臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上更㈠字第三十一號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○被上訴人 吳由欽即祭祀公業吳登庸管理人
吳充第即祭祀公業吳登庸管理人吳由豐即祭祀公業吳登庸管理人吳 勝即祭祀公業吳登庸管理人吳澄第即祭祀公業吳登庸管理人右當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日臺灣彰化地方法院八十六年度重訴字第一四六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人吳由欽、吳充第、吳勝、吳澄第、吳由豐（均為祭祀公業吳登庸管理人）
應給付被上訴人吳由豐新臺幣（下同）二千萬元，再由被上訴人吳由豐給付上訴人甲○○、乙○○各一千萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按依民事訴訟法第四百七十八條第三項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審
法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，本件最高法院八十八年臺上字第二二三○號判決發回意旨明白指出：「按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則」，「揆諸首揭說明，若無例外之情形，原審於本件訴訟即不得為與前開確定判決相反之判斷。乃原審未調查審認有無前述例外之情形，遽謂系爭二千萬元自始由被上訴人開會決議予以保留，迄未發給第三大房管理人吳由豐領取云云，據為上訴人敗訴之判決，已有未洽」，可知就系爭二千萬元之祭祀公業土地分配款既在本院八十四年重上字第四十二號判決中認定已將之分配予第三房管理人吳由豐受領，並經最高法院以八十六年臺上字第一○六八號民事判決維持該項事實之認定，則依「民事訴訟法上之誠信原則」，除有特殊例外情形外，被上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，故就被上訴人吳由豐已受領該二千萬元分配款，以及祭祀公業循吳由豐之請，保管該筆款項等事實應可認定。
㈡上訴人等應得之分配款各為三千五百萬元。
⒈本件祭祀公業吳登庸其第三大房（即三子）吳汝勳（亡）之長子吳委（亡）之長子
吳江淮（亡）之長子吳由堯（亡絕嗣）、次子吳坤第、庶子吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、吳國揚絕嗣，均無派下繼承人，僅存有四房份即庶子吳欽連（亡）、庶子吳文第（亡）均有繼承人為派下員、庶子即上訴人乙○○、庶子即上訴人甲○○，此有彰化縣政府八十三年四月二十九日八三彰府民文字第九三六九號函及祭祀公業吳登庸系統表可稽。按祭祀公業派下之權利分配，應限於現存之派下，不得及於已死絕之倒房（參照臺灣民事習慣調查報告第七四五頁），且查自七十二年以來，就祭祀公業第三大房相關之權利義務，例如：土地分配款、稅款之負擔等，均是以前揭存續之四房份加以分配與負擔，故知在該第三大房間，早有依存續之四房份分配權利義務之共識，並已延行多年。職是本件祭祀公業吳登庸出售土地所得款項，既經決議經扣除辦理公業費用、祭祀費及各項費用後之餘額分配給祭祀公業派下五大房代表，第三大房代表吳由豐代領一億四千零八十五萬四千一百一十元，扣除尾數八十五萬四千一百十元為第三大房整修祖墳備用金外，不論依縣府之公告之系統表，或依第三大房間之共識與慣行，均應按四房份，每房份各四分之一分配，上訴人乙○○、甲○○應各分得三千五百萬元，被上訴人吳由豐僅分配上訴人等各二千五百萬元，各扣留一千萬元不分配與上訴人，顯無理由。
⒉復據祭祀公業吳登庸會議八十三年九月二十四日會議記錄（一）所示「各房管理人
依其本房各派下員現行輪值年份額，提出各該房派下員應得額分配表」，顯見各該大房均以現行輪值年份額分配應得額。又被上訴人吳由豐及上訴人甲○○於八十九年三月八日本院調查證據時，均供稱應依第三大房之慣例分配其權利義務。查第三大房於民國七十二年起有關之權利義務均是依四房份分，而八十二年間上訴人吳伯候曾詢問為祭祀公業打掃之陳粉如何收受清潔費，陳粉亦陳稱分四份收取，此有錄音譯文可供參酌，故第三大房以四房份分配應係可採。
⒊被上訴人雖提出祭祀公業吳登庸收租簿載有：「民國三十七年度，第一期租穀一萬
