臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一三號
上 訴 人 丁○○
丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十四日臺灣南投地方法院八十八年度訴字第六十五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第二項所命上訴人丙○○塗銷土地所有權移轉登記部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）依被上訴人之主張，上訴人丁○○係於八十七年五月二十六日，將上訴人丁○○所有坐落南投縣○○鎮○○段第一六○地號、面積○．一七六七公頃土地，應有部分一七六七分之八八四及其地上建物即建號一八六七號門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號二層樓房屋設定新台幣（以下同）三百萬元（應係三百六十萬元之誤）第二順位抵押權與被上訴人，並簽發一紙面額三百萬元之本票，向被上訴人借用三百萬元，設定抵押時，被上訴人從該土地及建物登記簿謄本即已知悉上訴人丁○○提供該筆土地及其上房屋為義務人，為債務人添利交通器材有限公司（以下稱添利公司）設定第一順位本金最高限額抵押權一千七百萬元與第一商業銀行股份有限公司（以下稱第一銀行），被上訴人明知上述房地已設定一千七百萬元第一順位抵押權與第一銀行，竟仍願意接受被上訴人丁○○以該房地設定之三百六十萬元第二順位抵押權，顯見被上訴人係認為上述房地之價值超過第一順位抵押之一千七百萬元及第二順位抵押權三百六十萬元，上述擔保物之價值既超過其債權額，被上訴人自無庸行使撤銷權以資保全，最高法院五十九年台上字第三一三號判例可資參照，原判決意未見及此，亦顯有未合。
（二）按債權人得行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限，有最高法院六十二年台上字第二六○九號判例可稽，本件被上訴人所提原法院八十七年票字第一五三一號本票執行裁定及原法院八十七年十二月二十八日出具之上述裁定確定證明書，其日期均在上訴人丁○○將系爭土地贈與上訴人丙○○之後，被上訴人自不得溯及行使撤銷權，原判決未注意及此，亦顯有未洽。
（三）證人廖銘潭於鈞院審理已證述：「七十五年間我在南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號開設添利交通器材有限公司，我是負責人：：另於八十七年一月○○○鎮○○路○○○號開設順盈汽車股份有限公司，我是負責人」、「這張兩百九十萬元支票是代書交給我的，因為八十一、二年間，我購買座落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地面積一七六七平方公尺，沒有自耕農身分，所以用我父親名義登記。系爭土地我有向第一商業銀行設定抵押貸款，第一銀行是第一順位，甲○○是第二順位，設定給甲○○最高限額為三百六十萬元，實際上只借三百萬元：：支票代書交給我，我交給會計黃素惠託收」等語綦詳；且被上訴人也自認：「錢是被告的兒子廖銘潭借的」「是廖銘潭借錢不錯」上訴人丁○○亦堅詞：「三百萬元本票這並不是我簽的」「我沒有向原告借錢：：甲○○抵押權設定書上面的簽名並不是我簽的」「前該土地及建物係廖銘潭利用上訴人名義購建，上訴人係人頭僅連帶保證未貸款」「這張支票我沒看過」，亦證被上訴人所陳：「錢是丁○○取回的，本票是丁○○簽的」「我確實有借三百萬元給上訴人，我是簽發我自己名義的支票給他」，證人李學聖結證：「廖銘潭載丁○○來辦理並由丁○○親自簽發八十七年十一月二十六日到期之三百萬元之本票乙張然後我再交付甲○○開立的兩百九十萬元支票給丁○○」云云，均顯非實在，不足採信。
