臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一二一號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間因請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一四九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第二一一號建地，面積0.00六二九八公頃於八十五年九月十八日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹百萬柒仟陸佰捌拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊請准上訴人提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠張鵬輝係親自與上訴人簽訂合約書，合約書上之張鵬輝姓名誤寫為張鵬「飛」，係代書誤寫，並不影響張鵬輝與上訴人訂約之效力。
㈡張鵬輝係於合約書訂立後，為方便上訴人日後對其請求履行合約，而將其戶口名
簿影印與上訴人，若伊未予上訴人訂約，上訴人何能取得其戶口名簿影本？戶口名簿確係張鵬輝交付上訴人。
㈢張鵬輝於辦妥合約之受託登記土地移轉後，將該土地所有權狀影印交上訴人，已
足證張鵬輝有與上訴人訂立合約，受託登記土地，若伊未與上訴人訂立信託契約，何會將土地所有權狀影印交上訴人，又張鵬輝於刑事背信案中稱：「土地所有權狀由我保管至民國八十五年」，於本案原審亦自認保管土地所有權狀，依張鵬輝保管土地所有權狀即可證明張鵬輝有與上訴人訂信託契約，因張鵬輝明知土地有上訴人之權利，有受託保管之義務，惟恐所有權狀交他人時遭他人處分，苟依張鵬輝及羅玉奇所稱係僅受羅玉奇信託登記，並未與上訴人成立信託契約，則土地之真正權利人係羅玉奇個人，土地所有權狀理應由羅玉奇保管，以免被張鵬輝不法處分，焉有由張鵬輝自六九年保管至八五年之理？故由張鵬輝將土地所有權狀影印交上訴人及張鵬輝自受託登記土地所有人，取得所有權狀時開始保管權狀至民國八五年，即可證明張鵬輝確有與上訴人訂立信託契約之事實。
㈣張鵬輝與上訴人立有合約書，合約書上之印文，張鵬輝自認為其所有，足可認定
合約書係張鵬輝與上訴人訂立，張鵬輝雖稱其僅將印章交羅玉奇，不知上訴人亦係契約當事人，其所稱並非實在，縱張鵬飛將印章交羅玉奇代為與上訴人訂立合約為實在，然張鵬輝將戶口名簿，土地所有權狀影印與上訴人，已可證明張鵬輝訂約之事實，應負授權人責任，亦即負契約之責任。依合約第三條張鵬輝有於可辦理分割登記時將土地移轉上訴人之責任，張鵬輝卻未經上訴人之同意擅將土地過戶張紀春桂，再由張紀春桂與陳美汝、張鵬輝對上訴人負有賠償責任。
㈤張鵬輝將其所有系爭地以不實之虛偽買賣移轉登記與被上訴人，經張鵬輝於原審
自認並無真正買賣在卷，故張鵬輝與被上訴人間之通謀虛偽買賣無效，且損害上訴人之追償，上訴人請求塗銷登記，若不能塗銷，則請求給付系爭地公告價額之損害。
㈥張鵬輝雖於刑案否認有與上訴人立合約書，但承認有將印章交羅玉奇與上訴人訂
立合約書，則張鵬輝仍應負合約書之責任，況張鵬輝於定合約書後將其戶口名簿影印交上訴人，且承認系爭土地所有權狀均由其保管，益證其知悉有利合約書之事實。張鵬輝除將印章交羅玉奇外，又因影印戶口名簿與上訴人以便上訴人瞭解其身份資料，張鵬輝之行為，應負表見代理之責任。從上所述，張鵬輝違反合約書之約定，除有債務不履行之賠償外，亦有侵權行為之責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：戶口名簿及土地所有權狀影本各乙件
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠緣本件上訴人主張被上訴人之父張鵬輝違反與之所謂受託登記坐落台中縣○○鄉