四千七百斤，值年者林氏蜜（即吳江淮之妻），吳欽連、吳文第、吳達第、乙○○、甲○○、吳炯昌由川過房子一半」云云，而主張在祭祀公業第三大房間自來均以七房份為分配之基礎。惟查，吳江淮於三十二年八月九日去世、吳炯昌於三十四年二月十五日過世、吳達第於四十三年七月二十九日去世，三人死後俱未留下男系子孫，依法該三房即屬「倒房」，不應再予列入分配。被上訴人復主張吳炯昌於三十四年死後，依派下協議由吳由川為其過房子以祭祀香煙，由上訴人等二人共同祭拜，而吳由川分配房份應為二分之一，由上訴人等二人各分配四分之一房份，吳達第於四十三年死後，由吳由豐、吳由堂為其過房子，各取得其房份二分之一云云，然而，吳達第於四十三年死亡時已有民法之施行，依民法第一條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，適用之順序為法律，習慣，法理，自應優先適用法律，而民法並不承認過房子之制度，基於身分關係不得創設之原則，被上訴人主張吳達第死後以吳由豐、吳由堂為過房子，即屬於法無據，自為無效。故退步言之，縱認吳炯昌部分應加入而成為五房分配，上訴人等依上述亦應分得一又四分之一房份，金額為三千五百萬元。
⒋退萬步言，縱認本件第三大房就系爭土地款之分配應依吳江淮、吳欽連、吳文第、
吳炯昌、吳達第、乙○○、甲○○等七房份分配，則上訴人等二人應受分配之房份，依被上訴人吳由豐制作並由全體第三房派下員蓋章認可之「祭祀公業吳登庸公第三房輪值分配表」亦應為：⑴上訴人等各自之房份。⑵吳江淮之房份依第三大房派下員協議由上訴人等共同祭拜，故各分配該房二分之一之房份。⑶吳炯昌之房份依前述由上訴人等各取得四分之一房份。故合計上訴人等各應分得一點七五房份，金額為三千五百萬元。是以，在祭祀公業吳登庸第三大房間，不論依四房份、五房份（上訴人等各應分得一點二五房份）、七房份（上訴人等各應分得一點七五房份）分配，上訴人等均各應分得土地款三千五百萬元。
㈢系爭二千萬元分配款確為經祭祀公業分配予第三大房之管理人吳由豐，而祭祀公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元。
⒈查上訴人與祭祀公業吳登庸間請求給付土地買賣價金分配價款事件，前已經彰化地
方法院八十三年度重訴字第七九號、臺灣高等法院臺中高分院八十四年度重上字第四二號及最高法院八十六年度臺上字第一○六八號案審理判決在案。而最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決認上訴人向祭祀公業吳登庸請求價金分配款為無理由之判決基礎，無非以「上開應分配之款項於祭祀公業開會當日即已分配予各大房代表立具取得，第三大房亦不例外，該一億四千零八十五萬四千一百一十元，自屬第三大房所有。而其中保留之二千萬元係因第三大房之派下員對該款項之分配有爭議，乃由該大房管理人吳由豐暫予保留，待爭執解決後分發，被上訴人公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元，並請第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議記錄可按。足見該公業係將該款分配予第三大房後，基於該大房管理人吳由豐之建議而為該大房保管，至該二千萬元應如何分配，乃第三大房內部之事，與公業無關」「系爭二千萬元業經被上訴人祭祀公業分配予第三大房之管理人吳由豐領取，……乃循吳由豐之請，由被上訴人代吳由豐保管該筆款項」「倘上述款項確應歸上訴人取得，上訴人亦僅得向吳由豐請求給付，與被上訴人無涉」等語為主要論據（上證六）。是以，系爭二千萬元分配款業經祭祀公業分配予第三大房之管理人吳由豐，而祭祀公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元之事實部分，即已經最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決確定。今被上訴人猶執前確定判決訴訟程序中已曾提出主張、並經調查審酌之證據資料，而就業經前確定判決已為判斷並為判決基礎之重要爭點為相反之主張，實違反民事訴訟法上之誠信原則（參照最高法院七十三年度臺上字第四○六二號及八十八年度臺上字第五五七號判決），其辯解前後自相矛盾，自不可信。
⒉次按「讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契
