臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第二十七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十五日臺灣臺中地方法院八十六年訴字第八四八號第一審判決提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國八十六年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將訴外人吳美瑩為發票人，台中區中小企業銀行為付款人，面額新台幣二千萬元，發票日為民國八十六年三月二日，票號ＳＤＲＡ４０２７２４之支票乙紙返還上訴人。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬元供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人所提出之錄音帶雖係在兩造簽約後，即民國（下同）八十六年三月五日所錄製，此係因同月二日兩造簽約後，上訴人公司經理林敬堅於簽約第三天即同月四日下午至范達榕建築師事務所拿取建照影本、平面草圖等資料回公司後，上訴人始發現建造執照係在系爭涼傘樹段八四之七四地號土地容積率實施後才領照；上訴人隨即於同月五日至被上訴人家中找被上訴人理論，並當場錄音；在談話中，被上訴人確實承認有告訴上訴人在實施容積率前搶到建照等語。
（二）上訴人係以二億二千萬元，及依約另負擔二分之一增值稅，向被上訴人購買系爭三筆土地。而依鈞院向台中縣稅捐稽徵大屯分處查詢結果，系爭土地於八十六年三月移轉之土地增值稅共計為新台幣（下同）一千八百八十三萬四千零四十七元，上訴人負擔二分之一為九百四十一萬七千零二十三元五角，故上訴人購買系爭土地之價格總計二億二千九百四十一萬七千零二十三元五角。而被上訴人於同年十月將系爭三筆土地賣予美村建設股份有限公司（下稱美村建設公司）時，則不敢再佯稱於實施容積率之前，搶到建照之事；故而美村建設以二億零三百萬元之價格向被上訴人買受，土地增值稅尚由被上訴人負擔。二者之買賣時間雖相差半年餘，土地市價漲跌起伏不大，土地公告現值尚且調高，依台中縣稅捐稽徵處大屯分處之估算，被上訴人售予美村建設公司應繳納之土地增值稅為二千三百八十二萬三千五百三十五元，被上訴人負擔之土地增值稅則增加。兩者相較之後，若以被上訴實際所得來看，相差三千一百四十萬六千五百一十一元五角（被上訴人售予上訴人，其實得二二○，○○○，○○○元減其負擔二分之一土地增值稅九，四一七，○二三元五角，等於二一○，五八二，九七六元五角，而被上訴人售予美村建設公司其實得為二○三，○○○，○○○元減其負擔之土地增值稅二三，八二三，五三五元等於一七九，一七六，四六五元）。如以上訴人向被上訴人購買與美村建設公司向被上訴人購買之實際支出計算，上訴人多支出二千六百四十一萬七千零二十三元五角，由是可知，被上訴人為賺取更多之利潤，才對上訴人謊稱係於實施容積率之前搶到建照，使上訴人陷於錯誤，而與之訂約，其有詐欺情事，至為明確。
（三）本件契約第十一條之約定為：「甲（即上訴人）如違約不願承買，或不履行按約分期付交價款時，或因可歸責於甲之事由，致不能按約付交價款時，不待催告，願將已付定金全部給乙（即被上訴人）沒收作為違約金，土地及房屋任由乙另售他人，而甲不得異議，並願放棄先訴抗辯權」。由此條文觀之，此應是約定上訴人有遲延給付價款之情形時，被上訴人得不定相當期限催告履行，被上訴人得行使解除權後，將土地另售他人。此條約定之文義，如參酌民法第二百二十九條、第二百五十四條之規定，即可明瞭，並非關於「解除條件」之約定，而是買方遲延給付時，賣方得不定相當期限催告履行，即得解除契約，故如賣方要將土地售予他人，仍須有解除契約之意思表示始可。又被上訴人提出之存證信函，並無解除契約之意思表示，故可認上訴人行使撤銷權以前，兩造契約尚未解除。