（四）依證人廖銘潭之供述，前述系爭一六○地號土地及該土地上一八六七建號建物既係上訴人丁○○之子廖銘潭所購買，因廖銘潭沒有自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，因而登記為其父即上訴人丁○○所有，但上開房地實際上仍屬廖銘潭所有，上訴人丁○○並非所有權人，廖銘潭以上訴人丁○○為債務人兼義務人，將上述房地設定最高限額抵押三百六十萬元與被上訴人，並簽發金額三百萬元本票，向被上訴人借款，上訴人丁○○不知情，亦未向被上訴人借得分文，故本件借款係訴外人廖銘潭所借，被上訴人之抵押權亦僅對廖銘潭存在，對上訴人丁○○不得主張抵押權，被上訴人僅得就廖銘潭所有登記為上訴人丁○○名下之上開不動產行使抵押權，就其賣得之價金受償，不得對上訴人丁○○主張有債權存在，上訴人丁○○既未對被上訴人負有上述三百萬元債務，則上訴人丁○○將其所有如原判決主文第一項所示之三筆土地贈與上訴人丙○○，並以贈與為原因，辦理所有權移轉登記與上訴人丙○○，對被上訴人並無任何損害可言，被上訴人訴請上訴人丁○○、丙○○應將上述三筆土地贈與上訴人丙○○之行為予以撤銷，上訴人丙○○應將右述三筆土地，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，即非有據。
（五）被上訴人所提出據以主張其對上訴人丁○○有三百萬元債權之面額三百萬元本票一張，係上訴人丁○○之子廖銘潭冒用上訴人丁○○之名義所偽造，偽造以後，持向被上訴人借貸三百萬元，上訴人丁○○對此並不知情。
（六）上開地段六二九地號及六三一地號土地，前經設定抵押向南投縣草屯鎮農會貸款，因無力繳納本息，因而上訴人丙○○將該二筆土地分別出售與訴外人簡峻庭等人，用以清償貸款及利息。六二一地號土地前曾設定抵押與台灣土地銀行，向該行借貸一百八十萬元，上訴人丙○○無力清償，經訴外人廖書霆同意承受該借貸債務，故上訴人丙○○將該筆土地，以贈與為原因，移轉與訴外人廖書霆。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：委任書、臺灣南投地方法院八十八年度促字第一四八八號、臺灣南投地方法院八十八年度促字第二五一一號支付命令、本票及第一商業銀行保證書、南投縣草屯鎮農會授信約定書、抵押權設定契約書、臺灣南投地方法院八十七年拍字第七一九號裁定、臺灣南投地方法院民事執行處囑託查封登記函（以上均為影本）、地籍圖謄本、建物測量成果圖謄本各一件、土地登記謄本二張、建物登記謄本三張為證。另聲請向戶政事務所調取丁○○設定抵押所用印鑑證明書之申請相關文件。聲請向第一商業銀行草屯分行調閱系爭抵押設定當時所提之申請書、抵押權設定契約書、借據及該借款撥款情形。向草屯鎮農會調取被上訴人查詢被上訴人所簽發之二百九十萬元支票係何人提示。聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭不動產之價格，聲請鑑定系爭三百萬元本票是否為上訴人丁○○之字跡。並聲請傳訊證人廖銘潭。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人丁○○於八十七年五月二十六日提供其所有之上述一六○地號土地之應有部分一七六七分之八八四，以及其地上建物即建號一八六七號房屋，設定最高限額三百六十萬元之第二順位抵押權，向被上訴人借款三百萬元之事實，有上訴人丁○○所簽發本票可憑，而該本票上之簽名與上訴人丁○○另向第一商業銀行借款之借據上簽名相同，且其印文與印鑑證明書上之印章印文相同，抵押手續辦妥後，被上訴人確有將上訴人丁○○欲借貸之三百萬元交與上訴人丁○○（所付款項，其中一萬元為現金，二百九十萬元係被上訴人以自己名義所簽發之支票，另九萬元預扣，抵付利息），上訴人丁○○收受上述支票後，將該支票交由上訴人丁○○之子即訴外人廖銘潭所僱用之會計小姐黃素惠兌領完畢。且上訴人丁○○設定抵押時所交付之上述本票，確係上訴人丁○○本人在代書李學聖所開設之事務所內所簽發無誤，上訴人丁○○將本票交與被上訴人以後，被上訴人始將上訴人丁○○所欲貸借之上開三百萬元交付上訴人丁○○之情，已據證人李學聖在原審證述甚詳，足證被上訴人確實有將三百萬元貸與上訴人丁○○，茲上訴人丁○○空言否認有向被上訴人借款，顯不足採。又查上訴人丁○○亦另向第一商業銀行借款，因此上訴人丁○○空言不缺錢用云云，不可採信，更何況被上訴人持本票聲請裁定強制執行亦告確定，益可證明被上訴人確實有借款予上訴人丁○○，無可置疑。