○○○段后寮小段第六三七－七地號土地，從而自訴被上訴人之父張鵬輝背信侵占等刑事案件，業經本院刑事庭判決定讞，其判決理由即援引第一審所作被上訴人之父張鵬輝與上訴人及其他刑事自訴人間，並無任何受託或契約等法律關係，從而更無侵害上訴人權利情事而為被上訴人之父張鵬輝無罪諭知並駁回上訴在案。又因被上訴人之父張鵬輝業經認定對上訴人並無侵權行為存在，則上訴人本於相同原因，率稱被上訴人與其父有共同侵害其權利云云者，更無附麗所在。且既被上訴人之父張鵬輝對上訴人不存任何損害賠價之債務，上訴人即不僅對被上訴人之父張鵬輝顯無任何得以主張之債權，進而更無代位被上訴人之父張鵬輝對上訴人請求任何權利之餘地。此情應已至明，足徵上訴人所訴顯無理由。
㈡查本件上訴人再再謊稱被上訴人之父張鵬輝曾與其於民國六十九年六月九日，就
坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段第六三七－七地號土地與之訂立合約書云云，然事實上被上訴人之父張鵬輝非僅並未在六十九年間與上訴人及劉黃碧如等人共同合買前揭土地，更未受上訴人委託登記為該土地所有人，亦未與上訴人訂立系爭合約書，當時張鵬輝之所以登記為上開土地之所有權人，係因受其妹婿即被上訴人姑丈羅玉奇所託，當年羅玉奇向其托稱其與其姐羅昭欲買上開土地，因該土地為農地渠等不具自耕農身分，故央求張鵬輝幫忙充當人頭，使之能順利買受等語，張鵬輝乃將印鑑交予羅玉奇，由羅玉奇辦理登記，羅玉奇卻始終不曾告訴張鵬輝上開土地另有上訴人出資之情事，更不知有該合約書存在，且張鵬輝亦根本不認識上訴人，前揭事實不僅分經羅玉奇羅昭等人於台灣台中地方法院刑事庭供證綦詳，亦由該刑事庭認事明確，以八十七年自字第二五二號判決在案，於該審中除如今上訴人聲請傳喚之證人即似與上訴人共買前揭土地之劉黃碧如、劉豐章夫婦所為，渠等曾與張鵬輝共同簽約之供述業經法院判斷無可採信外，更有如下事實足堪佐證：①果如當時被上訴人之父張鵬輝曾與上訴人等合買土地或受其所託登記並與之訂約，就此勢將造成兩造密切關聯之法律關係，其存在前提至少兩造應有認識或交往，否則無由建立此信賴，如兩造有認識，不致連合約上張鵬輝之名字寫成「張鵬飛」仍毫無所覺，甚至不為聞問。甚至連日後上訴人對被上訴人之父提出刑事自訴時，自訴狀上被告之名字仍將錯就錯，依然載為張鵬飛，由此豈不適足證明兩造間根本毫不相悉，焉有可能在當時合買土地甚至信託張鵬輝登記。②上訴人一再聲稱當時張鵬輝受其委託登記為前揭土地所有權人後，即依其所請交付戶口名簿及土地所有權狀之影本，證明張鵬輝有與之訂約云云，惟查上訴人既持有張鵬輝戶口名簿，上開自訴狀名字猶仍寫錯，若非兩造根本不識，又從何解？再者，既委託他人名義登記土地，在自己並非土地名義人之情況下，豈有不由委託一方保管權狀，反而僅持有影本為以足之理，苟依上訴人所稱張鵬輝係僅受上訴人信託而登記，則土地之真正權利人係上訴人，土地所有權狀理應由上訴人保管，以免被張鵬輝不法處分，焉有由張鵬輝自六十九年保管至八十五年之理準此，實不知上訴人僅持戶口名簿及權狀影本張牙舞爪將做何解。
㈢查本件上訴人請求被上訴人應塗銷土地所有權移轉登記之請求權基礎為渠認被上
訴人與張鵬輝父女二人為共同侵權行為人，對其除應負侵權行為損害賠償責任外，渠亦可以侵權行為債權人身分主張張鵬輝與被上訴人就系爭坐落台中縣○○鄉○○段第二二一地號土地所為之移轉登記應予塗銷，如未能塗銷亦應給付其按系爭土地公告現值所計算之價金云云，惟查上訴人所主張者為張鵬輝與上訴人之間是否有信託行為以及基於此行為所生之損害賠償，並非以系爭土地為特定標的物所生之法律關係，準此，無論上訴人與張鵬輝間究有何種糾葛，均與系爭土地之移轉行為無關，被上訴人亦無因移轉系爭土地即成為共同侵權行為人之餘地，除非此侵權行為經上訴人舉證證明，然本件進行迄今遍覽卷證皆未見有任何足資證明被上訴人移轉系爭土地即對上訴人造成權利侵害之證據或事實，顯見上訴人提起本件訴訟，實毫無理由。