（四）依民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任」，故上開契約第十一條，尚有民法第二百三十條之適用，即如非可歸責於上訴人之事由，而不願承買或不依約交付價款時，上訴人尚不負遲延責任，從而被上訴人也不得行使解除權。而本件上訴人於八十六年三月二日訂約時，已給付二千萬元及二百萬之支票各一紙，作為定金之給付，二百萬元之支票已兌現，因於同月四日發現有受詐欺之情事，二千萬元之支票始未兌付，故上訴人未兌付支票，即無可歸責之事由，上開契約第十一條所約定之情事則未發生，被上訴人也不得解除契約，是以並不生無契約可資撤銷之情形。
三、證據：除引用原審立證方法外，另提出土地登記簿影本三件、買賣契約書一件、地籍圖謄本二件、囑託塗銷查封登記函一件為證，並聲請訊問證人鍾尹堂、范達榕、王瑞男。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）雖證人巫來發稱：「乙○○與甲○○談買賣土地時，我並不在場‧‧‧，我只是介紹而已‧‧」、「我沒有注意到，也沒有要求被上訴人帶何資料來談」等語，上訴人因是主張「巫來發只是單純介紹人而已，並沒有要求對造拿什麼東西」云云。惟衡諸常情，土地買賣之介紹人，無不要求地主提供建照、設計圖、地籍圖供買主判斷土地之利益，並介入買賣雙方洽談價格，即議價或殺價，拉近買賣雙方條件之差距，促使成交。且被上訴人嗣後將系爭土地出售予信和建設公司、美村建設公司，仲介人林進來、何易澄均有交付建造之設計圖、謄本、地籍圖等土地相關資料，供買主美村建設研判購地意願，是被上訴人當初與上訴人談買賣，亦是如此，焉有未提供建照、設計圖之理？上訴人又稱：「我們是以地籍圖來談」，說詞更不足信。蓋地籍圖任何人均可輕易從地政機關取得，被上訴人何需提供上訴人可輕易取得之地籍圖？是以，巫來發之證詞容不足信。本件上訴人在洽談土地買賣、閱覽相關土地資料後訂約，被上訴人何來詐欺？且上訴人係將土地容積率與地下室容積率混為一談，實際上被上訴人係向上訴人稱該建照在實施地下室容積率前即已領得。
（二）當時談本件買賣在場之張長埼亦證稱：「至於土地容積率的問題，並沒有談到，也沒有談到買賣相關細節‧‧買賣價金是總價，沒有講到各地段的單價，也沒有講到容積率的事」，核與原審證人張芳惠（兩造簽約之承辦代書）所稱：「契約的當時兩方均沒談到容積率的問題」之詞相符，自足可信。即便上訴人之證人巫來發亦自承「（之前雙方，有無談到容積率的事？）這我也不知道」。是以，上訴人以容積率之問題大作文章，認為被上訴人有向伊告知實施容積率前搶到照，才簽約云云，與事實不合甚明。
（三）上訴人委請建築師王瑞男如何規劃所買系爭土地，係上訴人之內部問題，非被上訴人所可左右。又，大里地區已實施容積率乃眾所周知之事，只要自行稍加查證，即可得知，遑論專業之建築師及土地投資者；是以，上訴人串通王瑞男作證所稱：是以未實施容積率條件下去規劃利潤云云，顯屬虛偽，不能盡信。況且，上訴人買受系爭土地前，曾在忠明南路與復興路交接口蓋有一棟十六層大樓。依上訴人取得土地蓋大樓之經驗，對買地如何規劃土地並獲取如何之利潤，知之甚詳；再本件買賣價金高達上億元，簽約不得不慎。依此，經驗甚佳之上訴人豈會受騙。