（二）按擔保物權之設定，乃為確保債務之履行，債權人於債務逾期不履行債務時，固得行使其擔保物權而以擔保物變價抵償，但其是否行使此項權利，乃債權人之自由，在債務人則無強以擔保物供清償債務之權，且抵押物如因意外事變而致減損滅失者，此等危險應由設定抵押權人負擔，尤不能藉口抵押物現狀變更，要求免責，最高法院著有十九年上字第八九五號判例可循，茲查上訴人丁○○所提供之抵押物既經執行法院鑑價拍賣，而預期其拍賣之價金顯已不足清償積欠被上訴人上開之借款，此項理由亦經原審判決予以詳述，為此並予引用之，由是以言，上訴人丁○○空言主張系爭抵押物之價值超過債權額云云，顯無理由。
（三）再查，被上訴人將三百萬元貸與上訴人丁○○後，上訴人丁○○始於清償日將屆之前數日，以贈與為原因，將系爭不動產辦理所有權移轉登記與其妻即上訴人丙○○，而按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第二百四十四條第一項所規定，因此，被上訴人即得請求撤銷上訴人之贈與行為及塗消所有權移轉登記，茲上訴人認為被上訴人持本票裁定系在其辦理贈與之後，資為抗辯被上訴人不得請求撤銷云云，亦殊有誤會。
（四）上訴人辦理抵押權設定契約所附印鑑證明書系其本人提出交與代書辦理，至於係何人請領與該印鑑之真正並無關連，而該印鑑證明書即係戶政機關所核發應屬公文書，依法推定為真正，茲上訴人主張該印鑑證明書有疑問云云，顯然舉證責任在於上訴人，至於抵押權設定契約書及本票均係上訴人丁○○本人親自簽名之事實，已據證人即承辦代書李學聖於原審到庭作證屬實。
（五）又查，債權附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非義務，故債權人如要求現款清償，債務人即不得以應先就擔保物行使權利為抗辯，最高法院著有十九年上字第七四六號判例可循，茲查上訴人丁○○提供之擔保物顯然不足滿足被上訴人之債權，此有臺灣南投地方法院民事執行鑑價有資佐證，因此上訴人主張擔保物之價值超過其債權額，顯然無據。被上訴人既然對於債務人即上訴人丁○○有債權，自得撤銷債務人即上訴人丁○○之上開詐害行為。
（六）被上訴人縱係於上訴人丁○○將系爭土地所有權以贈與為原因，移轉登記與上訴人丙○○以後，始以上訴人丁○○所簽發之上述本票，向法院聲請裁定強制執行，但被上訴人之債權早已於贈與行為之前既已存在，自得對詐害行為行使撤銷權。
（七）上訴人丁○○設定三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人之上開地段一六０地號土地及一八六七建號房屋，業經台彎南投地方法院以八十八年民執義字第三六九號予以查封，八十九年八月三十日以九百五十二萬元拍定，十一月十五日作成分配表，拍賣所得價金分配與第一順位債權人第一銀行後，被上訴人未分得分文，上訴人丁○○又無其他財產足供清償所欠被上訴人之債務，顯見上訴人丁○○將其所有如原判決主文第一項所示三筆土地，以贈與為原因，所為贈與其妻即上訴人丙○○之移轉登記行為，有害及被上訴人之債權，被上訴人自得請求撤銷該詐害行為及土地所有權贈與登記。
（八）本件訴訟標的中關於請求上訴人丙○○塗銷前述地段六二九地號及六三一地號兩筆土地，上訴人丙○○竟於本件訴訟中之八十九年五月二十三日，將其中六二九地號土地中之應有部分10000分之5105出售與訴外人簡峻庭，其中應有部分各10000分之九七九，分別出售與訴外人周明義、藍昭欽、藍嘉閔、魏期鳳、周信利；同段六三一地號土地中應有部分10000分之4166出售與訴外人邱昭煌，10000分之2083、10000分之1667分別出售與訴外人邱阿愿、簡志宇、應有部分各10000分之1042分別出售與訴外人簡昭欣、簡吉樑，並均於八十九年五月三十一日，以買賣原因，分別辦妥土地所有權移轉登記手續。又本件訴訟標的中關於請求上訴人丙○○塗銷前述地段一二一地號土地，上訴人丙○○亦於本件訴訟中之八十八年七月二十二日，贈與訴外人廖書霆，同年八月十七日完成土地所有權移轉登記。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣南投地方法院債權憑證、民事執行強制執行計算分配表、廖銘潭雙掛號退回證明、編號ＦＡ0000000號、金額二百九十萬元支票、草屯鎮農會支票存款帳卡（以上皆為影本）各一份，土地登記移轉買賣證明影本六張、土地登記謄本六張為證。
