臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一○號
上 訴 人 端儀營造工程有限公司法定代理人 林斯明
臺北供電區營業法定代理人 黃明松右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日八十八年度訴字第二二四號第一審判決反訴部分提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。
若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院十九年度上字第二七八號、七十三年度台上字第三二九二號判例可資參照。本件上訴人雖曾起訴向被上訴人請求損害賠償，經臺灣基隆地方法院民國八十三年十一月間以八十三年重訴字第六號判決上訴人部分勝訴，並宣告假執行，上訴人據以向臺灣台北地方法院民事執行處聲請假執行，併受償新台幣（下同）一百七十二萬四千三百零四元完畢。惟前開案件，經被上訴人上訴後，終經最高法院以八十六年度台上字第三二二四號裁定駁回上訴人之前開請求而告確定。本件被上訴人認上開假執行判決既經廢棄並確定，則被上訴人因上訴人聲請假執行致受有一百七十二萬四千三百零四元之損害，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，向原審訴請上訴人返還（臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第二二四號），而上訴人則於原審主張抵銷，並提起反訴請求被上訴人給付工程款一百三十二萬七千四百六十七元及違約金一百二十萬元，嗣經原審判決上訴人本訴及反訴均敗訴，上訴人乃對反訴請求給付工程款一百三十二萬七千四百六十七元部分聲明不服。並上訴於本院。由上所述可知，本件上訴人（即反訴原告）之訴訟標的為給付工程款，與被上訴人（即反訴被告）前開請求損害賠償事件中之確定判決其訴訟標的並不相同，自不受其既判力之拘束，合先敘明。
二、上訴人於原審反訴被上訴人應給付工程款一百三十二萬七千四百六十七元部分係主張：
㈠、兩造於八十年八月十五日簽訂本件工程承攬契約，由上訴人承攬被上訴人所有「69K基隆─和平線管路埋設工程（祥豐行—中正路段）」（下稱系爭工程），系爭工程於八十年八月二十六日開工開挖後，因預鑄人孔無法埋設，且管路密集，地下水位過高等因素，無法施工，乃停工變更設計，並於八十一年三月二十五日復工，變更路線後已可施工，唯被上訴人再行索賄，上訴人不給付，被上訴人即以管線密集無法施工為由終止契約，並於八十二年二月二十三日第三次解約協議中通知上訴人終止承攬契約。依臺灣電力股份有限公司工程投標須知（下稱投標須知）第二十三條關於一式計價項目之規定，及兩造系爭工程承攬契約訂價單內屬「一式計價項目」共有第一、三、四、七、九、十、十一至十六等項，上訴人既已依約開工而開挖，履行承攬契約之約定條款，自得請求被上訴人給付該工程中一式計價項目之工程款一百零二萬七千七百零三元及第三三項特別約定管什費有按完工比率調整之二十九萬九千七百六十四元，共計一百三十二萬七千四百六十七元。況上訴人於八十年八月二十六日由被上訴人通知開工至八十一年十一月二十一日才接獲被上訴人以因要再度變更路線而終止契約，其間歷經一年餘，上訴人為該工程所僱用職員、工人計花費薪資貳佰肆拾參萬肆仟柒佰元，八十一年四月十三日起又係被上訴人再令上訴人全面停工，俟變更路線試挖結果出爐再決定變更路線。八十一年七月十九日及八十一年九月十日被上訴人更以函告上訴人要變更設計，更改路線，並要代辦基隆區營業處之管線，上訴人在八十一年十月間處理變更設計案，並在八十一年十月底要求變更路線，經走中正路通過港務局時，重大變更設計，向上訴人索賄一千萬元，上訴人不予回應，在八十一年十一月間即具函終止契約，要再度變更路線改走海洋大學後山。迄今該重大管線配合「六年經建計劃」、「港市合一」之工程尚在停擺之中。然依內政部七十八年六月十九日台（七八）內營字第七○九○四六號函示為期機關營繕工程契約內容，符合雙方權利、義務平衡原則，於契約中訂明補償廠商因終止契約而遭受損失之條款。被上訴人不依指示列入契約。依民法第五一一條及第二一六條之規定，上訴人得請求所失之利益。