（四）上訴人之土地若於八十六年三月出售移轉，可適用八十五年七月之公告現值，而於八十六年十一月移轉，即須適用八十六年七月之公告現值，期間稅費負擔差異四百九十九萬二千一百八十八元。被上訴人一夜間被美村建設殺價七百萬元，又多負擔上開土地增值稅，實因當時被上訴人出售系爭土地唯一的考量，係為解救經濟危機，以不失信於另案購屋客戶所致。
（五）依本件買賣契約第十一條約定之文義觀之，該條所謂「倘上訴人有違約不願承買，或不依約或因可歸責於上訴人之事由，不能按期繳交價款之情形時，被上訴人即得不待催告沒收已付定金，作為違約金，並將房地轉售他人」，顯為關於「解除條件」之約定，於條件成就時，契約即失其效力，無待被上訴人另為解除契約之意思表示，至為明灼。又同契約第三條約定，上訴人應於八十六年三月二日契約成立時給付被上訴人定金二千二百萬元，上訴人係交付面額二百萬元及二千萬元支票各一紙與被上訴人以為定金，除二百萬元支票兌現外，二千萬元支票於同年月五日提示則遭退票。是以，前開契約第十一條之約定為解除條件，該條件並因上訴人交付之支票退票而成就，則被上訴人自得主張因上訴人未依約給付期款，已於八十六年三月七日致函上訴人「表明依前開契約第十一條約定」處置，衡諸社會交易觀念，該函實含有解除契約意義之文字在內，足生解約效力。從而，上訴人於同年月十七日為撤銷系爭買賣之意思表示時，已無契約可撤銷，上訴人主張撤銷契約，請求返還定金，核無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提存證信函回執影本乙件、設計圖影本乙件、地價謄本影本二件、建照設計申請書影本乙件、申報開工核准通知書影本乙件、廣告單影本乙件、地籍圖謄本乙件、買賣契約書影本乙件、土地登記簿影本乙件、支付命令影本二件為證，並聲請訊問證人張長崎、巫來發、何易澄、林進來。
丙、本院依職權函台中縣稅捐稽徵處大屯分處，查詢系爭土地若於八十六年三月間，或同年十月間，依當時之公告現值，各應課徵增值稅為若干。
理 由
一、本件上訴人主張被上訴人於八十五年十二月間，欲將其所有坐落台中縣大里市○○○段八四之七四地號、同市○○段○○○○號及同段一二一地號等三筆土地（以下簡稱系爭土地）出售予上訴人，兩造並於八十六年三月二日簽訂買賣契約，被上訴人明知系爭大里市○○○段八四之七四地號土地於實施容積率後始請領建造執照，竟於簽約前向上訴人表示系爭該筆土地之建造執照已於實施容積率前請領完竣，致上訴人誤信為真，就系爭涼傘樹段八四之七四地號土地，即以每坪三十一萬元之價格，其餘二筆土地係重劃地，則以每坪約十二萬元之價格，總價為二億二千萬元，向被上訴人買受，並交付定金二千二百萬元。嗣上訴人發見，系爭涼傘樹段八四之七四地號土地於八十年八月二十四日已實施容積率，而被上訴人於八十二年八月間才請領建造執照，上訴人不甘受騙，隨即於八十六年三月五日與被上訴人磋商，被上訴人也承認上情，是上訴人係受被上訴人詐欺，陷於錯誤，而與被上訴人簽訂本件買賣契約，因此於八十六年三月十七日撤銷該土地之買賣，並請求返還定金，然而迄今被上訴人仍置之不理，爰本於民法第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項規定請求被上訴人返還定金等語。