丙、本院依職權調閱臺灣南投地方法院八十八年民執義字第三六九號甲○○、丁○○間給付票款執行事件卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○於民國（以下同）八十七年五月二十六日，將其所有坐落南投縣○○鎮○○段第一六○地號土地應有部分一七六七分之八八四及其地上建物即建號一八六七號門牌號碼南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號鋼骨造二層樓房，設定本金最高限額新台幣（以下同）三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人，同年月二十八日完成抵押權設定登記，上訴人丁○○並簽發一張面額三百萬元之本票，向被上訴人借用三百萬元，上開房地前經上訴人丁○○設定本金最高限額一千七百萬元抵押權與訴外人第一商業銀行股份有限公司（以下稱第一銀行），以擔保上訴人丁○○之子廖銘潭經營之添利交通器材有限公司（以下稱添利公司）所欠第一銀行之債務，上述房地擔保右揭兩筆債務，加上未付之利息，若經拍賣，顯然無餘額可供抵償滿足被上訴人之債權。而上訴人丁○○向被上訴人所借之上開款項，約定清償日期為八十七年十一月二十六日，上訴人丁○○竟於約定清償日前之八十七年十一月二十日，將其所有坐落南投縣○○鎮○○段第一二一地號、第六二九地號、第六三一地號等三筆土地，以贈與為原因，於八十七年十一月二十日，辦理所有權移轉登記與其妻即上訴人丙○○，而上訴人丁○○除本件之不動產外，雖有上開設定抵押權之不動產及另一筆坐落南投縣○○鎮○○段第十之三地號土地，但該另一筆土地，亦設定七百二十萬元之抵押權及永佃權與第一銀行，顯然拍賣後已無餘款，是上訴人丁○○將右述三筆土地贈與其妻即上訴人丙○○之行為，顯有害及被上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項撤銷詐害行為之法律關係，求為判命上訴人丁○○、丙○○間就坐落南投縣○○鎮○○段第一二一地號、面積○‧五三三九公頃、同段第六二九地號、面積一．○二一八公頃、同段第六三一地號，面積○．九六○三公頃等之土地，於八十七年十一月十三日之所有權贈與行為應予撤銷。上訴人丙○○應將右開三筆土地於八十七年十一月十七日以該贈與為原因，經南投縣草屯地政事務所第八五八四號收件，於八十七年十一月二十日所為之所有權移轉登記應予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：上訴人丁○○從未提供或授權委託他人將其所有坐落南投縣○○鎮○○路○○○○號土地所有權應有部分一七六七分之八八四及其上建物即建號一八六七號房屋設定第二順位本金最高限額三百六十萬元抵押權與被上訴人，亦未簽發金額三百萬元之本票，向被上訴人借貸三百萬元。退步言之，縱令上訴人丁○○有將上述房地設定第二順位抵押權與被上訴人而向被上訴人借貸三百萬元屬實，但右揭房地之總價值遠超過第一順位抵押債權一千七百萬元及第二順位抵押債權三百萬元，擔保物之價值既超過債權額，債權人即被上訴人自不得再主張上訴人丁○○將另三筆土地贈與上訴人丙○○之行為有害被上訴人之債權而予以撤銷。又被上訴人主張其對上訴人丁○○有三百萬元之債權存在，依其提出之原法院八十七年票字第一五三一號裁定及八十七年十二月二十八日確定證明書所載，其債權存在之日期顯係在上訴人上述贈與行為（八十七年十一月二十日）之後，足見本件上訴人丁○○將上述三筆土地贈與上訴人丙○○時，被上訴人對上訴人丁○○尚無債權存在，不得溯及行使撤銷上訴人間對上述三筆土地之贈與行為及贈與登記行為。又上開一六○地號土地及該土地上一八六七建號建物係上訴人丁○○之子廖銘潭所購買，因廖銘潭無自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，因而信託登記為其父即上訴人丁○○名下，但仍屬訴外人廖銘潭所有，該房地雖以上訴人丁○○為債務人兼義務人，設定三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人，但實際上上訴人丁○○並未向被上訴人借款三百萬元，該款係上訴人丁○○之子廖銘潭所借，被上訴人不得以債權人之地位，主張撤銷上訴人間就上述三筆土地之贈與行為及贈與登記等語，資為抗辯。
