臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一○一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 臺灣省台中農田水利會法定代理人 乙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日台灣台中地方法院第一審判決（八十七年度訴字第二○二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上如附圖（即臺灣省政
府地政處土地測量局測繪之測量圖）斜線所示部分面積三六三平方公尺之溝渠拆除填平後返還上訴人。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地為上訴人所有，其中如附圖所示ＡＢ
ＣＤＥＦＧＨＩＪＫＬＭ點所圍起部分（面積三六三平方公尺）為被上訴人占用興建溝渠，以上事實，業經原審勘驗、並囑託台灣省政府地政處土地測量局測量明確，上訴人自得依民法第七六七條，請求被上訴人將上開土地填平返還上訴人。
㈡被上訴人雖以：系爭溝渠興建於日據時期，已於民國（下同）四十三年四月二十
一日登記為被上訴人所有，目前仍供台中縣潭子地區及台中市仁美地區排水之用，依農田水利會組織通則第十一條第二項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用．．．」，係屬有權占有，倘任由上訴人請求拆除填平，將嚴重損及農田水利事業之發展，有害公益等語置辯，惟查：
⒈系爭溝渠並非舊有河道，應無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用。系
爭土地之鄰地即台中市○○區○○段第一號土地為水利地，自四十三年辦理總登記時，即登記為被上訴人所有，當時曾沿河道繪有地籍圖，由此可見系爭溝渠之舊有河道應係沿上開土地之地籍線興築，以上事實有土地登記簿謄本及地籍圖謄本可證；又系爭溝渠現有河道西岸（右岸）溝壁係使用疊石興築，而東岸（左岸）溝壁係使用水泥興築，二者材質不同，且系爭溝渠現有渠道流近系爭土地之西南側回龍橋時，有明顯改道（先驟然偏東，後再西移，與水流趨勢相違）之情形，以上事實亦有中興測量有限公司之現況實測圖可證。由此益見，系爭溝渠應曾改道，並非舊有河道，自無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用；被上訴人主張系爭溝渠為舊有河道，而有上開法條之適用，自應負舉證責任，原審未命其舉證，逕認定系爭溝渠為舊有河道，自嫌率斷。
⒉縱認系爭溝渠為舊有河道，依「必要原則」，本件既另有適當之水利地可供使用，仍無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用。
①按人民之財產權，應予保障，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持
社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第十五條、第二十三條定有明文；又「憲法第二十三條限制人民自由權利之規定，必須符合下列三項要件：其一、公共利益之目的。即限制人民自由權利之措施，必須出於公共利益之考慮，即必須為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益目的之一；其二、須以法律限制。即法律保留之謂，乃立法機關取得權力之象徵，也是議會受到憲法信任之表現，藉此以防範人民權利受到國家行政權及司法權之侵犯；其三、必要原則。即為達特定目的所採限制之手段，必須合理、適當，不可含混、武斷，換言之，所採之手段固必須能達成目的，然必擇其對人民損害最輕，負擔最低，且不致造成超過達成目的所需要之範圍，始足當之。此項必要原則與英美法系之正當法律程序與歐陸法制之比例原則頗相類似，均以調和私益與公益為著力點。
」，大法官會議著有釋字第二三六號解釋理由。