被上訴人則以：本件上訴人向被上訴人買受系爭土地，被上訴人並未特別表示系爭涼傘樹段八四之七四地號土地於實施容積率前已請領建造執照，上訴人復未能舉證證明被上訴人有此行為，被上訴人出賣系爭土地，並無詐欺情事，上訴人撤銷本件買賣契約，並請求被上訴人返還定金並無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人於八十五年十二月間，欲將其所有系爭土地出售予上訴人，兩造並於八十六年三月二日成立系爭土地之買賣契約，約定總價為二億二千萬元，上訴人並交付支票二紙面額共二千二百萬元作為定金（包括二百萬元支票一紙已兌現，以及主文第三項所示，面額為二千萬元之支票一紙，且該支票目前仍在被上訴人持有中）；又系爭涼傘樹段八四之七四地號土地係於八十年八月二十四日即經政府發布公告實施容積率，而被上訴人建造執照之領得日期為八十二年八月，為實施容積率之後等事實，皆為被上訴人所自認，復有上訴人提出之不動產買賣契約書影本、台中縣歷年發佈實施容積率之地區實施概況表影本、建造執照影本附卷可稽（分見原審卷第九頁、第五四頁、第六六頁），自堪信為真實。
三、按因被詐欺或被脅迫者，表意人得撤銷意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。是以本件所首應審酌者，即被上訴人於簽約前，是否確有向上訴人諉稱系爭涼傘樹段之土地於實施容積率前，已搶得建照，致上訴人陷於錯誤，方訂立系爭契約。經查：
（一）依上訴人所提出之錄音帶，係兩造於八十六年三月二日訂約後，於同月五日在被上訴人家中商談之內容，而其對話內容經上訴人於原審提出譯文一份可稽（見原審卷第十四頁以下），復經本院於準備程序時當庭勘驗，與譯文內容相符（見本院卷第四五頁筆錄），而就上訴人提出之譯文內容，被上訴人亦不爭執。經核其中即稱：「王（即上訴人）：昨天你說薛建築師邀你在實施容積率前來搶照，昨天你也這麼說」，「吳太太（吳太太即被上訴人）：對」，「王：昨天問你，你也說沒有實施容積率，我打電話給薛建築師，你也趕快打給他」，「吳：對，確認一下」‧‧‧「吳：現在如果是實施容積率以後才請的執照，就變成有實施容積率，這和未實施容積率這之間的差距，你預期的利潤是以未實施的容積率來計算」，「王：那當然」，「吳：然是這樣的話，那我之前給你的資料，你沒有看到嗎？你如果早問我的話，我會早點回答你」，「王：你根本沒有給我，你可能有帶，但是我們都沒有談到這些，你只是一直強調這個建照是在未實施容積率前搶照的，你還記得嗎？」「吳：我了解，我有說過」‧‧‧，「王：‧‧之前我問過薛建一，他祇是說有建照，而且你也一直強調是實施容積率前的，我們做這一行當然大家都知道有實施容積率，和未實施容積率相差很多，而你一直都告訴我是未實施容積率前。」「吳：是‧‧‧」，「王：前天的電話，你記得，薛建一說你欠他錢一些事情，你還特別講到說，薛建一邀你在實施容積率前把建照申請起來，這個你有沒有說過？」「吳：有，沒錯，我有說這個‧‧‧」，「王：二、三個月前你到我那裡，你一直強調說你弟弟以前曾在我公司上班，大家好像是自己人一般，我是在這樣的情形之下，也把你們當做自己人，所以就不疑有他，我對這件事一直認為，這建照是未施容積率的建照，所以就沒有防人之心，我也稱你為大姊，在這樣心情下，我認為自己是陷入你的圈套」，「吳：那你打算怎麼辦，從簽約之後我已經有自己的財務規劃，這其中的差距，是你預期利潤的關係」，「王：事實上我們有提到容積率的問題，因為你弟弟以前也在我們公司上班，基於這樣的情誼，我就認為沒有再求證的必要，這整個過程就是這樣，而事實上你也說在搶容積率前，這你確實有講」，「吳：對，我有講」。從以上對話，已足認上訴人所主張被上訴人於簽約前之八十五年十二月間第一次會面時，有告知上訴人系爭涼傘樹段八四之七四地號土地於實施容積率前有搶到建照，並且被上訴人還一再強調此事，方使上訴人陷於錯誤，而以二億二千萬元的價金及由上訴人負擔增值稅二分之一之條件，向被上訴人買受系爭土地乙節，應屬可採。
