲證明。立據人施天民（其下蓋施天民印章）身分證：：：住址：：：中華民國捌拾肆年伍月拾日」，然由證人黃茂金之證言，被上訴人壬○○○與施天民彼此不識，且未見過面等語，又被上訴人壬○○○與證人黃茂金自原審迄今均無主張或證言被上訴人壬○○○確於八十四年五月十日當施天民之面將三百萬元點交與施天民之事實，從而該張八十四年五月十日立據人施天民之三百萬元借據所載之內容即非真實，不足作為被上訴人壬○○○或中間人黃茂金有將三百萬元交與施天民為借貸之情事，洵堪認定。
（四）證人黃茂金於發回前本院受命法官於八十七年九月十八日下午準備程序期日時到庭作證時持一張字條，經本院受命法官命其提出，發現該字條寫著「借款單、出借人壬○○○、茲借予黃茂金先生貳佰柒拾柒萬伍仟元整，黃茂金預定於年月日以前歸還，特立此據為憑。立據人：黃茂金、中華民國年月日。」再書：「施天民向本人壬○○○借款，因本人一時湊不足，乃請黃先生代墊壹佰萬元，雙方決定原十二月底還錢之金額改成壹佰柒拾柒萬伍千元正年８月日壬○○○、游本Ｗ／２代」，又書：「施天民向本人借款由黃先生代墊金額柒拾陸萬元正十二月底還本人壹佰零壹萬伍仟元正即可年９月日壬○○○（並蓋有印文）游本Ｗ／２代」，另又書稱：「黃茂金代墊金額貳拾萬元整，只要再還捌拾壹萬伍仟元整即可。年９月日壬○○○、游本Ｗ／２代」等字，有該借款單一紙附卷可稽（見發回前本院卷第二宗一○○頁，原本附於發回前本院卷第二宗證物袋中）是由該借款單所載之文義觀之，被上訴人壬○○○之二百七十七萬五千元係貸與黃茂金，而黃茂金並無將該二百七十七萬餘元以壬○○○之名義貸與施天民，否則，黃茂金又何需寫該借款單，並承認是項債務之存在。復就前開之八十五年五月九日之泰榮公司（法定代理人施天民）三百萬元支票及八十四年五月十日發票人施天民之叁佰萬元本票（見原審卷第三三頁、前開拍賣抵押物事件卷第七頁），其上發票日期八十五年五月九日、五月十日均在被上訴人壬○○○於八十四年五月十日、十一日分別轉入款五十萬元、匯款二百二十三萬與黃茂金之前，且票據為無因證券，被上訴人壬○○○持有該票據之原因姑且不論，被上訴人壬○○○迄無法證明上開施天民之三百萬元本票、支票簽發時或簽發之後，被上訴人壬○○○抑或中間人黃茂金確實有將三百萬元貸與施天民之事實。從而，該等三百萬元之收據、本票、支票均不足作為系爭抵押權所擔保之債權證明，應無疑義。
（五）被上訴人壬○○○復主張伊經黃茂金之手借予施天民共四百九十六萬元，除前開三百萬元外，其餘之一百九十六萬元（或有時主張二百萬元），因伊一時無法湊足，乃與黃茂金言商，由伊擔任出借人，而由黃茂金湊出資金交付施天民，黃茂金遂於八十四年八月二十四日提領現金一百萬元予施天民，由施天民交付一百萬元本票一張（發票日八十四年七月二十日、到期日八十四年九月十九日）及面額分別為三十萬元、三十萬元、四十萬元之支票三張（發票日均為八十四年九月十九日）；黃茂金又於八十四年九月五日提領現金三十九萬元交付施天民，而施天民則交付三十九萬元之本票一張（發票日為八十四年八月二十五日，到期日為八十四年九月十五日），及交付面額分別為二十萬元、十九萬元之支票二紙（發票日均為八十四年九月十五日）；黃茂金又於八十四年九月十二日提領現金交付三十七萬元予施天民，施天民則交付面額三十七萬元之本票一紙（發票日八十四年九月七日，到期日為八十四年十月三日），及交付面額分別為二十萬元、十七萬元之本票二紙（發票日均為八十四年十月三日）；又黃茂金於八十四年九月二十一日提領現金二十萬元予施天民，施天民則交付二十萬元之本票（發票日為八十四年九月二十日，到期日八十四年十月五日），及面額分別為十萬元、十萬元（發票日均為八十四年十月五日）之支票二張等語（見發回前本院卷第一宗第廿八頁正反面、二○一－二○三頁），並提出施天民為發票人之一○○萬元、三九萬元、三七萬元、二十萬元之本票四張及泰榮公司之支票九張（面額合計為一九六萬元）為證（見原審卷第二八頁正、反面、第三六－四二頁，發回前本院卷第一宗第二○二、二○三頁）。