㈡、又所謂「一式計價」項目，依投標須知第二十三條之規定為「工程項目及數量之增減：１、除在施工說明書所附數量表內註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價。２、單價中以「一式計列」之工作項目（不包括單價分析表內一式項目）按下列規定結算之：(1) 因變更設計，經本公司指示改變內容者得另從協議。(2) 因變更設計而經本公司取消全額扣除。
(3) 其餘概不增減。３、本工程結算金額較原承攬金額有增減時，其稅什費雖以一式計列，但仍按原約比率增減計價。」，其意為有數量（面積、體積或個、支等）土木工程係以實做實算，但一式計價項目，祇要開工，不論完工與否亦不論工程之增作、減作，皆以全額付給。亦即一式計價項目係工程之配套，為工程之風險，一式計價項目不隨工程增作、減作而增減計價，概以全額付給。系爭承攬契約訂價單內屬「一式計價項目」之金額（除第三三項特別約定管什費有按完工比率調整外）計有一百零二萬七千七百零三元，加上上述經調整後之管什費二十九萬九千七百六十四元，合計一百三十二萬七千四百六十七元，是上訴人只要一經開工不論是否僅為試挖與否，被上訴人即應給付工程款內屬「一式計價項目」之金額，方符合一式計價項目之約定。一式項目之配套計價，為制式計價方式，乃契約之一部分，非經雙方合意，不能更改，被上訴人自不得僅以試挖部份作為計價基礎，對一式項目依照契約規定稅什費隨金額比率調整，其餘概不調整，這是投標時之約定，一式項目是因數量無法區隔，承包商需負擔風險，故於給付工程款時以承攬契約訂價單上之金額核計給付。又承攬契約訂價單內，除一式計價項目外，其餘工程項目，備註欄均註明「實做實算」，由此推論更可知，關於一式計價項目，只要一經開工，結算時定作人即需給付該項全部金額，無庸以實做實算方式列計。
㈢、系爭工程契約第六條明載：「工程期限，１開工：乙方必須於通知開工正式開工，並提出開工報告單。」被上訴人雖辯稱：「只有做試挖部份而已。」按工程有無施作係以有無「開工」論斷，本件系爭工程已有開挖行為為兩造所不爭執，惟被上訴人引用「試挖」一詞而否認上訴人有施作該工程，要與事實不合，且該契約條款中並無「試挖」一詞，僅於附件之訂價單內之項目編號２中有「工程試挖」一詞，按「試挖」係包含在本工程之內，只有經通知開工才能試挖，本件工程係經開工試挖後才停工，進而變更設計，是被上訴人辯稱上訴人僅試挖而已，尚未開工，顯係故意扭曲系爭契約之真意，況且一經開工試挖，工程前置作業、材料進場及職工薪資隨即產生，可見開工試挖並非如被上訴人所言只是單純試挖而已。「工程試挖」為開工施作後之項目，亦即先有開工再有「工程試挖」。本件實際開挖施作長達三十九點五公尺，何能以「試挖」視之？
㈤、按締結不利益內容契約之責任，應負締約過失責任，亦即契約已成立，契約成立時當事人一方違反告知義務；另締約時加害責任係指當事人一方違反保護義務致他方受有損害時，皆得依民法第二百四十五條之一第一項第三款請求締約過失之損害賠償。次按「當事人為締結契約從事磋商之際，因一方當事人未盡必要注意，致他方當事人遭受損害的問題，對締約之時因違反照顧、通知、保護等義務，致生損害於他人，應如何解決，並未設一般規定，故因他方當事人締約上過失，致支出費用，遭受損失者，除其情形符合第一八四條第一項後段外，在現行侵權行為法上即乏救濟之道，當事人為締結契約而接觸磋商之際，已由一般普通關係進入特殊連繫關係，相互間建立了一種特殊的信賴關係，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生上述協力、照顧、保護、忠實等附隨義務，致他方當事人遭受損害時，應依契約法原則，負損害賠償責任，至於行為人是否違反此項義務，應視行為人是否已盡交易上必要的注意而定之。在此方面，必須特別斟酌締約當事人彼此間的信賴關係及各當事人在交易上通常所應承擔的危險及不利益」，其適用於本件之情形為被上訴人於締約之際已有過失如次：（一）發包前根本無任何地質探勘報告供上訴人參照施工。