（二）證人林敬堅於原審亦證稱：「當初我未拿到建照及設計藍圖，一般土地買賣均應有這些資料，但因仲介者為被告（被上訴人）之弟，其曾受僱於原告（上訴人）原告完全相信其講的話因而沒拿這些資料，簽約後第三天，我有到豐原范達榕建築師處拿這些建照資料，資料拿回來交建築師，才發現是在容積率實施後才取到照的」等語（見原審卷七五頁）。證人王瑞男建築師於原審亦證稱：「我是在八十五年十二月底原告（即上訴人）傳真給我地籍圖時知道要購買土地之事，當時地籍圖包括涼傘樹段及大仁段之地號土地，我直覺反應有實施容積率了，我馬上電告原告，當時原告很堅決的表示地主有告訴他，這在未實施容積率前已搶到執照了，我就以未實施容積來評估涼傘樹段」等語。證人即介紹人巫來發則證稱：「我有到過被告家一次，是簽約後過幾天的白天，當場有被告弟弟，被告當時有講到容積率的問題，她說國光路的土地以前就搶到建照了，是原告（上訴人）向被告（被上訴人）說有搶到執照了嗎？被告說有。」等語（原審卷五二頁）。又，證人巫來發所證稱：被告就容積率的問題說「以前」就搶到建照一語，參諸前揭兩造在錄音帶之對話內容，亦可知被告所稱之「以前」係指在容積率實施以前之謂。是更可見此為被上訴人簽約前一貫之說詞，被上訴人明知未於實施容積率前搶到建照，卻向上訴人表示有搶到建照，其以不實事項使上訴人陷於錯誤而為買賣之意思表示，殆可認定。至於證人張長崎於本院準備程序時證稱於第一次和被上訴人，到上訴人位於台中市工業區的辦公室談買賣事宜時，並沒有談到容積率的問題云云（見本院卷第七二頁），不僅與上揭事證相違，且參諸證人張長崎與被上訴人為姊弟至親之關係，為證人張長崎所自承（見本院卷七一頁），是其上開證言，當不足採。
（三）被上訴人於原審時，皆是否認於簽約前有談到容積率問題，並稱係同年三月以後才有談到。然而，於本院審理並勘驗上開錄音帶後時，方又改稱其於八十五年十二月間與上訴人第一次會面時所提及之「容積率」實係指地下實施容積率而言，並且系爭建造執照確實係在八十二年全國實施地下容積率前所領得云云。然其所言前後不一，已可見均係推諉之詞，當不足採。況且，證人王瑞男建築師於本院準備程序時亦證稱：「涼傘樹段若未實施容積率的話，每地坪可以蓋樓地板五至六坪，實施容積率後，約有二點四坪，所以規劃為大樓的話，比較不符合投資報酬率」，「（涼傘樹段土地之地面上實施容積率與實施地下容積率其利潤有無區別？）其實以地下室來講其差別並不大，因為地下室它比較沒有辦法讓人申請合法建築物使用，其用途有限，所以一般而言地下室通常配合停車空間的法規要求數量來設置剛好就好了，且地下室的開發成本很高，若地下一樓有符合法規需求提供停車空間出來，就不可能考慮開發地下二樓，因為增加地下一層的話就建築成本而言會增高，就增加地下室用途而言，在市場上是不被認同購買的，所以對地下室的開發，一般來講是不高的，通常只能作停車空間，而不能做建築空間，所以有實施地下室容積率對於建築利潤本身而言，其影響並不大」等語，更足見系爭涼傘樹段八四之七四地號土地是否於實施地上容積率之前搶到建照，在建築面積及銷售利潤上，方有差異可言。而從兩造於上開錄音帶之陳述：「吳：現在如果是實施容積率以後才請的執照，就變成有實施容積率，這和未實施容積率這之間的差距，你預期的利潤是以未實施的容積率來計算」，「王：那當然」‧‧‧「王：你根本沒有給我，你可能有帶，但是我們都沒有談到這些，你只是一直強調這個建照是在未實施容積率前搶照的，你還記得嗎？」「吳：我了解，我有說過」‧‧‧，「王：‧‧之前我問過薛建一，他祇是說有建照，而且你也一直強調是實施容積率前的，我們做這一行當然大家都知道有實施容積率，和未實施容積率相差很多，而你一直都告訴我是未實施容積率前。」「吳：是‧‧‧」，可見兩造所討論之「容積率」已明確是指該系爭建照仍應受其限制，並且會使投資利益相差很多之「地面上容積率」而言，而與所謂「地下容積率」無涉，被上訴人此一辯解，實無足取。