三、關於被上訴人訴請將上訴人間就一二一地號、第六三一地號、第六二九地號土地之贈與行為予以撤銷部分：
（一）被上訴人主張：上訴人丁○○所有坐落南投縣○○鎮○○段第一六○地號土地應有部分一七六七分之八八四及其地上建物即建號一八六七號門牌號碼南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號鋼骨造二層樓房，於八十七年五月二十六日，設定本金最高限額三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人，同年月二十八日完成抵押權設定登記，上訴人丁○○並簽發一張面額三百萬元之本票，向被上訴人借用三百萬元（其中一萬元為現金，九萬元預扣抵付利息，二百九十萬元以支票給付），約定清償日期為八十七年十一月二十六日，上訴人丁○○於約定清償日前之八十七年十一月二十日，將其所有坐落南投縣○○鎮○○段第一二一地號、第六二九地號、第六三一地號等三筆土地，以贈與為原因，於八十七年十一月二十日，辦理所有權移轉登記與其妻即上訴人丙○○等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、本票、支票、台灣省南投縣草屯鎮戶政事所印鑑證明等文件為證（見原審卷第七至十四頁、第四十四至六十一頁），並經被上訴人所舉證人即辦理前述土地抵押登記手續之代書李學聖於原審證稱：「我記得廖明潭（即上訴人丁○○之子）一共來兩次，第一次他拿丁○○的權狀來辦理，甲○○則先以電話通知我，但因我要求權狀上登記的所有人丁○○應親自到場，故第二次由廖明潭載丁○○來辦理，並由丁○○親自簽發八十七年十一月二十六日到期之三百萬元本票乙張，然後我再交付甲○○開立的二百九十萬元支票給丁○○」、「本票（指設定抵押後貸款所交付之本票）確定是丁○○簽的，他也知道是為了要辦理抵押權」等語（原審卷第六十七頁反面、第六十八頁反面）。證人即訴外人廖銘潭所僱用之會計黃素惠亦於原審證稱：「我過去曾在丁○○處擔任會計」、「（法官提示二百九十萬之支票，並問證人黃素惠，這張支票是否由你提領？黃素惠答：是廖明潭（係寥銘潭之誤）叫我去提領的」等語（見原審卷第六十八頁）。上訴人廖銘潭於原審亦陳稱：「（法官問：你有無於八十七年五月二十六日去李代書處辦理抵押權設定？）上訴人答：我有去」等語（見原審卷第六十八頁反面）。依上證詞，上訴人丁○○所有前述房地設定三百六十萬元抵押權與被上訴人，其手續係由上訴人丁○○之子廖銘潭載同上訴人丁○○至代書李學聖之住處辦理，由上訴人丁○○親自簽發三百萬元本票後，代書李學聖始將抵押權人即被上訴人所簽發用以給付借貸款項之二百九十萬元支票一張（借貸款項共三百萬元，其中二百九十萬元以支票給付，九萬元預扣抵付利息，另一萬元以現金給付）交與上訴人丁○○，由上訴人丁○○將該支票轉交其子廖銘潭囑其所僱用之會計黃素惠兌領。而上訴人丁○○收受被上訴人所簽發之二百九十萬元支票後，將之交與其子廖銘潭轉交廖銘潭所僱用之會計黃素惠提示已獲支付，該支票發票人即被上訴人在草屯鎮農會信用部所開設之帳戶，在八十七年五月二十六日亦確有現金二百九十萬元支出之紀錄，此有被上訴人所提之帳卡附卷足憑（見本院卷第七十一頁）。顯見上訴人丁○○確有於前述時地，將其所有上開房地設定三百六十萬元抵押權與被上訴人，並簽發一張面額三百萬元之本票與被上訴人後，向被上訴人借貸三百萬元無誤。上訴人丁○○空言抗辯稱：伊從未提供或授權委託任何人以其有所有上述房地設定三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人，亦未簽發三百萬元之本票交與被上訴人而向被上訴人借款三百萬元云云，即非可採。
（二）被上訴人持有上訴人丁○○所簽發之上述三百萬元本票，經提示不獲支付，被上訴人以該本票，向原法院聲請裁定准許強制執行，經原法院於八十七年十二月四日，以八十七年度票字第一五三一裁定准許強制執行，有被上訴人所提之本票影本附卷可據（原審卷第五十頁），若果如上訴人丁○○所辯本票非伊本人所簽發，則上訴人丁○○收受原法院所為准許強制執行之裁定後，應即對該裁定提起抗告，以阻其確定，但依被上訴人所提確定證明書所載，上開本票票款准予強制執行之裁定已於八十七年十二月二十八日確定，顯見上訴人丁○○收受該裁定後並未對之提起抗告，由此足證上訴人丁○○並不否認上述本票係伊所簽發。從而益足佐證被上訴人所主張：上訴人丁○○將其所有上開房地設定抵押與被上訴人，並簽發該張本票，向被上訴人借貸三百萬元一節，堪予採信。