再者，上訴人主張其權利受侵害，則至少應證明其受損害之權利標的及範圍，豈有直接以系爭土地及其公告現值所換算之價金為損害賠償範圍之理，換言之，上訴人既主張渠與張鵬輝有所謂契約關係或信託行為，則因張鵬輝將坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段第六三七地號移轉予張紀春桂，再由張紀春桂移轉予陳美汝等情，究竟因何造其渠之損害且受損害又有多少，上訴人不僅未為證明，且更皆與被上訴人以及系爭土地無關，渠自不得主張被上訴人對其應負共同侵權行為責任，並以系爭土地價額為其損害賠償之請求金額，應至灼然。再者，上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地所有權之權利基礎，在於確定渠為張鵬輝之債權人，然事實上上訴人對張鵬輝並無任何債權存在，除其對張鵬輝之附帶民事訴訟請求業經駁回外，即便該附民判決僅係從形式方面所做決定，不涉實質權利是否存在，但事實係直至今日上訴人亦無從證明渠為張鵬輝之債權人，職是，渠顯亦無請求塗銷張鵬輝與被上訴人間就系爭土地所為之移轉行為之法律上地位，其訴當非適法實至明也。末查，縱使假設上訴人係張鵬輝之債權人，然代位權之成立，即應有保全債權之必要。就本件而言，債務人已無資力可對其清償，渠等始可主張代位因債務人如尚有資力，被上訴人之債權即可獲得清償，渠等並無保全債權之必要，但觀本件上訴人從未舉證證明渠所稱之債務人張鵬輝是否已無資力，顯見上訴人提起本訴亦欠缺權利保護要件。
三、證據：引用原審立證方法。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人之父即訴外人張鵬輝於民國六十九年六月九日與伊訂有信託合約書，約定合買坐落於台中縣○○鄉○○○段后寮小段六三七之七地號土地（下稱系爭土地），為伊所有權利部分，由張鵬輝名義代為登記，依合約書第三條訂明日後可辦理分割時張鵬輝負有返還受託登記之土地與伊之義務。詎張鵬輝於八十五年六月二十四日未經伊同意，將系爭土地出售與訴外人張紀春桂，張紀春桂又於八十六年八月十五日登記與陳美汝，張鵬輝已無法依約將土地登記與伊，對伊自負有損害賠償責任。張鵬輝應賠償伊二百七十九萬九千九百四十元。張鵬輝為避免受伊之請求，竟與其女即被上訴人通謀虛偽意思表示，以買賣原因將張鵬輝僅有之台中縣○○鄉○○段第二二地號土地面積○‧○○六二九八公頃訟爭土地移轉登記與被上訴人，依民法第八十七條第一項規定通謀虛意思表示者，其意思表示無效。是被上訴人與張鵬輝間之虛偽買賣無效等情，為此，爰基於代位權行使張鵬輝對被上訴人之回復原狀請求權，求為命被上訴人應將訟爭土地於八十五年九月十八日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。另縱認伊之上開先位聲明為無理由但張鵬輝依合約書負有賠償伊不能移轉土地所有權之義務之損害，被上訴人明知張鵬輝有賠償之責任，竟虛偽買賣移轉訟爭土地，使伊無法對張鵬輝求償，被上訴人係共同侵害伊對張鵬輝之求償權，被上訴人即負有賠償伊之責任，爰依侵權行為之法律關係為備位聲明，求為命被上訴人給付伊新台幣一百萬七千六百八十元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人主張伊父張鵬輝於六十九年六月九日，受其信託登記為系爭土地之名義人，並負有返還該土地與上訴人之義務，然竟未經上訴人同意，即將系爭土地於八十五年六月二十四日移轉張紀春桂，實非如此。伊父張鵬輝並未在六十九年間受上訴人委託登記，至張鵬輝之所以登記為上開土地之所有權人，係因其受其妹婿即被上訴人姑丈羅玉奇所託，當年羅玉奇向其托稱因與其姐羅昭欲買上開土地，因該土地為農地，渠等不具自耕農身分而要求張鵬輝幫忙充當人頭，張鵬輝始將印鑑交予羅玉奇，由羅玉奇辦理登記，而羅玉奇始終不曾告訴張鵬輝上開另有上訴人出資之情事，更不知有該合約書，亦無授權羅玉奇訂該合約書，且張鵬輝亦根本不認識上訴人，故就該土地而言，伊父張鵬輝不過為羅玉奇之人頭，縱有信託登記之情，亦存在羅玉奇與張鵬輝之間，上訴人並未有信託張鵬輝之情事。