（四）證人即承辦代書張芳惠雖於原審時證稱：「契約（簽約）的當時兩方均沒有談到容積率的問題」（見原審卷第四０頁）。然本件被上訴人既已於雙方簽約之前第一次會面時，即已對上訴人一再表示系爭土地之建照係在實施容積率管制前請領完竣，並使上訴人誤信為真，而向被上訴人買受系爭土地，已如上述，是故縱或於雙方八十六年三月二日簽訂契約時，未提及容積率之事，然亦與本院上開認定無涉。
四、本件上訴人係以二億二千萬元，並另負擔二分之一增值稅，向被上訴人購買系爭三筆土地，此有上開兩造間契約書第二條、第十條之約定可稽。而經本院向台中縣稅捐稽徵大屯分處查詢結果，系爭土地於八十六年三月移轉之土地增值稅共計為一千八百八十三萬四千零四十七元（見本院卷第一０八頁以下），是上訴人及被上訴人各負擔二分之一，則各為九百四十一萬七千零二十三元五角，故被上訴人賣予上訴人系爭土地，實際所得為二億一千零五十八萬二千九百七十六元五角，而上訴人購買系爭土地，則共付出計二億二千九百四十一萬七千零二十三元五角。再被上訴人復於八十六年十月將系爭三筆土地賣予美村建設公司時，則係以二億零三百萬元之價額成交，且土地增值稅由被上訴人負擔，此復有買賣契約一紙在卷可考（見前審卷第五八頁至六五頁）；若依台中縣稅捐稽徵處大屯分處之估算，被上訴人售予美村建設公司應繳納之土地增值稅為二千三百八十二萬三千五百三十五元，被上訴人實際所得之價金則為一億七千九百一十七萬六千四百六十五元。兩者相較，以被上訴人實際所得價金來看，即相差了三千一百四十萬六千五百一十一元五角；如以上訴人向被上訴人購買與美村建設公司向被上訴人購買之實際支出計算，上訴人則多支出二千六百四十一萬七千零二十三元五角。由是可知，上訴人所付出之價金確係多於美村公司甚鉅。而證人王瑞男復於本院前審時證稱：其係因上訴人告知說業主（即被上訴人）明確稱在實施容積率前，已取得建照，故受上訴人之委託，依未實施容積率法規評估計算，看土地價格合不合理，其計算之後，若土地實施容積率，則絕對合理；若實施容積率則不合理（見前審卷第八０頁至第八二頁）。另證人即美村建設公司經理鍾尹堂則證稱：「（八十六年十月買土地，之前土地價格如何？）自八十五年至今有漲跌，起伏不大」，「（買土地時乙○○如何說？）經仲介人拿給我們，我們去查，分析後才買」，「（乙○○有無說容積率前搶到建照？）他有說有建照，但我們評估後，此建照沒有用」，「（土地價格如何）土地規劃計算報酬，有百分之十利潤算不錯」等語。是故，被上訴人將系爭土地售予上訴人及美村建設公司之時間僅相差半年餘，土地價格並無變動，然二者在分別以有無實施容積率計算價格是否合理後，向被上訴人購買上開土地之價格竟相差如此之鉅，實與當時被上訴人向上訴人所稱系爭涼傘樹段土地未實施容積率限制攸關，故而，亦當認被上訴人確實有故意示以不實之事而令上訴人陷於錯誤，才為買賣之意思表示。