約使受讓人因此取得間接占有，以代交付」民法第七百六十一條第二項定有明文。今「應分配之款項於祭祀公業開會當日即已分配予各大房代表立具取得，第三大房亦不例外，僅其中保留之二千萬元係因第三大房之派下員對該款項之分配有爭議，乃由該大房管理人吳由豐暫予保留，待爭執解決後分發，公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元」為最高法院八十六年度臺上字第一○六八號確定判決已認定之事實。據此，公業係將一億四千零八十五萬四千一百一十元分配予第三大房代表人吳由豐受領後，再循吳由豐之請保管系爭二千萬元。足見公業與吳由豐間就系爭二千萬元當有寄託契約之存在，是公業與吳由豐間就系爭二千萬元之動產物權讓與自係依民法第七百六十一條第二項占有改定之規定以代交付，自已生動產物權讓與之效力，故系爭二千萬元為吳由豐所有當無疑義。
⒊又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民
法第二百四十四條定有明文。如前所述，前案確定判決已認定被上訴人吳由豐受領系爭二千萬元分配款，及祭祀公業吳登庸循吳由豐之請，代吳由豐保管該筆款項之事實，並認「倘上述款項確應歸上訴人取得，上訴人亦僅得向吳由豐請求給付」，今上訴人依前揭最高法院判決請求被上訴人吳由豐應將系爭款項給付上訴人，則吳由豐既為債務人，且陷於遲延狀態，則上訴人依法自得基於代位關係起訴請求被上訴人吳登庸祭祀公業應將該寄託款項返還予被上訴人吳由豐，再由吳由豐將該款給付予上訴人。
㈣被上訴人主張分配予第三大房款項為第三大房派下員公同共有，並無理由：
⒈按祭祀公業所有之「祀產經公同共有人全體同意分割或出讓分派價款，其法律行為
完成後，公同共有關係即告消滅，派下人縱未及領取該項價款而死亡，亦應視為遺產之一部」，此參見內政部五十二年一月三十一日臺內字第一○四二四五號函示。查本件祭祀公業吳登庸出售土地所得款項，於分配前固為祭祀公業吳登庸派下員所公同共有，然祭祀公業派下五大房既已將該土地款決議分配於各大房代表，第三大房亦由吳由豐代領一億四千零八十五萬四千一百十元，且吳由豐已將無爭議部分款項分配完畢，僅將其中尚有爭執之二千萬元寄託於祭祀公業處，故依前揭內政部函示，該土地案款既經分配予第三大房，則該款早已不再為祭祀公業吳登庸全體派下員所公同共有，該公同共有關係在各房代表領取各該房分配款時即已消滅。
⒉查該分配款既在各房代表領取各該房分配款時，其公同共有關係消滅，且該第三大
房全體在法律上並無人格，故當時第三大房各派下員即推舉被上訴人吳由豐為管理人，並委託其以個人身份代理領取及分配款項，是吳由豐既以個人名義代理第三大房各派下員領取各應得之分配款予以分配，則吳由豐於領取時即取得該分配款之所有權，之後始可依各派下員之之房份逐一分配，若非如此，則被上訴人如何可擅自受領該第三大房全體之土地分配款？又如何可未經第三大房派下員全體同意、僅憑己意即將該有爭議部分之款項寄託於祭祀公業處？顯見被上訴人吳由豐當時確係以個人名義領取系爭第三房之分配款，為該款法律上之所有人，故其方得自由決定該款之處置；而若其處置不當致發生遺失、被盜等減失風險時亦應由其自行負擔，如此始符權利歸屬之原則。據此，第三大房各員無爭議、且已分配之部分，其權利顯已歸屬各派下員所有自無疑問，然就已由吳由豐受領，現尚未分配而寄託在祭祀公業處之系爭二千萬元之款項，其所有權仍屬吳由豐所有甚明，被上訴人吳由豐自有分配系爭二千萬予上訴人之義務。
⒊又公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，民法第八百二十九
條定有明文。今被上訴人主張分配予第三大房款項為第三大房公同共有，公同共有關係仍存於第三大房之間云云。然而，應分配予第三大房之一億四千零八十五萬四千一百一十元，除其中尚保管於公業中之系爭二千萬元外，皆已由被上訴人分配予第三大房各派下員，連被上訴人自亦受有分配，此為被上訴人於本院八十九年四月十四日庭訊中自承不諱。茍如被上訴人所主張之第三大房分配款現為第三大房公同共有，則被上訴人又何以在公同共有關係未消滅前，違反前開民法第八百二十九條規定而將公同共有款分派予包括自己之共有人？甚而未得全體共有人（包括上訴人）之同意即將系爭二千萬元保管於公業中？是被上訴人之主張與被上訴人已為之行為事實即毫不相符，足見被上訴人巧言狡辯，任意為與事實相反主張之舉甚明。
⒋再者，按出賣祭祀公業土地之價金既經分配，其於各派下員間之公同共有關係自已