（三）上訴人雖辯稱：退步言之，縱令上訴人丁○○有將上述房地設定第二順位抵押權與被上訴人而向被上訴人借貸三百萬元屬實，但右揭房地之總價值遠超過第一順位抵押債權一千七百萬元及第二順位抵押債權三百萬元，擔保物之價值既超過債權額，債權人即被上訴人自不得再主張上訴人丁○○將另三筆土地贈與上訴人丙○○之行為有害被上訴人之債權而予以撤銷等語。惟為被上訴人所否認。查：上訴人丁○○向被上訴人借款三百萬元時，雖提供其所有上述房地，設定本金最高限額三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人作為擔保，然上開房地已先由上訴人丁○○設定本金最高限額一千七百萬元之第一順位抵押權與第一銀行，而上訴人丁○○積欠第一銀行之債務為一千二百九十四萬四千五百五十五元，此有第一銀行所提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據附於原審卷及原法院八十七年拍字第七一九號裁定附於原法院八十八年執字第一一八二號拍賣抵押物卷可稽，而上訴人丁○○所有上開房地設定抵押後，上訴人丁○○再於上開第一六○地號土地上所興建之建號一八六七之一號之鋼架造涼棚等三件不動產，經原法院民事執行處核定第一次拍賣價格分別為一千三百三十七萬一千元、二百一十一萬九千元及四萬六千元，共一千五百五十三萬六千元，而上訴人丁○○以上開房地設定三百六十萬元抵押權與被上訴人後，向被上訴人借貸三百萬元，已如前述，加上第一銀行亦以一千二百九十四萬四千五百五十五元之債權聲請強制執行上開不動產，是本件上訴人丁○○以前述房地及一八六七之一建號鋼架造涼棚，所擔保之債務共一千五百八十五萬四千五百五十五元，已超過擔保物之總價值。況上述房地，經被上訴人聲請拍賣，原法院於八十九年八月三十日公開拍賣結果，僅以九百五十二萬元拍定（見原法院八十八年執字第三六九號給付票款執行卷宗該日拍賣筆錄），其拍定之金額遠低於設定抵押之債權額一千五百九十四萬四千五百五十五元（即第一順位債權額00000000+第二順位債權額0000000=00000000）。是上訴人丁○○所辯：上述擔保物之價值超過債權額，債權人即被上訴人不得再主張上訴人丁○○將系爭三筆土地贈與上訴人丙○○之行為有害被上訴人之債權而予以撤銷云云，顯非可採。
（四）上訴人丁○○所有坐落南投縣○○鎮○○段第一六○地號之應有部分一七六七分之八八四及其建號一八六七號、第一八六七之一號之地上建物，經拍賣所得價金優先分配土地增值稅及清償第一順位抵押權人之債務後，已無餘額可分配與第二順位抵押權人即被上訴人，無法滿足被上訴人之債權，已如上述。而上訴人丁○○於八十七年十一月二十日，將其所有坐落南投縣○○鎮○○○段第一二一地號、第六二九、第六三一地號等三筆土地，贈與並移轉該三筆土地所有權與上訴人丙○○時，上訴人丁○○之其他財產，除上開設定第二順位抵押權與被上訴人作為擔保，而不足清償被上訴人債權之南投縣○○鎮○○段第一六○地號之應有部分一七六七分之八八四、建號一八六七號建物及另所興建之建號第一八六七之一號之地上建物外，僅有坐落南投縣○○鎮○○段十之三地號土地，然該筆土地亦早已於八十三年三月二十五日，設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權與第一銀行，並由該銀行以六百萬元之債權向原法院聲請強制執行，另該土地亦於八十七年十一月二十六日設定九十萬元永佃權與訴外人李秋堂，而此筆土地經原法院民事執行處所定之第一次拍定抵價為七百二十萬八千元，而該土地經鑑價公司核算土地增值稅為二百三十八萬九千六百零一元，此分別有土地登記簿謄本、原法院八十八年執字第三六九號、八十八年執字第一一八二號、第二六三六號民事執行卷宗及鑑定報告書等足參，是該筆土地扣除土地增值稅後，顯不足清償該土地所擔保之第一銀行六百萬元債權，更遑論用以清償本件上訴人丁○○所欠被上訴人之債權？顯見上訴人丁○○於八十七年十一月二十日，將系爭上述一二二地號、六二九地號、六三一地號三筆土地，以贈與為原因，將土地所有權移轉與上訴人丙○○時，其財產顯有支付不能債務之情況。