（二）更未向各設置地下管線單位索取管線之分佈圖，藉以瞭解地下管線分佈狀況。（三）依照基隆市政府協調各管線之設施先後次序為：１、被上訴人，因被上訴人人孔工作井為長八米、寬三點二米乃各管線中體積最大者，故應先行增設。２、中油。３、台電營業區處。然被上訴人未依約協調管線遷移之進度，遲延發包，被中油管線先予埋設，不得已再予變更路線，選定路線後試挖可行因而變更設計，但被上訴人職員索賄不成，又要變更路線，並以管線無法遷移為理由而終止契約，但依約對於管線遷移其他管線間單位之協調及遷移為被上訴人之責任，而且遷移費用由其負擔，其豈有以「管線無法遷移」為由而終止契約之理？公器私用，以議價變更設計做為手段，為索賄之工具，予取予求，按工程之設計流程為：Α、業主設計單位簽委任設計憑估預算。Β、設計單位開始現場勘查試挖，瞭解地下管線分佈情況，可行才能設計。Ｃ、草圖審核、研究、評估、修改，經最高主管批准。Ｄ、編列預算書，提供材料及各項目施工之應用計算式。Ｅ、經審核由最高主管批示，編定工作單、依法公告發包。Ｆ、依領標投標須知採總價決標，並以採最底標，得標為原則。Ｇ、決標後，業主以制式範本做成承攬契約，得標人無任何空間，皆為偏向一方之契約，顯見不合理。Ｈ、現場監工由業主派任並應按圖施工。被上訴人於開標締約之際未提供地質調查等必要之文件供上訴人據以作為訂約及履約之參照，而於締約後又未按市政府安排各管線單位協商施工之先後次序，遲延發包且因索賄不成惡意終止契約，致上訴人受有損害，迄今該重大管線配合「六年經建計劃」、「港市合一」之工程尚在停擺之中。被上訴人顯有民法第二四五條之一之締約過失責任，上訴人自得依締約過失責任，請求被上訴人負損害賠償責任。再者承攬契約成立後，因遲延發包，情事變更，且被上訴人營私舞弊，要求上訴人共同參與，上訴人不願成為貪污共犯，致被上訴人終止契約，但終止契約之效果對信賴「一式項目」契約而僱工施作之上訴人而言顯失公平，上訴人自得依新修正民法第二二七條之二規定聲請鈞院增加其給付或變更其他原有之效果，是以被上訴人雖自承僅需負一十七萬零七百一十四元之責，但與上訴人因信賴承攬契約所受之損失不能相比，僅就薪資因本終止契約就被職工領薪二百多萬元，自屬顯失公平，法院應依前揭民法第二二七條之二之原有效果顯失公平為由命被上訴人增加其給付。
㈥、依兩造承攬契約第廿二條第一項約定「如甲方（被上訴人）因特殊情形需中止工作時，得通知乙方（上訴人）應即停止並終止契約，乙方應即照辦，乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計算，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購，甲方並酌予補助乙方遣散在場工人之費用，並退還履約保證金及押金等，乙方不得提出額外要求。」，由上可知，營繕工程不論中途終止契約或依約完工，均應依約定辦理驗收、決算、點交，再經業主核發驗收證明，亦即凡經通知開工，即有施做數量產生，依契約約定就需辦理結算驗收結案，否則如何得知系爭工程契約第廿二條第一項之實做合格數量多寡？又如何得知可請求之工程款多寡？查系爭工程終止契約後，被上訴人迄今對已施作部分未辦理驗收，使得上訴人無從確定可請求之工程款有多少，亦即上訴人對承攬契約之報酬請求權無從行使，其時效始點也無從開始起算，故本件承攬之工程款請求權，應尚未罹民法第一百二十七條規定二年短期消滅時效。況被上訴人在原審審理中已自認工程款要以實作（試挖）數量計算給付上訴人十七萬零七百一十四元，而原審竟自行援引工程款為二年短期時效消滅而為判決，於法已有違誤。蓋本件被上訴人即反訴被告台灣電力股份有限公司台北供電區營運處（下稱台電北供營運處）對本案工程之給付，未有時效利益之主張，本件台電北供營運處，於八十六年五月七日以北供程字第八六○五─○七八九函示上訴人：「有關六九ＫＶ基隆─和平線（中正路段）管路埋設工程，貴公司提出估驗申請，至於核付試挖項目款項，本處將俟最後判決結果確定後結案辦理。」等語，未曾主張時效利益，有該函在卷可證。上訴人請求被上訴人給付工程款一百三十二萬七千四百六十七元及法定遲延利息洵屬正當，
二、被上訴人則以：