②衡諸農田水利會組織通則第十一條第二項規定之立法，係基於公眾用水利益
，為防止水利設施無地可用而設，故適用時應參酌當地是否另有適當之水利地可供使用，而於人民所有權之行使與公共利益間衡量取捨，若當地已另有水利地之規劃，則水利設施非無地可用，既無損於公共用水利益，則不應准許農田水利會占用私人土地供水道之用，亦即前揭規定，應限縮解釋為當地並無其他適當之水利地可供使用時，始有適用，方符「必要原則」。
③本件被上訴人另有系爭土地之鄰地即台中市○○區○○段第一號之水利地可
供使用，且使用上開水利地以供行水，顯較符合水流趨勢，其河道斷面亦無縮減，故上開水利地與系爭土地相較，顯然較為適當，依上揭「必要原則」，本件自無農田水利會組織通則第十一條第二項之適用。
④又被上訴人於原審勘驗時，自承「如有占用，被告願意交還土地」，由此可
見，被上訴人亦認縱將系爭土地交還上訴人，因其尚有上開水利地可供使用，並不影響其水利設施之規劃，且技術上並無不能。
⒊系爭土地遭被上訴人所占用者，現今已不做農田水利灌溉使用，只做農田及市
區排水之用，此為被上訴人所自認，且現實情況亦是單純用於市區排水並無用在農田水利灌溉之用，則被上訴人引農田水利組織通則第十一條第二項，依法顯有不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示外，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠系爭溝渠於日據時期即已興建，被上訴人得依農田水利會組織通則第十一條第二項規定照舊使用，上訴人不得請求被上訴人返還土地：
⒈「農田水利會為公法人」，「以秉承政府推行農田水利事業為宗旨」，其任務
包括「農田水利事業之興辦、改善、保養及管理」，此為立法院通過、總統公布之農田水利會組織通則第一條及第十條第一款所明定。農田水利會為完成興辦、改善、保養及管理之任務，必須興建或改善水利設施，此時所需之工程用地，原則上固應向土地所有權人承租、承購或層請徵收（農田水利會組織通則第十一條第一項），惟原來已存在之水利設施，如聽任所有權人請求拆除，勢必影響上述任務之達成，故農田水利會組織通則第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，同時為彌補所有權人土地供水利使用之損失，同條項後段規定：「在使用期間，其土地稅捐全部豁免」。
⒉所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，依台灣省水利局七十三年八
月二十日七三水政字第三九○八八號函引述行政院六十年十月十三日台六十內字第一○三五四號函之核示，係指「早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租。如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購」；台灣宜蘭地方法院八十一年度簡上字第七號民事判決更進一步認為「按依農田水利會組織通則第十一條第二項規定：『原提供為水利使用之土地，應照舊使用，其使用期間，其土地稅捐全部豁免。』是被上訴人使用系爭土地如附圖所示紅色部分面積八十六平方公尺土地即有法律依據，並非無權占有，故上訴人自有容忍之義務。從而上訴人主張被上訴人無權占有，請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示紅色部分面積八十六平方公尺土地為無理由，自不准許」。
⒊台灣台中地方法院八十七年度沙簡第二二九號及八十七年度簡上字第二七三號
民事判決亦明載：「惟查農田水利會興建水利設施，事先如已取得地主之同意，若地主欲訴請法院拆除水利設施時，農田水利會自可依原先與地主約定之法律關係（或為使用借貸，或為承租等）繼續使用之土地，而對抗地主之請求，並無援引該通則第十一條第二項規定之必要，但有時未及徵得地主之同意，而有興建水利設施之必要，農田水利會先行使用地主之土地，事後若任由地主依民法第七百六十七條之規定請求拆除並回復原狀，將嚴重損及農田水利事業之發展，致有害公益，故應有適當之法律依據以排除地主之請求，此即制定農田水利會組織通則第十一條第二項之立法理由。故縱如原告所言，系爭土地原並非提供作為水利用地，依前述之說明，原告亦不得主張拆除，從而原告主張被告無權占有，訴請返還系爭土地，尚屬無據，應予駁回。」⒋查系爭溝渠於日據時期即已興建，此有昭和十六年之灌溉系統圖可稽，其右側