消滅，只是依公業規約、慣例或派下之協議，由公業將應分配之款項交付各大房代表即管理人以自己名義先行領取後，再由各大房代表自行依現行值年實際祭祀份額或以協議方式分配予派下員，此亦為最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決所持見解（見該判決第二頁一至三行）。是以應分配款之公同共有關係既已於分配時消滅，各大房代表即管理人始得領取該大房分配款；而各大房代表並應於領取後，立即對其房內派下員進行分配，才為正當適法，則各大房之分配款何來被上訴人所指稱之公同共有關係？故上訴人否認第三大房分配款現為公同共有。
⒌系爭二千萬元現為吳由豐所有，並由祭祀公業保管中之事實，業經最高法院八十六
年度臺上字第一○六八號確定判決認定在案。今被上訴人違反民事訴訟法之誠信原則，復為系爭二千萬元非為吳由豐所有之主張；甚而悖於實際第三大房款項已行分配予各派下員之情況，竟主張第三大房款項為第三大房公同共有，非但無理，更屬無據。倘本院復認吳由豐上揭主張為真實，必將使系爭二千萬元之權利歸屬處於不安定之狀態，不僅令上訴人因法院就同一事實認定兩歧致生實體及訴訟上之重大不利益，更無異鼓勵訴訟當事人就同一事實為謀訴訟上利益得恣意於不同訴訟程序中為相反之主張。如此，則民事訴訟為求確定私權，解決紛爭之機能將不復存在。是故，上訴人依上開最高法院已認定之事實為請求自屬正當且有理由。
㈤又被上訴人吳由豐所以得以自己名義向被上訴人祭祀公業吳登庸管理人領取系爭二
千萬元，係受上訴人之委任，業經上訴人代理人於本院準備程序陳述：「事實上應是每一個派下員委託吳由豐去領的，領出來之後在他名下，才分配的」云云，與被上訴人吳由豐稱：「原來領時是有經派下員開會同意的，如果沒有異議的，我先兌領出來」等語相符（本院卷八十九年四月十七日準備程序筆錄），復據當時第三大房派下員確有簽立委任書，推選被上訴人吳由豐代表第三房派員參加會議，此有推選第三房代表人證明書為憑，查民法第五百四十一條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」因此，吳由豐負有將系爭二千萬元交付於上訴人之義務。查被上訴人吳由豐將系爭二千萬元自祭祀公業吳登庸管理人領得後，祭祀公業吳登庸復循被上訴人吳由豐之請保管系爭二千萬元，上述事實業經最高法院八十六年臺上字第一０六八號判決確定，是吳由豐與祭祀公業吳登庸就系爭二千萬元有消費寄託關係存在。又吳由豐與祭祀公業吳登庸間就系爭二千萬元之消費寄託關係並未約定返還期限，而上訴人前曾代位吳由豐向祭祀公業吳登庸就系爭二千萬元之消費寄託關係為終止契約之意思表示，業經上訴人於準備書狀中述明（本院前審卷第一二二至一二三頁），該終止契約之意思表示已合法達到祭祀公業吳登庸管理人，因此吳由豐自得隨時向祭祀公業吳登庸請求返還系爭二千萬元。按在租賃關係，須先終止契約而後返還租賃物（參照民法第四百五十五條規定），亦即租賃物之返還，為租賃契約關係終止之原因，亦即返還寄託物便為終止寄託之表示，此觀諸民法上關於寄託之終止，不用「終止」字樣，而用「得請求返還」（民法第五百九十七條），或「得返還寄託物」（民法第五百九十八條第一項）等文句，即可知寄託關係不因通知終止之意思表示而消滅，而因寄託物之返還，始歸消滅（參照史尚寬著民法債篇各論第五０四頁）。故倘認上訴人無代位吳由豐向祭祀公業吳登庸就系爭二千萬元之消費寄託關係為終止契約之意思表示之權利，則上訴人亦已代位吳由豐向祭祀公業吳登庸請求返還系爭二千萬元，祭祀公業吳登庸自有返還系爭二千萬元於吳由豐之義務。再者，最高法院四十三年臺上字第二四三號判例指出：「民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。」且得代位行使債務人權利，不問私權或公權均無不可，如債權、物權包括物上請求權、形成權（終止權為形成權之一）、撤銷訴權、抵銷權、代位權．．．。查本件吳由豐依民法第五百四十一條負有將系爭二千萬元交付於上訴人之義務，而吳由豐有向祭祀公業吳登庸請求返還系爭二千萬元之權利，然而自上訴人起訴迄今，吳由豐未向祭祀公業吳登庸請求返還系爭二千萬元，自屬怠於行使其權利，故上訴人為保全債權自得依民法第二百四十二條代位吳由豐向祭祀公業吳登庸就系爭二千萬元之消費寄託關係為終止契約之意思表示，並訴請祭祀公業吳登庸返還系爭二千萬元予吳由豐，再由吳由豐給付上訴人甲○○、乙○○各一千萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院判決一件、彰化縣政府公文暨繼承系統表一件、繼承分配表一件、內政部五十二年一月三十一日臺內字第一０四二四五號函一件、錄音譯文一件均影本為證，並聲請訊問證人陳粉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除