㈠、兩造之工程僅作到工程試挖三十九點五公尺，其餘均未施作，有證人鄭忠國於原審法院八十八年四月九日之證言可稽，而且也為最高法院八十六年臺上字第三二二四號裁定、臺灣高等法院八十五年重上更（一）字第七十三號確定判決認定只有做工程試挖而已，其餘工程未做，工程施工檢驗記錄也只有試挖的部份，上訴人只做了其反證一結算書所列的工程試挖項目，其餘均未做。故上訴人所得請求之金額為一十七萬零七百一十四元，除此金額外，上訴人不得主張其他工程款（詳見兩造承攬契約第二十二條之規定），其主張工程款一百三十二萬七千四百六十七元並無理由。
㈡、況退萬步言，上訴人所主張的工程款係屬承攬報酬，依民法第一百二十七條之規定，有兩年短期時效之適用，姑不論反訴原告所主張債權之實質內容為何，自其形式上觀之，兩造間之承攬契約既已於八十二年二月二十三日終止，若有承攬報酬也是發生在八十四年二月二十三日之前，故上訴人之請求權早已在八十四年二月二十三日罹於時效而不得主張。
㈢、依前述兩造間承攬契約第二十二條之約定，兩造於承攬契約終止後，關於損害賠償之範圍，已有列舉之約定，即：（１）乙方（即上訴人端儀營造公司）已做工程由甲方（即被上訴人臺北供電營業處）按實做合格數量依契約單價計價，（２）乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，（３）剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購，（４）甲方並酌予補助乙方遣散在場工人之費用，（另返還履約保證金及押金非屬損害賠償之事項），乙方不得提出額外要求。亦即，除上述列舉之四項外，上訴人不得為其他損害賠償之請求，文意甚明。兩造就契約終止後之損害賠償既有特別約定，依契約自由原則，雙方即應受其拘束，排除民法第二百十六條規定適用，上訴人請求一百二十萬元之違約金並無理由。況且，上訴人於基隆地方法院請求所失利益六十八萬三千九百一十五元已判決駁回確定，其復請求，違反一事不再理之規定，應受既判力之拘束，其再請求賠償應予駁回。
㈣、上訴人援引新增訂民法第二百四十五條之一主張反訴被告締約過失云云，然查該條自民國八十九年九月五日始施行，而且是指契約標的自始客觀無效時，才有所謂締約過失責任問題，反訴原告所言與本案契約原本有效嗣後終止之情形不同，顯然誤解法律意旨等語資為抗辯。
三、原審為上訴人本訴及反訴敗訴之判決，上訴人就反訴被上訴人應給付工程款一百三十二萬七千四百六十七元部分不服上訴，求為判決：㈠、原判決第三項關於給付工程款部分廢棄。㈡、右廢棄部分被上訴人即反訴被告應給付上訴人即反訴原告新台幣壹佰參拾貳萬柒仟肆佰陸拾柒元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、除確定部分外，第一、二審訴訟費用由被上訴人即反訴被告負擔。㈣、願供現金或等值銀行可轉讓定期存單作為擔保以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：
㈠、按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院著有八十八年度臺上字第二二三○號判決可資參照）。兩造於八十年八月十五日簽訂工程承攬契約，由上訴人承攬被上訴人「69KV基隆─和平線管路埋設工程（中正路段）」，該工程於八十年八月二十六日開工試挖後，因預鑄人孔無法埋設，且管路密集，地下水位過高等因素，無法施工，乃停工變更設計，並於八十一年三月二十五日復工，惟變更設計後，仍因管線密集，無法施工，經被上訴人協調管線主管單位遷移未果，遂於八十二年二月三日第三次解約協議中通知上訴人終止承攬契約等情，業經臺灣高等法院八十五年度重上更（一）字第七十三號民事確定判決理由中陳述甚詳（見上開判決理由二），且為兩造所不爭執，參酌前揭判決要旨，本件屬同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，是依據前揭確定判決，上訴人於所承攬契約終止前應僅施作工程試挖項目，此並經證人鄭忠國於原審法院審理時到庭證述甚明，上訴人僅進行試挖一項，長度為三十九點五公尺，其餘工程並未施作，復有工程施工檢驗紀錄影本、工程日誌等附卷可稽；上訴人雖另指稱證人鄭忠國涉及偽證、偽造文書，是其證言不足採信云云，然上訴人就證人如何偽證、有何偽造文書之行為並未提出證明，自難以上訴人片面之詞，而否定證人之證言。