（五）按民法第二百四十四條第一項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」。所謂有害及債權，指債務人之行為，足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全清償之謂。本件上訴人丁○○無法清償所欠被上訴人之三百萬元債務，為上訴人丁○○所自承，而上訴人丁○○於八十七年十一月二十日，將其所有之系爭上述一二二地號、六二九地號、六三一地號三筆土地，以贈與為原因，將土地所有權移轉與上訴人丙○○時，其所有之其餘財產均已設定高額抵押不足清償所負債務，亦如前述〔見本判決理由三之（四）所載〕，是上訴人丁○○於八十七年十一月十三日，將其所有之系爭上開第一二一地號、第六二九地號、第六三一地號三筆土地，贈與其妻即上訴人丙○○，並於八十七年十一月十七日，經草屯地政事務所以八五八四號收件，於八十七年十一月二十日，以贈與為原因，完成土地所有權移轉登記之行為，已使被上訴人之三百萬元債權有無法受償之虞，顯有害及被上訴人之債權，被上訴人依據上述法條，訴請判決將上訴人丁○○、丙○○間，就上述三筆土地，於八十七年十一月十三日所為之贈與行為予以撤銷，即屬有據。
（六）上訴人雖另辯稱：依被上訴人所提出之原法院八十七年票字第一五三一號裁定及八十七年十二月二十八日確定證明書所載，被上訴人對上訴人丁○○所享有之三百萬元本票債權，其存在之日期為八十七年十二月二十八日，顯係在上訴人上述贈與行為（八十七年十一月二十日）之後，足見本件上訴人丁○○將上述三筆土地贈與上訴人丙○○時，被上訴人對上訴人丁○○尚無債權存在，不得溯及行使撤銷上訴人間對上述三筆土地之贈與行為及贈與登記行為云云。為被上訴人所否認，並陳稱：被上訴人對上訴人丁○○之三百萬元債權係於詐害行為發生前即已存在，合乎撤銷詐害行為之要件等語。查：被上訴人係於八十七年五月二十六日將三百萬元借款予上訴人丁○○〔見本判決理由三之（一）所載〕，其取得債權之時間在本件贈與詐害行為之前，而被上訴人提出之原法院八十七年票字第一五三一號裁定，係上訴人聲請對上訴人丁○○所簽發之本票准許強制執行，並非被上訴人取得債權之時，是上訴人丁○○將系爭三筆土地以贈與為原因移轉土地所有權與上訴人丙○○之詐害行為時，被上訴人業已對上訴人丁○○取得債權，上訴人上述抗辯，顯屬無據。
（七）上訴人丁○○復辯稱：上開一六○地號土地及該土地上一八六七建號建物係上訴人丁○○之子廖銘潭所購買，因廖銘潭無自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，因而信託登記為其父即上訴人丁○○名下，但仍屬訴外人廖銘潭所有，該房地雖以上訴人丁○○為債務人兼義務人，設定三百六十萬元第二順位抵押權與被上訴人，但實際上上訴人丁○○並未向被上訴人借款三百萬元，該款係上訴人丁○○之子廖銘潭所借，被上訴人不得以債權人之地位，主張撤銷上訴人間就上述三筆土地之贈與行為及贈與登記等語。查上訴人之子廖銘潭雖亦附和上訴人，陳稱：上開一六○地號土地及該土地上一八六七建號建物係伊於七十五年間出資所購置，因伊無自耕農身分，無法辦理土地過戶手續，所以用伊父親即上訴人丁○○名義登記等語。按民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。上述房地既登記為上訴人丁○○名下，依上開規定，即屬上訴人丁○○所有，至上訴人丁○○之間是否存有信託關係，屬內部關係，非本件訴訟標的，本院不予審酌。況上述房地所有權人上訴人丁○○確於前述時地，由廖銘潭載同至代書李學聖住處委託辦理抵押設定登記與被上訴人，向被上訴人借貸三百萬元之情，業如上述，自不容上訴人丁○○事後否認以該房地設定抵押與被上訴人向被上訴人借款之事實，是上訴人上開抗辯，亦非有據。