法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」為關於既判力客觀範圍之規定，亦即限於判決主文中之判斷始有既判力，因此就訴訟標的為判斷以前所為之各個法律上及事實上之判斷無既判力，換言之，判決理由中之判斷無既判力，此亦為我國學者一致見解（參照蔡章麟著民事訴訟法第二冊二二０頁，王甲乙等著民事訴訟法新論五一一頁，姚瑞光著民事訴訟法四一八頁），最高法院五十一年臺上字第一０四一號判例亦持相同見解。
㈡查最高法院八十六年度臺上字第一０六八號判決理由認定「查系爭二千萬元業經被
上訴人祭祀公業分配予第三房之管理人吳由豐領取」之事實，對照原審即本院八十四年度重上字第四二號判決並無此項事實之認定，前開本院判決，就被上訴人（即乙○○、甲○○）方面之陳述，係載為：「．．．保留在上訴人等五位管理人並無領出，有祭祀公業吳登庸會議紀錄一件已由上訴人提出附卷可稽。且上訴人吳由豐開會同日製作第三房各派下員應得額表上載明：『二仟萬元此份保留於吳登庸祭祀公業管理委員沒領』『保留沒領』，並由上訴人吳由豐簽名蓋章於該表上，有上訴人等提出附卷之由吳由豐簽名蓋章於第三房派下員應得額表附於原審卷可稽，且上訴人於民國八十四年六月十九日提出之準備書狀亦自認『暫將該二仟萬元保留』。
上訴人空言主張該二仟萬元領出後再交還上訴人等五位管理人保管，殊不足採．．．。以上陳述足以證明吳由豐未曾領取該爭議之二千萬元」，亦即上訴人亦自始自認被上訴人吳由豐未曾取得系爭款項，故上訴人今主張被上訴人吳由豐領取並保有系爭款項並不實在。
㈢復按債權人行使代位權須債務人對於第三人具有權利存在，此有最高法院五十年臺
上字第四０八號判例可按。上訴人所述尚未分配之系爭二千萬元款項，係屬第三房派下員全體所有，則債務人為第三房派下員全體。然上訴人竟以債務人係被上訴人吳由豐，而謂第三人祭祀公業應將系爭款項交予吳由豐，再由吳由豐交予上訴人，顯非適法。又代位權之行使須債權人之權利，係在可行使之狀態，且債務人怠於行使權利，始有代位權可言，本件系爭款項須第三房派下員全體協議分配方法，如無法協議，上訴人對第三房派下員訴求其應得款項，始有行使代位權之權利。再者，代位權之行使須債權人有保全自己權利之必要，所謂債權人有保全自己債權必要，在金錢給付債權，係指債務人已無資力而言，本件系爭二千萬元款項，係寄存於祭祀公業處之特定公款，且債權人請求債務人償還債務，如取得執行名義，可逕向祭祀公業或第三房派下員公款寄存銀行執行，殊無將祭祀公業或銀行列為被告或行使代位權之對象。
㈣被上訴人吳由豐僅係代理第三大房全體請領第三大房分配款而已，第三大房分配款
並非被上訴人吳由豐所有，上訴人請求被上訴人吳由豐將第三大房分配款給付亦屬無理由。而已確定判決所論述認定之事實並無既判力，上訴人謂最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決，認定本件分配款得向被上訴吳由豐請求得拘束原審事實之認定云云，顯無理由。且祭祀公業吳登庸財產處分之分配係以「房」為單位，在未分配予各派下員前仍為公同共有。本件系爭款項係第三房全部房份共一億四千○八十五萬四千一百十元，經已撥歸第三房取得後，因其中二千萬元房內派下有爭執，暫歸祭祀公業張登庸全體管理人保管，故尚未分配系爭二千萬元款項係屬第三房派下員全體公同共同，並非被上訴人所有，對被上訴人之請求並非適法。
㈤再者，系爭款項早由上訴人由原審執行法院於八十四年五月四日，以八十四年民執
庚字第八○三號，收取命令收取二千零四十六萬六千六百六十七元（含利息）在案，上訴人尚未返還被上訴人，則第三房在被上訴人處已無任何款項，如謂被上訴人尚須交出二千萬元，如依上訴人請求，豈非第三大房全體派下員可分得四千萬元，是上訴人之請求並無理由。
㈥上訴人稱據最高法院八十六年度臺上字第一○六八號判決理由所述「倘上述款項確