㈡、再依兩造均提出之營繕工程結算明細表核算，上訴人所進行之工程試挖金額為一十五萬七千七百六十三元，管什費依工程比率為四千八百二十二元（683,915X157,763/23,060,085（總工程款）- 683,915（管什費單價）=4,822），合計試挖費及管什費為一十六萬二千五百八十五元，加上營業稅八千一百二十九元，計一十七萬零七百一十四元。上訴人雖主張工程款應為一百三十二萬七千四百六十七元，並提出工程結算書為證，惟觀之上訴人所提之結算書，其中除試挖一項外，其餘工程項目是否業經施作，並未能舉證以實其說，再審諸卷附自八十年八月十六日起至八十一年四月十三日止之工程日誌，其中所記載者，亦僅就Ｍ１至Ｍ９人孔之試挖乙項或人孔位置既設管線確認，並無其他項目施工之記載；況於前開確定判決，臺灣基隆地方法院八十三年重訴字第六號判決理由三之３中，已確認被告僅施作試挖工程三十九點五公尺，合計管什費為四千八百二十二元，上訴人嗣後於上訴審中，對此一認定均不爭執，是上訴人如確有上開工程款一百三十二萬七千四百六十七元存在，何以於前開確定判決審理中未為主張，從而，上訴人所主張伊對被上訴人有工程款一百三十二萬七千四百六十七元存在一事，除前揭試挖費用及管什費為一十六萬二千五百八十五元，加上營業稅八千一百二十九元，共計一十七萬零七百一十四元外，餘均不足採信。
㈢、按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條，定有明文，契約終止後業已施作之報酬，亦同。且依兩造承攬契約第二十二條之約定，兩造於承攬契約終止後，關於損害賠償之範圍，已有列舉之約定，即：１、乙方（即端儀營造公司）已做工程由甲方（即臺北供電營運處）按實做合格數量依契約單價計價；２、乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價；３、剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購；４、甲方並酌予補助乙方遺散在場工人之費用（另返還履約保證金及押金非屬損害賠償之事項），乙方不得提出額外要求。上訴人亦自認雙方承攬契約確有此約定，並有該契約可稽，準此，兩造於終止契約後，關於損害賠償之範圍，已有列舉規定，並特約被告不得提出額外要求，換言之，除上述列舉之四項外，上訴人不得為其他損害賠償之請求，兩造既就契約終止後之損害賠償有特別約定，而該條並未就一式計價項目為例外之約定，自應同受其拘束，足徵上訴人主張系爭工程款為無理由。
㈣、上訴人雖辯稱：依據臺灣電力股份有限公司工程投標須知第二十三條之規定「工程項目及數量之增減：１、除在施工說明書所附數量表內註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價。２、單價中以一式計列之工作項目（不包括單價分析表內一式項目）按下列規定結算之：(1) 因變更設計，經本公司指示改變內容者得另從協議。(2)因變更設計而經本公司取消全額扣除。
(3) 其餘概不增減。３、本工程結算金額較原承攬金額有增減時，其稅什費雖以一式計列，但仍按原約比率增減計價。」，亦即有數量（面積、體積或個、支等）土木工程係以實做實算，但對「一式計價項目」，祇要開工，不論完工與否亦不論工程之增作、減作，皆以全額付給。亦即一式計價項目係工程之配套，也就是工程之風險，一式計價項目不隨工程增作、減作而增減計價，概以全額付給。