且伊父張鵬輝與羅玉奇嗣後於八十五年二月十日訂定合約書，除載明該土地係由羅玉奇購買而登記於伊父名下外，伊父張鵬輝並要將該土地返還給羅玉奇，並於八十五年七月二十六日，將該土地移轉登記至張紀春桂名下。上訴人主張其與張鵬輝之間有信託行為，洵屬無據。上開原本登記張鵬輝所有之系爭土地，即使已移轉予張紀春桂，如今又由張紀春桂移轉予陳美汝，事實上，該土地如能變賣或分割，上訴人即能取得買賣價金或應有持分，顯見其權利或利益根本無任何受侵害之情事，況且共同侵權行為人負連帶賠償責任，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意或過失即非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，上訴人以侵權行為提起本件訴訟，令伊負損害賠償責任，亦屬無理等情，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭台中縣○○鄉○○○段后寮小段六三七之七地號土地於六十九年七月十八日係登記為被上訴人之父張鵬輝所有，其後於八十五年七月二十六日移轉登記予張紀春桂，迄八十六年十月六日又由張紀春桂移轉登記予陳美汝，暨張鵬輝所有之台中縣○○鄉○○段第二一一地號土地面積○‧○○六二九八公頃所有權全部則於八十五年九月十八日以買賣為由移轉登記予被上訴人之事實，有其提出之土地登記簿謄本二件可考（系爭土地謄本附於台灣台中地方法院八十七年自字第二五二號張鵬輝背信卷內），並為被上訴人所不爭執，且經本院調閱台灣台中地方法院八十七年度自字第二五二號張鵬輝背信案件刑事卷宗屬實，堪以認定。
四、本件爭執之處，在於被上訴人之父張鵬輝是否於六十九年六月九日與上訴人簽訂信託合約書，受上訴人之信託登記為系爭土地之所有權人，或有無授權羅玉奇代簽上開合約書，而應受表見代理人之責任，暨於八十五年六月二十四日是否違背上訴人之信託，而將系爭土地移轉登記予張紀春桂，致侵害上訴人之權利，而應負損害賠償之責任，嗣張鵬輝將其自己所有之訟爭土地移轉予被上訴人，是否對上訴人為共同之侵權行為，張鵬輝是否負有回復原狀之責，上訴人因而得以代位行使，暨被上訴人是否，應共同與張鵬輝負該損害之賠償責任。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例參照）。上訴人主張本於民法第二百四十二條規定，代位行使訴外人張鵬輝對被上訴人之回復原狀請求權，訴請被上訴人將通謀虛偽移轉訟爭土地所有權之移轉登記予以塗銷，首應審究者，厥為上訴人對於訴外人張鵬輝有無債權存在？本件上訴人固提出合約書、土地登記謄本為證，主張訴外人張鵬輝於六十九年六月九日與其訂有信託合約書，約定系爭土地，上訴人所有權利，由張鵬輝代為登記。第三條訂明日後可辦理分割時張鵬輝負有返還受託登記之土地與上訴人之義務。詎張鵬輝於八十五年六月二十四日未經其同意，將土地售與張紀春桂，張紀春桂又於八十六年八月十五日登記與陳美汝，張鵬輝已無依合約將土地登記與上訴人，對上訴人自負有損害賠償責任等情，惟此為被上訴人及訴外人張鵬輝所否認。經查：㈠被上訴人辯稱：伊父張鵬輝之所以登記為系爭土地之所有權人，係因其受其妹婿即伊姑丈羅玉奇所託，當年羅玉奇向其托稱因與其姐羅昭欲買上開土地，因該土地為農地，渠等不具自耕農身分要求張鵬輝幫忙充當人頭，張鵬輝始將印鑑交予羅玉奇，由羅玉奇辦理，張鵬輝自始至終未到場，且張鵬輝不認識上訴人，根本不知另有上訴人等為投資人，故不知羅玉奇與上訴人等訂有本件合約書，故就系爭土地而言，伊父張鵬輝縱有信託登記之情，亦僅存在於羅玉奇與張鵬輝之間，上訴人並無信託張鵬輝之事實等語，核與證人即其父張鵬輝在台灣台中地方法院八十七年度自字第二五二號背信乙案中所供之情節相符，另證人即該案共同被告羅玉奇亦供稱：系爭土地係其父羅燈杞與該案自訴人劉黃碧如之父親黃傳發合資所購，但羅燈杞未載有應有部分，係載為張鵬輝所有，因張鵬輝具有自耕農身分，故借用充當人頭，訂約時張鵬輝不在場，係伊前一日向張鵬輝拿證件交其父羅燈杞辦理，張鵬輝當時不認識上訴人等出資人等語（見台灣台中地方法院八十七年度自字第二五二號背信案一審卷第五一－五二頁、第一九四－一九五頁），彼此所供至為吻合，堪以採信。