上訴人則否認被上訴人壬○○○上開四張本票（合計面額一九六萬元）及九張支票（合計面額亦一九六萬元）之真正。經查，被上訴人壬○○○所持有上開四張本票及九張支票均係證人黃茂金交付與被上訴人壬○○○等情，已據證人黃茂金結證在卷（見發回前本院卷第二宗第二五頁正、反面、八三頁），被上訴人壬○○○除其曾於八十四年五月十日、十一日轉入或匯入五十萬元、二二三萬元入黃茂金之帳戶外，其於原審及本院審理中均無主張有再匯款共一百九十六萬元予黃茂金轉給施天民。亦無提出再匯款一百九十六萬元予黃茂金之證明。且由證人黃茂金上開借款單所載以觀，被上訴人壬○○○亦無再匯款一百九十六萬元託黃茂金轉給施天民之事實，從而，證人黃茂金於本院中所證：「第二筆共是一百九十六萬元，分四、五次來借，錢也是先匯進我帳戶，我再交給施天民，每次我都有將錢交給施天民，交錢給他時，他有時也會包個紅包給我，我將錢交給施天民時，他都有開票給我，我再將票交給壬○○○，因為我常向壬○○○借錢，所以有時是我先墊錢給施天民」等語（見發回前本院卷第二宗第二五頁正、反面）並非真實，不足憑採。
（六）被上訴人嗣於發回本院之準備程序，再聲請訊問辦理系爭房地抵押權登記之代書馬東生為證。證人馬東生並證述：「（問：坐落台中縣大里市○○路四六之一號房地之塗銷抵押權及設定抵押權登記等是否你去辦理的？）是我辦的，是施天民委託我去辦的，本件是我自己去辦的，相關文件也是施天民拿給我的，我與黃茂金是同事，我們是成為企管有限公司的同事，公司營業性質是作企業管理方面的，我在公司是代書，黃茂金他是公司的經理。我與施天民原本不認識，是辦了這個案子才認識的，施天民他不是直接找我辦的，他是與成為公司的老闆有認識，是老闆叫我去接這個案子的。我們公司就是代理人家辦理這些手續的。這個案子是由我代理的，黃茂金是複代理人，他代理壬○○○的部分，施天民交文件給我時，他說大里那裡有不動產，不動產的手續也是我幫他辦的，他與壬○○○之間的借款我沒有經手，但是我有參與，施天民拿支票來跟公司調錢，錢是由壬○○○透過黃茂金拿給施天民的，我想應該是這樣的，他們之間的借款交付我有看到公司拿現金交給施天民。」「（問：抵押貸款的錢是誰拿給施天民的？）是黃茂金拿給施天民的，至於是何時拿的因為時間已經很久了所以我要想一下，當時黃茂金、施天民和我有在場，交給施天民兩、三次，每次的金額不等，有一次施天民、黃茂金和我帶二百萬元到辦理第一順位的陽明代書那裡去還錢，錢是黃茂金拿的，二百萬元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付的，交付多少金額因為時間太久了，我記不得了」「（問：你有無見過壬○○○？）沒有。」「（問：壬○○○是否為金主？）我沒見過壬○○○，黃茂金是壬○○○的代理人，壬○○○並不用出面，錢都是由壬○○○出的，施天民是先向公司調錢，因為他與壬○○○也不認識，設定給壬○○○是因為錢是壬○○○提供的，至於設定給壬○○○是公司的意思也是壬○○○的意思。」「（問：施天民收到款項時有無憑證？）他當場收到錢都會開借條及票據。」等語（見發回後本院卷第一七九至一八二頁）。綜觀證人馬東生上開證述，有關塗銷之前施天民設定與訴外人張秀燕之抵押權之借款，證人馬東生係證述：「．．．有一次施天民、黃茂金和我帶二百萬元到辦理第一順位的陽明代書那裡去還錢，錢是黃茂金拿的，二百萬元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付的．．．」云云，核與證人黃茂金證稱：伊收到壬○○○所匯之三百萬元或二百七十三萬元後，即將該三百萬元或二百七十多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權」等語不符；且施天民所有系爭房地先前設定與訴外人張秀燕，係於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記，亦早於壬○○○於八十四年五月十日、十一日匯款或轉入黃茂金帳戶之前。