應歸上訴人取得，上訴人亦僅得向吳由豐請求給付，與被上訴人無涉」云云，而主張本件系爭款項二千萬元為被上訴人吳由豐所有，而非第三大房之財產，因而向吳由豐個人請求給付二千萬元。然查，上開判決理由已述明「上開應分配之款項於祭祀公業開會當日已分配予各大房代表立具取得，第三大房亦不例外，該一億四千零八十五萬四千一百十元，自屬第三大房所有。而其中保留之二千萬元係因第三大房之派下員對該款項之分配有爭執，乃由該大房管理人吳由豐暫予保留，待爭執解決後分發，被上訴人公業並依吳由豐之請求暫為保管該二千萬元，並請求第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議紀錄可按。足見該公業係將該款分配予第三大房後，基於該大房管理人吳由豐之建議而為該大房保管：：經核於法洵無不合」等語，足見最高法院確定判決係認定系爭二千萬元係第三大房所有，而非被上訴人吳由豐個人所有。另查上訴人主張系爭款款項應全部分配予上訴人，係以其自稱吳江淮由其祭拜當然繼受取得吳江淮之派下權，然查臺灣祭祀公業並無此種習慣，且上訴人與吳江淮屬同輩，為上訴人所自認，既為同輩，亦無過繼為吳江淮之過房子之理，此亦為上開最高法院判決之前審即本院八十四年度重上字第四二號判決所認定。又上開最高法院並已認定「公業並依吳由豐之請求，暫為保管該二千萬元，並請第三大房管理人儘速協調派下員解決，有會議紀錄可按，該二千萬元應如何分配乃第三大房內部之事」，是上訴人應在被上訴人吳由豐召集第三大房派下員解決之後，如有爭執上訴人對系爭款項有請求權。而系爭款項，已由上訴人取走，經被上訴人祭祀公業取得執行名義聲請強制執行，執行程序尚未終結，系爭款項取回前被上訴人吳由豐無法召集第三大房派下解決，上訴人何請求之有。
㈦本件上訴人稱：「查該分配款既在各房代表領取各該房分配款時，其公同共有關係
消滅，且該第三大房全體在法律上並無人格，故當時第三大房各派下員即推舉被上訴人吳由豐為管理人，並委託其以個人身份代理領取及分配款項，是吳由豐既以個人名義代理第三大房各派下員領取各應得之分配款予以分配，則吳由豐於領取時即取得該分配款之所有權，之後始可依各派下員之房份逐一分配，若非如此，則被上訴人如何可擅自受領該第三大房全體之土地分配款？又如何可未經第三大房派下員全體同意，僅憑己意即將該有爭議部分之款項寄託於祭祀公業處？顯見被上訴人吳由豐當時確係以個人名義領取系爭第三房之分配款，為該款法律上之所有人，故其方得自由決定該款之處置。」而主張「現尚未分配而寄託在祭祀公業處之系爭二千萬元予應得之其所有權仍屬吳由豐所有甚明，被上訴人吳由豐自有分配系爭二千萬予應得之人之義務。」云云。然查：⒈被上訴人吳由豐自始至今均未經手祭祀公業分配予第三大房之款項，吳由豐僅係以第三大房代表人身份製作第三大房派下員分配表而已，此由八十三年九月二十四日所製「第三房各派下員應得額」內載「第七份吳江准（此份保留）二○、○○○、○○○、保留管理委員會二○、○○○、○○○」，另就各派下員分配額註明「開給各人名義銀行本票」足證。⒉另由八十三年四月二十四日之「第三房各派下員應得額兼收據」就此系爭二千萬元款項記載「此份保留於吳登庸祭祀公業管理委員會二○、○○○、○○○保留沒領」更見明確。⒊再由「第三房派下員領款收據」中，派下員係依據「第三房各派下員應得額」所載「開給各人名義銀行本票」而向祭祀公業領取銀行本票，而系爭二千萬元係記載『吳江准』這份暫由祭祀公業管理委員會保管計貳仟萬元整」，均足證明吳由豐未曾領過系爭二千萬元款項，遑論吳由豐係系爭二千萬元款項所有人。⒋又由臺灣省合作金庫彰營支庫八十五年四月八日函資料，八十三年九月二十四日出入記載共三項為「定期存款六、○○○萬元解約入本利餘額六○六、六八五、一六一」、「還吳由欽先生開戶墊款支出一、○○○」、「五房派下員分配等支出五八六、六七
四、六七二，餘額二○、○○九、四八九（餘額內二、○○○萬元係代保存第三房未分配款）」等語，明確指述八十三年九月二十四日之分配款係由定期存款單六千萬元解約存入祭祀公業，在合庫帳戶加以原存款，該帳戶餘額為六億多元，由其內領出五八六、六七四、六七二元分配派下剩下二千萬零四百八十九元未領，而其中二千萬元係系爭款項，顯見系爭二千萬元款項，吳由豐自始至今未曾收到，上訴人主張吳由豐領取系爭款項，即屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提第三房各派下員應得額暨收據三件、臺灣省合作金庫八十五年四月八日合金彰營字第一三四０號函、存證信函一件均影本為證。