五、至被上訴人辯稱其於八十六年六月二十四日尚以三億一千萬元將系爭土地出售予信和建設公司，惟因當時系爭土地遭上訴人以假扣押執行名義聲請查封，致信和建設公司未能向銀行貸得款項，而未成交，致其遭受損失近億元，足證其所有系爭土地價值高於上訴人出所買價格甚高，其何來詐欺之有云云，並提出不動產買賣契約書為證；而證人林進來於本院準備程序時亦證稱：若出售予信和建設公司可獲利四千萬元，但因為有被查封的事，故就延宕下來了，後來方賣給美村建設公司等語（見本院卷第一三五頁），並有土地登記簿謄本可稽（見前審卷第三九頁）。惟查系爭土地雖被以假扣押執行名義聲請查封，然僅需提出反擔保，即可塗銷，於土地價格並無重大影響，此並觀上開證人鍾尹堂關於評估土地價格之證言，以及上訴人提出之囑託塗銷查封登記函，亦屬甚明。況且，本件所需提出之反擔保金額為二百萬元，此並有林進來證言可稽，則相較於系爭土地之上開價格，尚屬甚低；且依被上訴人所提出與信和建設公司間之不動產買賣契約書之記載，信和建設公司應於簽約日給付被上訴人部分價金二百萬元，並由被上訴人即日收訖，則被上訴人即可以此所得提供反擔保，以塗銷系爭土地之查封登記，確未循此之途，反謂因系爭土地遭查封登記致信和建設公司未貸得款項而未成交，使其損失近億元云云，實與常情有違。且證人林進來所稱信和建設公司以三億一千萬元買受系爭土地，並可獲利四千萬元云云，以信和建設公司與被上訴人訂約時間在被上訴人出售與上訴人之後，且在被上訴人出售與美村建設公司之前，期間僅隔數月，買賣價格與利潤之差距，竟如此之鉅，亦有悖常理。是證人林進來之證述，無足憑信。至證人即被上訴人與美村建設公司系爭不動產買賣之仲介人何易澄於本院固證稱其有交付系爭土地建造之設計圖、謄本、地籍圖等土地相關資料，供買主美村建設研判購地意願等語，亦在被上訴人與上訴人系爭買賣契約之後，其證言，亦不足為被上訴人與上訴人簽約前，未以系爭涼傘段土地係在實施地上容積率之前取得建照之不實事項告知上訴人之證明。另被上訴人又稱證人鍾尹堂與上訴人為同學關係，證言有偏頗之虞云云，然又未提出事證以實其說。故被上訴人就此所辯，亦不足憑採。
六、被上訴人又辯稱其當初與上訴人洽談買賣事宜時，即有提出設計圖、謄本、建照等給上訴人參考云云。而證人張長崎亦證稱：於第一次介紹人巫來發通知渠與被上訴人到上訴人辦公室，相談買賣事宜時，有帶設計圖、建設等資料，當場上訴人有翻閱這些資料等語（見本院卷第七二頁筆錄）。然證人王瑞男於原審時即已證稱：一般人要先知道實施容積率之日期，再看建造執行的日期後，才知道是否有實施容積率等語（見原審卷第五三頁），故可見縱然被上訴人當時有提供建照予上訴人翻閱，但上訴人若未予注意，或不知爭系土地何時實施容積率者，亦無從自行判斷系爭涼傘樹段之土地是否確有實施容積率，則在被上訴人一再強調該建照係在未實施容積前搶照下，仍足使上訴人陷於錯誤。而此從上開錄音帶之陳述內容：「吳：既然是這樣的話，那我之前給你的資料，你沒有看到嗎？你如果早問我的話，我會早點回答你」，「王：你根本沒有給我，你可能有帶，但是我們都沒有談到這些，你只是一直強調這個建照是在未實施容積率前搶照的，你還記得嗎？」「我了解，我有說過‧‧‧」，亦為可知。又縱上訴人於之前有經王瑞男建築師提醒系爭土地可能有實施容積率，並且上訴人又疏未詳查，而仍與被上訴人訂約，但上訴人縱有此一疏失，亦並不影響被上訴人之詐欺行為，故上訴人仍得撤銷被詐欺之意思表示。