又證人馬東生雖證述施天民收到款項時，都會當場開具借條及票據云云；惟查被上訴人所提出施天民所交付之收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自三個人之筆跡；其中八十四年五月十日發票人施天民之叁佰萬元本票，其上發票日期八十五年五月九日、五月十日均在被上訴人壬○○○於八十四年五月十日、十一日分別轉入款五十萬元、匯款二百二十三萬與黃茂金之前，已如上述；足徵，證人馬東生上開證言，不足採信。且依證人馬東生所證述，施天民係向證人馬東生及黃茂金所任職之成為企管有限公司借款，並由成為企管有限公司將款項交由施天民；是證人上開證述縱認屬實，則借貸關係之債權債務主體，應為施天民與成為企管有限公司，而非施天民與被上訴人。證人馬東生雖另證述公司交付與施天民之款項，係壬○○○透過黃茂金拿給施天民云云；惟查證人亦證述伊不認識被上訴人，也未見過被上訴人，則其何以知悉成為公司交付與施天民之款項，係壬○○○透過黃茂金拿給施天民？且被上訴人抗辯伊係經由黃茂金將借款交付施天民，委無足採，已如上述；是證人馬東生之證述，實不足為被上訴人與施天民間有系爭抵押借款存在之證明。
（七）綜上，本件被上訴人壬○○○於八十四年五月十日、十一日共轉入及匯入款項二百七十八萬元予訴外人黃茂金，黃茂金並無將該款以被上訴人壬○○○名義貸與施天民，該二百七十八萬純係被上訴人壬○○○與黃茂金二人間之借貸關係。其後，被上訴人壬○○○亦無匯款一百九十六萬元予黃茂金使轉交予施天民情事，雖黃茂金交付與被上訴人壬○○○四張發票人施天民之本票（面額合計一九六萬元）及九張泰榮公司之支票（面額合計為一九六萬元），惟該等本票、支票均屬無因證券，均不足以證明黃茂金確有將一百九十六萬元以被上訴人壬○○○名義貸與施天民並交給施天民。而黃茂金上開帳戶於八十四年八月二十四日提領現金一百十萬元、九月五日提領現金九十萬五千元、九月十三日提領五十五萬元、九月二十一日提領二十萬元（見發回前本院卷第一宗第一七
六、一七七頁），僅能證明黃茂金有於各該日提領該等現金之事實，而不能證明黃茂金提領現金後以被上訴人壬○○○名義借貸與施天民，被上訴人壬○○○抗辯黃茂金於八十四年八月廿四日、九月五日、九月十二日、九月二十一日自提領之現金中交付一百萬元、卅九萬元、卅七萬元、二十萬元予施天民云云（見發回前本院卷第一宗第二○三頁），核與前開發票人施天民之四張本票發票日及九張泰榮公司支票之發票日期無一脗合（見同上卷頁），益見其主張不足憑採。
七、綜上所述，本件上訴人之被繼承人施天民就系爭房地為被上訴人壬○○○設定第一順位最高限額五百萬元之抵押權，因被上訴人壬○○○主張該抵押權所擔保之債權金額共四百九十六萬元並不存在，已如上述；而施天民已於八十四年十月十一日死亡，有診斷證明書可稽（見原審卷七九頁），該第一順位抵押權之存續期間，業已於八十九年五月四日屆滿，而施天民已死亡，已不能向抵押權人為借貸之行為，則系爭第一順位之抵押權所擔保之債權並無發生，抵押權即無存在之必要。從而，上訴人訴請確認被上訴人壬○○○就系爭房地之第一順位最高限額五百萬元之抵押權之抵押債務（即抵押債權）不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，於法洵屬有據，應予准許，此部分原審判決駁回上訴人之請求，尚有未合，上訴論旨，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二、三項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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