上訴人及該案自訴人固一致指稱訂約當時張鵬輝在場，張鵬輝知道該土地為上訴人及自訴人共同出資所購，其登記為該土地之所有權人，自有信託關係存在云云，並舉證人劉豐章為證，且上訴人所提出之合約書固載明張鵬輝（載為甲方）與甲○○、徐坤瑞、林丁茂、劉黃碧如（依序載為乙、丙、丁、戊方）間合夥出資購買上開土地，及約定俟日後該土地可辦理分割登記時，張鵬輝應備妥有關證件供其他共有人辦理登記，並載明上開共有人及立會人黃傳發、羅登杞、林懋欽等之姓名、住所及印文等情，固有合約書一紙為證。惟張鵬輝辯稱訂約時其未到場，是以該合約書上其之名字誤繕，及共有人姓名為代書所寫，故筆跡一致，且其上共有人未載明住址，致羅玉奇無法及時通知其他共有人等情，自訴人雖僅自承該合約書共有人姓名為代書所寫而一致，餘均否認其事，惟經原審法院當庭勘驗該合約書原本，除張鵬輝及劉黃碧如（即甲、戊方）有以同係黑色之筆跡載明住址外，甲○○、徐坤瑞、林丁茂（依序為乙、丙、丁方）之住址或非同色筆跡、或係字體不同，應係立約後補載，且張鵬輝姓名誤繕為「張鵬飛」，與印文之「張鵬輝」不符等情，有該院八十七年八月二十一勘驗筆錄可證，況查，上開土地自六十九年間即辦理所有權登記於張鵬輝名下，於八十五年七月二十六日始移轉登記予張紀春桂，有上訴人提出之土地登記簿謄本一件在卷可稽，讓土地登記簿謄本所載原權利人為「張鵬輝」，其間長達十五年之久，上訴人果於訂約時與張鵬輝相識，並訂約約定信託登記於其名下，則依一般社會經驗，上訴人等必當持有該土地所有權狀、登記簿謄本或張鵬輝之印鑑資料為是，但本件上訴人僅陳稱持有以張鵬輝之戶口名簿及土地權狀影本，且上訴人提起自訴之初仍誤載被告姓名為「張鵬飛」，衡情，果如上訴人所稱渠與張鵬輝如自六十九年間訂約時已然認識，訂約事宜都是張鵬輝聯絡接洽，何以自訴人劉黃碧如會不知張鵬輝及自己各出錢若干？上訴人指陳訂約一事張鵬輝有積極參與，顯非屬實，又證人劉豐章證稱訂約時都是張鵬輝與其聯繫，不知其是人頭，後來他才說他是人頭等語，顯係附和之詞，不足採憑。是張鵬輝辯稱其未與自訴人訂立該合約書，於本件糾紛發生前祇知係受羅玉奇所託，不認識上訴人等情，尚非全屬無憑。是上訴人就此部分之指訴顯非可採，尚難依上訴人提出之合約書，遽認系爭土地係上訴人與張鵬輝所親簽，上訴人主張係張鵬輝受其信託而登記為系爭土地之所有人乙節，即屬無據。㈡上訴人另主張本件係由張鵬輝本身同意將印章交羅玉奇使用訂約，依民法所定張鵬輝即應負與上訴人訂立合約之契約責任云云，然按由自己之行為表示以代理權授他人者，對於第三人應負授權人之責任者，必須本人有表見之事實，足使第三人誤信該他人有代理權之情形存在，始足當之。而我國人民將自己印章交付他人委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（是高法院七十年台上字第六五七號判例意旨參照之）。查本件張鵬輝所以登記為系爭土地之所有權人，係因其受羅玉奇之託，謂其與其姐羅昭欲買上開土地，因係農地，而其二人不具自耕能力，乃借張鵬輝為人頭，張鵬輝始將印章交予羅玉奇辦理，當時張鵬輝不知另有上訴人出資，故無與上訴人訂立本件合約書之意思等情，已分據張鵬輝與羅玉奇在刑事案件審理中供證甚詳，互核一致，且刑事案件經一、二審判決之結果，亦均認張鵬輝只受羅玉奇之信託，而未受上訴人及該案自訴人之信託，此有本院八十八年度上易字第三○二四號、八十九年上易字第二三○一號刑事判決影本各乙件在卷可稽，並經本院調閱上開八十八年度上易字第三○二四號卷屬實，是張鵬輝交付印章予羅玉奇，僅止於受羅玉奇之託為其個人之人頭並無與上訴人等簽約之意思，羅玉奇擅以之與上訴人等訂立合約書，即難認張鵬輝應負表見代理人之責任。