丙、本院依職權向臺灣彰化地方法院調閱八十三年重訴字第七九號給付土地買賣分配價款民事卷宗全部（含彰化地方法院八十三年重訴字第七九號、本院八十四年度重上字第四二號及最高法院八十六度臺上字第一○六八號卷）。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業吳登庸管理人出售該公業之土地所得價金，經扣除辦理公業費用、祭祀費及其他各項費用後之餘額，分配給祭祀公業吳登庸五大房，每大房均各分配得一億四千零八十五萬四千一百一十元，其中第三大房經派下員協議，保留尾數八十五萬四千一百一十元，作為整修祖墳費用，故第三大房實際分配金額為一億四千萬元，而祭祀公業吳登庸第三大房為吳汝勳，單傳吳委，吳委生有長子吳江淮、次子吳坤第、庶子吳欽連、吳文第、吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、乙○○、吳國揚、甲○○，現僅存吳欽連、吳文第、乙○○、甲○○四房，其餘各房均已亡絕，其中長子吳江淮及吳江淮之子吳由堯均已死亡，由上訴人乙○○、甲○○祭拜，庶子吳炯昌死亡，其派下權之二分之一，過房與陽世子吳由川，另二分之一由上訴人乙○○及甲○○共同祭拜，吳江淮之派下權應由上訴人共同繼承，每人繼承二分之一，吳炯昌之派下權應由上訴人共同繼承二分之一即每人繼承四分之一，故前述分配款項，不論依四房份、五房份或七房份分配，上訴人甲○○、乙○○每人均應各得三千五百萬元，玆上訴人迄今僅各已分得二千五百萬元，每人各少分配一千萬元（合計少分配二千萬元），查系爭二千萬元，經被上訴人吳由豐領取後，已屬被上訴人吳由豐所有，嗣因第三大房就該二千萬元如何分配尚有爭執，故由被上訴人吳由豐委由祭祀公業吳登庸管理人代為保管，被上訴人吳由豐怠於行使向祭祀公業返還系爭二千萬元請求權，致祭祀公業迄今仍未返還此二千萬元與被上訴人吳由豐，上訴人爰依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，代位債務人即被上訴人吳由豐，向祭祀公業吳登庸管理人請求返還寄託物二千萬元與被上訴人吳由豐，再由被上訴人吳由豐給付與上訴人，爰本於債權人代位請求權及委任之法律關係，求為判命被上訴人祭祀公業吳登庸管理人給付被上訴人吳由豐二千萬元後，再由被上訴人吳由豐給付上訴人各一千萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人吳由豐僅係代理第三大房全體，向祭祀公業吳登庸領取第三大房之分配款，領取後，該分配款仍屬第三大房全體所有，並非被上訴人吳由豐個人所有，縱令其後被上訴人吳由豐將系爭二千萬元委託吳登庸祭祀公業保管，惟有權請求吳登庸祭祀公業返還上述二千萬元寄託物者，為第三大房全體，被上訴人吳由豐個人並無請求吳登庸祭祀公業返還系爭二千萬元寄託物之權限，是上訴人起訴主張代位行使被上訴人吳由豐對祭祀公業吳登庸之寄託物返還請求權，即返還系爭二千萬元，即屬無據。又系爭分配款，既屬第三大房全體派下員所有，但第三大房全體派下員就系爭分配款迄今仍未會商決定如何處理，上訴人為第三大房派下員之一份子，在第三大房未就系爭二千萬元分配款決定如何分配前，即提起本訴，請求第三大房之管理人即被上訴人吳由豐將系爭二千萬元交與上訴人，自非適法。且系爭款項早由上訴人由原審執行法院於八十四年五月四日以八十四年民執庚字第八○三號，收取命令收取二千零四十六萬六千六百六十七元（含利息）在案，上訴人尚未返還被上訴人，則第三房在被上訴人處已無任何款項。再者，按債權人行使代位權須債務人對於第三人具有權利存在（參照最高法院五十年臺上字第四０八號判例意旨），上訴人所述尚未分配之系爭二千萬元款項，係屬第三房派下員全體所有，債務人為第三房派下員全體，並非被上訴人吳由豐，又代位權之行使須債權人之權利，係在可行使之狀態，且債務人怠於行使權利，始有代位權可言，本件系爭款項須第三房派下員全體協議分配方法，如無法協議，上訴人對第三房派下員訴求其應得款項，始有行使代位權之權利。再者，代位權之行使須債權人有保全自己權利之必要，所謂債權人有保全自己債權必要，在金錢給付債權，係指債務人已無資力而言，本件系爭二千萬元款項，係寄存於祭祀公業處之特定公款，債權人請求債務人償還債務，如取得執行名義，可逕向祭祀公業或第三房派下員公款寄存銀行執行，上訴人主張並不符代位權之行使要件等詞置辯。