按該契約之訂價單內屬「一式計價項目」之金額（除第三三項特別約定管什費有按完工比率調整外）計有一百零二萬七千七百零三元，加上上述經調整後之管什費二十九萬九千七百六十四元，合計一百三十二萬七千四百六十七元，上訴人顯經工程施作，被上訴人即應給付工程款內屬「一式計價項目」之金額云云。惟查：上訴人主張「一式計價項目」，為工程慣例，只要施作，做多做少都要全額計價，並聲請臺灣省土木技師工會或臺北市土木技師公會說明「一式項目」如何辦理計價結算等情，經被上訴人所否認並陳明「一式計價」係指契約完成而言，本件承攬契約既經終止，且該「一式」計價項目均未施作，上訴人自不能主張系爭工程款，故無送鑑定之必要等語。本院依上訴人聲請委請臺北市土木技師公會計價鑑定後，上訴人法定代理人林斯明嗣後向該公會表示：本案為法令問題而非技術問題，故表明不委託該會辦理等節，有臺北土木技師公會九十年八月十三日北土技字第九○三○八五七號函覆本院附卷可稽，是以上訴人造未能就所主張之工程慣例舉證以實其說，自難採信。且衡諸常情，工程承攬契約有一式計價者，係因工程之全部順利完成須藉助該項目之施作或設施，因其計價不易或易生爭議，事先約定各項目之全部價格，而約定不得增減，以杜爭議。惟此應係以承攬工程全部完成為前提，始得請求全部之一式計價項目費用，否則工程並未完成，該一式計價項目亦無實際施作，對於工程之完成並無助益。該工程再度發包時，又須重複支付此種一式計價之項目，是此時承攬人仍要求定作人支付未實際施作一式計價項目之全部費用，顯失公平。本件上訴人所提出之兩造承攬契約訂價單，內屬「一式計價項目」者共有第一、三、四、七、九、十、十一至十六等項，總金額固為一百零二萬七千七百零三元，另第三三項特別約定管什費有按完工比率調整之，然上開一式計價項目給付之前提，即上訴人確實曾施作上開項目，惟其僅施作試挖一項已如前述，其餘既未施作，自難僅憑上訴人片面之詞，即遽為斷定「一式計價項目」於工程終止時仍須全部支付為工程慣例，且兩造契約既有第二十二條關於終止契約之特別約定，亦無至適用工程慣例之可言，依前揭說明，上訴人僅得就實際上業已施作之試挖部分請求報酬，其請求全部自屬無據。
㈤、上訴人援引新增訂民法第二百四十五條之一，主張被上訴人應負締約過失責任，並依增修民法第二百二十七條之二因情勢變更增加給付云云。然查，前開增修之民法第二百四十五條之一，依修正之民法債篇施行法第三十六條第二項規定，自八十九年五月五日始施行，並不適用施行前之締約過失。況所謂締約上過失責任，依現行見解，於契約標的自始客觀無效時，才有所謂締約過失責任問題，上訴人所言，與本件承攬契原本有效嗣後終止之情形不同；另民法第二百二十七條之二情勢變更原則，是指在契約履行時情勢變更之問題，與本案兩造承攬契約終止之情形亦不符，又情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由，當事人若因過失致他造依原有效果顯施公平時，應另尋損害賠償之相關規定求償，並無適用情勢變更原則之餘地，從而，上訴人主張依民法增修第二百二十七條之二以原有效果顯施公平為由，命被上訴人增加其給付，亦無理由。
㈥、按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。而如前所述，兩造之承攬契約已在八十二年二月二十三日終止，縱有承攬報酬，亦係發生於000年0月000日以前，上訴人之承攬報酬請求權時效即從八十二年二月二十三日起開始進行，至八十四年二月二十三日滿二年時即罹於時效。上訴人雖謂承攬報酬之二年短期時效，應指驗收日起二年為準云云，惟被上訴人主張雙方之承攬契約並無規定，終止契約時應辦理驗收、結算或計價，上訴人就此亦未提出證明，且依通常情形，工程承攬之驗收係為已完成之工程予以確認是否完成及有無達定作之品質。本件工程承攬契約既經終止，本無繼續施工完成之意，自得就現狀定其承攬報酬，而為請求，並不待驗收之程序。況上訴人僅進行試挖工程，從兩造承攬契約之工程項目以觀，工程試挖之目的，應在作地質勘測及地下管線之確認，以利往後各項目工程之進行，依常理即無驗收之必要，是時效之進行，仍應自得為請求之時起算，即契約終止之日八十二年二月二十三日。是上訴人縱得請求工程款，亦因時效完成，被上訴人當得拒絕給付，同理，前述之試挖費用共計一十七萬零七百一十四元，亦因屬工程費用之一部，同因時效完成，被上訴人自可拒絕給付。
五、綜合上述，上訴人對被上訴人既無工程款及違約金請求權存在，其主張即無理由，尚非可採，原審判決駁回其反訴，核無不合，上訴人執前詞提起本件上訴，指摘原判決關於反訴之部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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