況稱信託者，謂委任人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條），即信託關係，除委任人將財產所有權移轉與受託人使其成為權利人，以達當事人間一定目的外，受託人仍須實際上有管理或處分信託財產之行為，始屬合法之信託」，「如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理，使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性」。（最高法院七十一年度台上字第二○五二號判決、最高法院七十九年度台上字第二七五七號民事判決參照）。關於不動產之借名契約，為典型之消極信託，難認其行為之合法性，自不應受法律保護。本件依上訴人所指之情狀，張鵬輝要只為人頭，證人羅昭在台灣台中地方法院八十七年度自字第二五二號乙案審理中亦證稱上訴人及該案自訴人等均知張鵬輝為人頭等情甚詳在卷（見該卷第五十一頁），上訴人既明知張鵬輝為人頭而已，則又主張其人頭即張輝應負表見代理人之責任，亦嫌無據。㈢再查，證人羅玉奇將系爭土地移轉登記予張紀春桂名下時，曾於八十五年三月十日與其姐羅昭立有合約書一紙，並由張紀春桂出具切結書乙紙，此有該合約書及切結書在卷可稽（見一審卷第二九－三○頁），依該合約書及切結書之所載，張鵬輝要只受羅玉奇姊弟之託為系爭土地之登記名義人，此土地移轉予張紀春桂，要只返還予信託人羅玉奇而已，核與張鵬輝一貫所辯因羅玉奇於八十五年間要在系爭土地上蓋農舍，要伊出名申辦水電等手續，伊嫌麻煩，要羅玉奇將土地過戶回去等情相符，且代擬切結書之證人即代書涂俊昌在刑案中亦證稱：張紀春桂出具之切結書是我寫的，因八十五年間羅玉奇去找我說，土地委託登記在張鵬輝名下，要拿張某之印章申請水電，張某說太麻煩，要解除委託關係，羅玉奇說六十九年信託登記在張某名下之土地要辦理在他阿姨張紀春桂名下，我就幫他辦理等語（見上開刑事卷第四十九頁），足見張鵬輝所為，要只認羅玉奇為委託人，不知上訴人亦屬權利人，因此依信託約定，將土地返託信託之羅玉奇而已，並無違背上訴人之信託及侵害其權利之認識與意思，殊無對之侵權行為之可言，上訴人此部分之主張亦屬無據。
五、綜上所陳，本件上訴人主張其與訴外人張鵬輝間存在有信託契約關係，因張鵬輝違背信託契約享有損害賠償責債權云云，顯不可信，訴外人張鵬輝與上訴人間既無信託契約關係，已如前述，則其對訴外人張鵬輝自未有因張鵬輝違約負損害賠償之債權存在，此外上訴人復未能舉證證明其與訴外人張鵬輝間另有何種債權債務關係，揆諸前述說明，上訴人即無行使代位權之依據。從而本件上訴人基於代位權行使張鵬輝對被上訴人之回復原狀請求權，求為如先位聲明之判決，洵屬無據。此外，訴外人張鵬輝既對上訴人不負侵權行為責任，則被上訴人即無與之成立共同侵權行為之依據，是本件被上訴人並非侵權行為人，自不負連帶賠償損害之責任，亦即上訴人以侵權行為備位聲明請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無理由。從而本件上訴人先位聲明請求被上訴人塗銷訟爭土地之所有權移轉登記，及備位聲明請求被上訴人負損害賠償責任，均為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件論證己臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經核與本件判斷結果不生影響，不另論究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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