三、查本件上訴人主張被上訴人吳由欽、吳充第、吳由豐、吳勝、吳澄第均祭祀公業吳登庸管理人，出售該公業所有土地所得價金，經扣除辦理公業費用、祭祀費及其他各項費用後之餘額，分配給祭祀公業吳登庸五大房，已按每大房均各分配得一億四千零八十五萬四千一百一十元，而第三大房經派下員協議，保留尾數八十五萬四千一百一十元作為整修祖墳費用，協議實際分配金額為一億四千萬元，上訴人並已各分得二千五百萬元。又被上訴人吳由豐僅係代表第三大房全體，向祭祀公業吳登庸領取第三大房之分配款，並出據領據領取後，除前述款項業已分配於各第三大房外尚餘二千萬元即系爭分配款仍寄託吳登庸祭祀公業保管，而成立寄託關係，此有被上訴人吳由豐於八十三年九月二十四日出具之領據即「第三房各派下員應得額」明細表、「第參房各派下員應得額蔡收據」、「第三房派下員領款收據」（見本院更審前卷第一五三頁更審卷第一一九至一三一頁），並為被上訴人所不爭。又祭祀公業吳登庸第三大房為吳汝勳，單傳吳委，吳委生有長子吳江淮、次子吳坤第、庶子吳欽連、吳文第、吳炯昌、吳瀛洲、吳瑞宗、吳達第、乙○○、吳國揚、甲○○，現僅存吳欽連、吳文第、乙○○、甲○○四房，其餘各房均已亡絕等事實，並有彰化縣政府核發之祭祀公業吳登庸系統表（變動後）（見更審前本院卷第四二頁），為兩造所不爭，應堪認定。
四、被上訴人吳由豐既係代表第三大房全體，向祭祀公業吳登庸領取第三大房之分配款，系爭分配款二千萬元仍寄託吳登庸祭祀公業保管，而與祭祀公業成立寄託關係，上訴人僅係第三房之部分派下員，並無權逕向祭祀公業為終止消費寄託關係之意思表示，而請求返還系爭分配款。至於上訴人主張代位吳由豐向祭祀公業請求返還一節，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則，即無代位行使之餘地，換言之，債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院八十八年度台上字第六五○號、八十八年度臺上字第六九四號判決參照）。本件被上訴人吳由豐既係受委任代表第三大房全體，就系爭分配款二千萬元與祭祀公業成立寄託關係，上訴人僅係第三房之部分派下員並非第三大房全體，並無權主張就特定債權代位吳由豐向祭祀公業為終止消費寄託關係請求返還系爭分配款。至上訴人主張被上訴人吳由豐依委任之法律關係，負有返還系爭二千萬元之款項，縱認為有理由，惟上訴人所主張對被上訴人吳由豐之債權乃屬金錢債權，倘被上訴人吳由豐之現有資產，足以清償上訴人請求之債權，依上開說明，上訴人殊無代位被上訴人吳由豐行使權利之必要。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。上訴人既主張被上訴人吳由豐怠於行使對被上訴人被上訴人吳由欽、吳充第、吳由豐、吳勝、吳澄第均祭祀公業吳登庸管理人之權利，欲代位被上訴人吳由豐行使權利，自應就有保全債權之必要要件，負舉證之責，本件上訴人迄未就此等事實舉證以資審酌，且查被上訴人祭祀公業吳登庸管理人出售該公業之土地所得價金，經扣除辦理公業費用、祭祀費及其他各項費用後之餘額，分配給祭祀公業吳登庸五大房，每大房均各分配得一億四千零八十五萬四千一百一十元，其中第三大房經派下員協議，保留尾數八十五萬四千一百一十元，作為整修祖墳費用，故第三大房實際分配金額為一億四千萬元之事實，已如前述，其中被上訴人吳由豐應受分配之款項為一千五百萬元，此觀卷附第叁房各派下員應得額、應得額兼收據及領款收據自明（本院更審卷，第一一九至一二一頁），則被上訴人吳由豐是否有陷於無資力或資力不足，使上訴人之債權已無法獲得清償之情事，洵非無疑，上訴人自應就此舉證證明之，上訴人既未提出任何事證證明被上訴人吳由豐已無資力以資清償被上訴人主張之債權，符合有保全債權之必要，自難認有行使代位權之必要，其代位被上訴人吳由豐請求被上訴人吳由欽、吳充第、吳由豐、吳勝、吳澄第均祭祀公業吳登庸管理人應給付被上訴人吳由豐二千萬元，再由被上訴人吳由豐給付上訴人甲○○、乙○○各一千萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張代位債務人即被上訴人吳由豐向被上訴人祭祀公業吳登庸終止金錢消費寄託契約，請求被上訴人祭祀公業吳登庸應給付被上訴人吳由豐系爭二千萬元，再由被上訴人吳由豐將該二千萬元給付上訴人各一千萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人另聲請傳訊證人陳粉證明祭祀公業吳登庸第三大房向以四房份分配，核與前開認定結果不生影響，無傳訊之必要，本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙於判決結果，爰不一一論斷，上訴人聲請再開辯論核無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
「得上訴」如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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