護岸由台中市政府設置混砌塊，已超過十年，左岸與上訴人鄰接處迄未施設內面工，於四十三年四月二十一日登記為被上訴人所有。證人林生旺於本院證稱：「我住在長生巷三十一號，距回龍橋約有三百公尺，該水溝在我是孩提時代就是這樣，我現在已經六十幾歲，回龍橋在四十年前就有了，水溝位置一直沒有變更」。系爭排水溝渠目前仍供台中縣潭子地區及台中市仁美地區排水之用，倘任由上訴人請求拆除回復原狀，將嚴重損及農田水利事業之發展，致有害公益，衡諸前開說明，上訴人請求自屬無據。
⒌上述農田水利會組織通則第十一條第二項僅規定：「原提供為水利使用之土地
，應照舊使用」，並未區分為水利使用係灌溉或排水，自不應予以限縮解釋成供灌溉使用始能適用，否則農田水利會事業之發展必受影響，諒非立法之本意。
二、上訴人如將土地收回填平，將使水流轉向，通水斷面積大量減少，於洪水時將可能因排水容量不足造成泛濫。是上訴人請求拆除溝渠並填平，構成權利濫用（民法第一百四十八條第一項參照），不應准許：系爭溝渠目前仍供台中縣潭子地區及台中市仁美地區排水之用，如將占用上訴人之土地部分予以填平，改以使用仁美段一號土地排水，將使水流轉向，由現況偏向左岸之水流流路改為偏向右岸，且通水斷面積將大量減少，回龍橋之橋孔成為輸水瓶頸，於洪水時將可能因排水容量不足造成泛濫，此有逢甲大學水利工程學系之鑑定書在卷可稽。是上訴人請求拆除溝渠並填平，構成權利濫用，不應准許。
理 由
一、本件上訴人起訴主張其所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），與被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○號土地毗鄰。八十五年間，上訴人自佃農手中收回系爭土地時，發現系爭土地西南角部分（面積三百六十三平方公尺）業遭被上訴人興建溝渠（下稱系爭溝渠）而無權占用。上訴人於八十七年八月五日向台中縣雅潭地政事務所申請複丈，複丈結果認系爭土地之西南角部分確實遭被上訴人興建溝渠而無權占用。爰依民法第七百六十七條訴請被上訴人將如附圖斜線所示部分之溝渠拆除填平後返還土地（上訴人訴請被上訴人返還土地之面積，於原審係依台中縣雅潭地政事務所測量之結果為四百零九平方公尺，上訴本院後更正為依台灣省政府地政處土地測量局測量之結果三百六十三平方公尺）。
二、被上訴人則以系爭溝渠興建於日據時期，已於四十三年四月二十一日登記為被上訴人所有，目前仍供台中縣潭子地區及台中市仁美地區排水之用，依農田水利會組織通則第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」被上訴人占有如附圖斜線所示部分之系爭土地係屬有權占有。又系爭溝渠之左岸橋樑與上訴人之系爭土地鄰接，倘任由上訴人請求拆除溝渠、填平地面並返還系爭土地，將嚴重損及農田水利事業之發展，致有害公益，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、查坐落台中縣○○鄉○○○段第一六一號系爭土地為上訴人所有，該土地與被上訴人所有之台中市○○區○○段第一號水利地相鄰，被上訴人於該水利地建有系爭溝渠，系爭溝渠現仍供台中縣潭子地區及台中市仁美地區排水之用，而系爭溝渠於流經系爭土地西南側時，越界占用系爭土地如附圖斜線所示部分面積三百六十三平方公尺等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出之土地登記簿謄本在卷可稽，又被上訴人在上開水利地建有系爭溝渠，該溝渠占用系爭土地西南角如附圖斜線所示部分，復經原審法院及本院至現場履勘，並囑託台灣省政府地政處土地測量局、內政部土地測量局測量屬實，製有勘驗筆錄及測量成果圖附卷足憑，此部分之事實自堪認定。