（八）綜右所述，上訴人丁○○積欠被上訴人三百萬元，無力償還，竟於八十七年十一月十三日，將其所有之系爭上開第一二一地號、第六二九地號、第六三一地號三筆土地，贈與其妻即上訴人丙○○，並於八十七年十一月十七日，經草屯地政事務所以八五八四號收件，於八十七年十一月二十日，以贈與為原因，完成土地所有權移轉登記之行為，足使被上訴人之三百萬元債權有無法受償之虞，顯有害及被上訴人之債權，被上訴人本於撤銷詐害行為之法律關係，訴請判決將上訴人丁○○、丙○○間，就上述三筆土地，於八十七年十一月十三日所為之贈與行為予以撤銷，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、關於被上訴人訴請上訴人丙○○將一二一地號、二二九地號、二三一地號三筆土地以贈與為原因，於八十七年十一月二十日所為之土地所有權移轉登記予以塗銷部分：被上訴人主張：上訴人丁○○將右揭三筆土地贈與其妻即上訴人丙○○，並於八十七年十一月二十日辦妥該三筆土地所有權移轉登記，此行為害及其債權，爰訴請判命上訴人丙○○應將上開物權行為即上述三筆土地所有權之移轉登記行為予以塗銷。上訴人則辯稱：前述三筆土地已移轉與第三人等語。經查：本件被上訴人訴請上訴人丙○○塗銷三筆土地所有權贈與登記，其中第六二九地號及六三一地號兩筆土地，上訴人丙○○竟於本件訴訟中之八十九年五月二十三日，將其中六二九地號土地中之應有部分10000分之5105出售與訴外人簡峻庭，其中應有部分各10000分之九七九，分別出售與訴外人周明義、藍昭欽、藍嘉閔、魏期鳳、周信利；同段六三一地號土地中應有部分10000分之4166出售與訴外人邱昭煌，10000分之2083、10000分之1667分別出售與訴外人邱阿愿、簡志宇、應有部分各10000分之1042分別出售與訴外人簡昭欣、簡吉樑，並均於八十九年五月三十一日，以買賣原因，分別辦妥土地所有權移轉登記手續。又被上訴人請求塗銷贈與登記中有關第一二一地號土地，上訴人丙○○亦於本件訴訟中之八十八年七月二十二日，贈與訴外人廖書霆，同年八月十七日完成土地所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本附卷足憑，並為兩造所是認（本院卷第一四四至一四七頁、第一五０、一五四、一五五、一五八頁、第一六０至一八一頁）。按民事訴訟事件原告須有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要，原告對於被告雖有私法上之權利，苟無保護之必要，法院仍應為其敗訴之判決。本件被上訴人起訴，主張其債務人即上訴人丁○○將上述一二一地號、六二九地號、六三一地號三筆土地，贈與其妻即上訴人丙○○，並已辦妥土地所有權移轉登記，該贈與行為有害其債權，因而訴請撤銷詐害行為，並塗銷土地所有權移轉登記，使上述三筆土地所有權回復為債務人即上訴人丁○○名義，俾供債務之總擔保，惟上述三筆土地所有權，以贈與為原因，移轉為上訴人丙○○名義後，又分別以買賣、贈與為原因，移轉為訴外人周明義等人（詳如上述），是上訴人丁○○、丙○○間就上述三筆土地以贈與為原因所為之土地所有權移轉登記行為予以塗銷，該三筆土地所有權因已分別移轉為訴外人周明義等人名下，無法回復為債務人即上訴人丁○○之名義作為債務之總擔保，足見被上訴人顯無受判決之法律上利益，依上述說明，無保護必要，此項權利保護要件之欠缺於本院言詞辯論終結前仍存在，法院應為被上訴人敗訴之判決，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，應由本院予以廢棄，改判駁回被上訴人之訴。
五、上訴人另聲請囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定系爭三百萬元本票是否為上訴人丁○○之字跡，嗣又撤回其聲請（見本院卷第一二七頁）。又本件判決之基礎已臻明確，上訴人聲請向戶政事務所調取丁○○設定抵押所用印鑑證明書之申請相關文件。聲請向第一商業銀行草屯分行調閱系爭抵押設定當時所提之申請書、抵押權設定契約書、借據及該借款撥款情形以及向草屯鎮農會調取被上訴人查詢被上訴人所簽發之二百九十萬元支票係何人提示。經核均無必要，併此鈙明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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