七、被上訴人復抗辯稱：其早已於八十六年三月七日以存證信函表示解除買賣契約，故上訴人已無契約可撤銷云云；並稱系爭不動產買賣契約書第十一條係約定「甲（即上訴人）如違約不願承買，或不履行所按約分期付交之價款時，或因可歸責於甲之事由，致不能按約付交價款時，不待催告，願將已付定金全部給乙（即被上訴人）沒收作為違約金，土地及房屋任由乙另售他人，而甲不得異議」，此一約定為解除條件之約定，故在上訴人違約使二千萬元定金支票退票時，系爭買賣契約即已解除云云。惟查，從上開兩造約定之條文觀之，參酌民法第二百二十九條、第二百五十四條之規定，當認此應是約定上訴人有遲延給付價款之情形時，被上訴人得不定相當期限催告履行，即得行使解除權，並於行使後，將土地另售他人，而並非係「解除條件」之約定，故如賣方要將土地售予他人，仍須有解除契約之意思表示始可。又從被上訴人提出其寄予上訴人之存證信函（見原審卷第四四頁）之內容為：「本人依契約第十一條內容處置，請台端於文到七日內兌付票款充作違約金，否則依法追償」，其中雖稱將票款充作違約金，但違約金之請求並不以解除契約為前提，是查其內容，亦並無解除契約之意思表示。更何況參酌上開約定內容稱「因可歸責於甲（上訴人）之事由，致不能按約付交價款時」，及民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任」，故而上開契約第十一條，如非可歸責於上訴人之事由，而不願承買或不依約交付價款時，上訴人尚不負遲延責任，從而被上訴人也不得行使解除權。而本件上訴人於八十六年三月二日訂約時，已給付二千萬元及二百萬之支票各一紙，作為定金之給付，二百萬元之支票已兌現，因於同月四日發現有受詐欺之情事，二千萬元之支票始未兌付，故上訴人未兌付支票，即無可歸責之事由，上開契約第十一條所約定之情事則未發生，被上訴人也不得解除契約。是以本件並不生無契約可資撤銷之情形，上訴人仍得撤銷本件契約。被上訴人就此所辯，亦屬無據。
八、兩造所訂契約，雖包括買賣三筆土地，但系爭涼傘樹段土地面積為○‧○二○四七公頃，大仁段一一六號土地面積為○‧○五○四五四公頃，大仁段一二一號土地面積為○‧○六六五七七公頃，有土地登記簿謄本附卷可稽（地籍圖見前審卷一○○頁），其中涼傘樹段土地面積較大，於兩造簽約前，亦僅涼傘段之土地取得建照，惟因大仁段之二筆土地與涼傘段之土地相毗鄰，為使大仁段之土地得以一併開發，始連同大仁段之土地一併出售等情，為被上訴人所不爭執；證人王瑞男建築師亦證稱：只購買大仁段土地之投資報酬率不高，須配合涼傘段土地，其利潤較大等語；且因上訴人誤信涼傘段土地係在實施容積率時已搶到建照為本件買賣之主因，則涼傘樹段土地既有前揭得撤銷之原因，其餘大仁段二筆土地於上訴人而言，亦已失其買賣之實益，自應許上訴人併予撤銷；又被上訴人已將系爭三筆土地轉售美村建設，並為移轉登記，則被上訴人對該大仁段二筆土地已給付不能，故上訴人應得就系爭土地三筆均以詐欺而撤銷。而上訴人已於八十六年三月十七日，以存證信函向被上訴人撤銷上開買受之意思表示，經被上訴人於八十六年三月十八日收受，有存證信函及回執各一件可稽（見原審卷第二二至第二四頁），是上訴人主張兩造間土地買賣契約業經撤銷，自屬可採。
九、綜上，從而上訴人以被詐欺為由，撤銷買賣之意思表示，以不當得利、侵權行為請求被上訴人返還所受金錢及支票暨自存證信函撤銷契約、定期催告返還定金之期限屆滿即存證信函到達一週之翌日起，即八十六年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，原審未察，遽認被上訴人未施詐而駁回上訴人之請求，於法自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，宣告假執行及免為假執行。
十、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹鍚朋中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