四、就被上訴人之系爭溝渠占用上訴人如附圖斜線所示部分之系爭土地，被上訴人抗辯上訴人之土地原提供為水利使用，伊依農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，得照舊使用，自非無權占有云云。按農田水利會組織通則第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，此乃因水利設施均規模龐大且涉及公眾利益，基於維持現有水利設施，為使占用私人土地之水利設施具合法使用權源之目的，而有該規定。惟參照同法第十一條第一項規定：「農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地。得申請承租或承購。」可知所謂「原提供為水利使用之土地，應照舊使用」，係指於農田水利會組織通則未公布施行前（即五十四年七月二日前），已供水利使用之私人土地，農田水利會仍可依原有狀態繼續使用該私人土地。則被上訴人抗辯其溝渠得照舊使用上訴人之土地，就系爭溝渠於五十四年七月二日前即已使用上訴人土地之事實，自應負舉證之責任。而被上訴人就系爭溝渠於五十四年七月二日前是否即使用上訴人之土地，係指稱系爭溝渠於日據時期即已興建，此有昭和十六年之灌溉系統圖可稽，其右側護岸由台中市政府設置混砌塊，已超過十年，左岸與上訴人鄰接處迄未施設內面工，於四十三年四月二十一日登記為被上訴人所有，證人林生旺於本院證稱：「我住在長生巷三十一號，距回龍橋約有三百公尺，該水溝在我孩提時代就是這樣，我現在已經六十幾歲，回龍橋在四十年前就有了，水溝位置一直沒有變更」云云。查系爭溝渠於日據時期即已興建，坐落台中市○○區○○段第一號水利地於四十三年四月二十一日登記為被上訴人，固有被上訴人之灌溉系統圖及土地登記謄本在卷可稽，但上開事實僅足證明系爭溝渠在五十四年七月二日前即已存在，仍無法證明系爭溝渠於五十四年七月二日前即占用上訴人之土地，至證人林生旺於本院前揭證言，亦祇可證明系爭溝渠迄今未曾改道。而系爭溝渠未曾改道，然其流經區域並非即一成不變，溝渠之兩岸有時會隨水流方向及流量產生變化，在流量增大的時候，水即容易往兩岸侵蝕，使得原為兩岸之土地發生塌陷成為溝渠之一部分，溝渠會因而增寬，另水流方向產生變化，為水流經過之一岸，亦會發生塌陷，溝渠將會隨著水流方向而變動。再觀本院囑託內政部土地測量局測量出系爭溝渠與被上訴人之台中市○○區○○段第一號水利地位置之鑑定圖，系爭溝渠在流經系爭土地之西南側時，系爭溝渠係在台中市○○區○○段第一號水利地之東側，顯係水流方向產生變化，朝左岸上訴人之土地流去，尤其系爭溝渠於十年前有經台中市政府在右側護岸設置混砌塊（見台中市政府九十年十月十二日九十府建字第一四一九七○號函），左岸與上訴人土地鄰接處並未施設內面工，則水流自係往左岸上訴人之土地流去，日積月累，上訴人之西南角土地即會為系爭溝渠之水流所侵蝕，終成為系爭溝渠之一部分，因此由現狀系爭土地如附圖斜線所示部分為系爭溝渠所占用，並無法推斷在農田水利會組織通則五十四年七月二日公布施行前即係如此。再依被上訴人所提出之日據時代灌溉系統圖，僅可看出日據時代之灌溉溝渠即有系爭溝渠存在，但系爭溝渠在灌溉系統圖上祇以一條線表現，被上訴人於本院履勘現場時亦當場表示灌溉系統圖並非系爭溝渠之精確位置圖，是本院無從囑託測量機關依該灌溉系統圖測量出在日據時代系爭溝渠之確實位置，自無法證明上訴人之系爭土地在日據時代即為系爭溝渠所占用。本件被上訴人並無法證明上訴人之土地在五十四年七月二日以前即為系爭溝渠所占用，則其援引農田水利會組織通則第十一條第二項之規定，抗辯其得照舊使用上訴人之土地，自屬無據。
五、本件被上訴人使用上訴人之土地無正當之權源，即係無權占有上訴人之土地。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（參照最高法院七十一年台上字第七三七號判例）。查依內政部土地測量局測量結果所繪製之鑑定圖及鑑定書所示，上訴人之土地為系爭溝渠占用之部分，係位於台中縣、市交界之回龍橋邊，系爭溝渠於流經上訴人土地之西南側時，係朝上訴人之土地偏向，幾乎均使用上訴人之土地，至回龍橋時始往右偏向，而回龍橋係依系爭溝渠之現狀興建，回龍橋之位置即緊鄰上訴人之系爭土地及被上訴人之台中市○○區○○段第一號水利地，約各占一半，因此苟系爭溝渠現占用上訴人之土地准上訴人收回，系爭溝渠改建在被上訴人之台中市○○區○○段第一號水利地，至回龍橋時系爭溝渠之河道將會較目前縮減約一半，河道驟然縮減一半，遇豪雨，大水即有溢出路面，泛濫成災之虞，對台中縣潭子地區及台中市仁美地區之居民生命財產之安全即構成威脅。且就如附圖所示斜線部分之系爭土地若予填平，改使用被上訴人之水利地，水流經過回龍橋下，是否影響排水？有無潰堤或泛濫成災之可能？經本院囑託逢甲大學水利工程學系鑑定，其結果認為「將頭家厝一六一地號斜線部分填平，改以使用仁美段一號土地排水，則將使水流轉向，由現況偏向左岸之水流流路變為偏向右岸，且通水斷面積將大量減少，除非改建回龍橋向右岸移動，使橋孔與仁美段一號土地排水渠道流向一致；或者回龍橋不予變動，而縮小一六一地號斜線填土區範圍，以回龍橋左岸橋台向上游延伸線為界，將現有渠道保留部分為行水區，同時右岸既設護岸，亦需依右岸橋台延伸向右岸移動改建，以維持現有通水斷面，否則一六一地號斜線填平後將使橋孔成為輸水瓶頸，於洪水時將可能因排水容量不足造成泛濫。」此有鑑定書在卷足憑，可見上訴人請求被上訴人將占用其土地之溝渠拆除，填平後返還，除非改建回龍橋向右岸移動，否則回龍橋之橋孔會成為輸水瓶頸，於洪水時即有可能因排水容量不足造成泛濫，附近居民之居家安全即會受到威脅，因此為保障附近居民之居家安全，在回龍橋改建之前，實不宜讓上訴人收回其為溝渠占用之土地。而回龍橋之改建，係操在台中市政府手上，非被上訴人所得干涉，依台中市政府九十一年四月十二日府建養字第○九一○○五二○八四號函所示，回龍橋經台中市政府委託專業機構分析鑑定，研判橋樑結構及服務性應無安全之虞，橋樑重建經費龐大，因台中市政府財源拮据，目前尚無重建回龍橋之計畫。顯然台中市政府並無意改建回龍橋，則為附近居民之公共利益，自不能貿然命被上訴人填平如附圖斜線所示部分之溝渠。又上訴人之系爭土地西南角為系爭溝渠所占用，上訴人雖受有損害，但依內政部土地測量局之鑑定圖所示，系爭溝渠於流經系爭土地之旁，水流有部分係偏向右岸，以致在系爭土地與系爭溝渠間有部分空地係屬被上訴人之仁美段第一號水利地，就該空地上訴人自可與被上訴人協議交換使用，則上訴人所受之損害將有限，上訴人因行使權利所能取得之利益，與附近居民因上訴人權利之行使所受之損失，顯不能相比，因此本院認上訴人請求被上訴人將其土地為系爭溝渠所占用之部分填平予以返還，有違公共利益及係以損害他人為主要目的，構成權利之濫利，上訴人之請求自不能准許。
六、原審以被上訴人得照舊使用上訴人之土地，非無權占有為由，駁回上訴人拆除溝渠、填平地面，及返還土地之請求，理由雖有不當，但結論仍無不合，原判決尚應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本院判決之結果，爰不逐一論述；另上訴人於原審起訴時係主張其被占用之土地有六百六十平方公尺，因此請求被上訴人返還六百六十平方公尺土地，其訴訟標的之價額，即依系爭土地八十七年之公告現值每平方公尺三千元計算，為新台幣（下同）一百九十八萬元，而上訴人被占用之土地經台中縣雅潭地政事務所、台灣省政府地政處土地測量局測量之結果，分別為四百零九、三百六十三平方公尺，上訴人於原審即更正其聲明為被上訴人應返還四百零九平方公尺之土地，上訴本院後再更正聲明為被上訴人應返還三百六十三平方公尺之土地，是上訴人係請求被上訴人返還三百六十三平方公尺之土地，其訴訟標的之價額依每平方公尺三千元計算，應為一百零八萬九千元，並未逾上訴第三審所需之一百五十萬元，本件於本院判決後應已確定，均併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張浴美~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
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