臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一三一號
上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司法定代理人 丙○○
參 加 人 甲○○複 代理人 戊○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁 ○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一九五二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，玆判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；第二審參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人於民國（以下同）八十八年六月十六日變更為蔡明哲，有公司變更登記事項卡可稽（見本院卷二第一二七至一二九頁），又於九十年十一月十三日變更為乙○○，有公司變更登記表足憑（見本院卷二第二二九至二三一頁），經乙○○於九十一年八月十六日具狀聲明承受訴訟（同卷第二二六至二二八頁），核無不合。
二、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年十月十二日，簽立工程合約書，約定上訴人將南投縣○○鄉○○段一四二之五地號土地上「埔里頭社機房新建工程（含水電）」交由被上訴人承攬，工程總造價為新台幣（以下同）一千九百六十六萬元，工程合約書第五條約定：「付款辦法：本工程付款辦法依左列之規定：１、材料款：自開工之日起，在月中及月底各結付一次（參照料明細表所列數量單價付給到場材料價值百分之九十），由承包人列單，經監工人員驗證並經複驗屬實後核付。２、工資：自開工之日起，在月中及月底各按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之九十。３、稅捐管理等費：按照上述兩項總數比例給付」。訂約後，被上訴人即依約施工，八十七年十月份得請領之人工材料款共十三萬三千九百八十元，依合約書第五條以百分之九十計算為十二萬零五百八十二元，八十七年十一月份，得請領之人工材料款共四百四十八萬六千九百八十六元，依合約書第五條以百分之九十計算為四百零三萬八千二百八十七元，合計四百十五萬八千八百六十九元，上述人工材料表業經監工人員即參加人甲○○建築師驗證無誤，上訴人自應依約給付，惟迭經催討，上訴人置之不理等情，爰本於承攬之法律關係，求為命上訴人給付四百十五萬八千八百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
三、
（一）上訴人則以：被上訴人請領之八十七年十月及十一月份人工材料款共四百十五萬八千八百六十九元，雖經系爭工程之監工人員驗證無誤，但因被上訴人未依系爭工程設計圖說施工，所施作之改良樁抗壓強度未達到圖說設計之強度，施工有瑕疵，經參加人即系爭工程之設計建築師甲○○發函通知上訴人在被上訴人所施作之改良樁抗壓強度未達到圖說設計強度前，暫停給付工程款，上訴人爰依據民法第二百六十四條、第四百九十二條、第四百九十五條，主張同時履行抗辯，在被上訴人未補正前述工程瑕疵前，拒絕給付系爭工程款與被上訴人，被上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
（二）參加人為輔助上訴人，陳稱：系爭工程係由參加人負責設計，但參加人對於系爭工程之設計並無錯誤，被上訴人施工結果，改良樁抗壓強度未達到圖說設計之強度，被上訴人並未說明其原因究係屬參加人設計錯誤所造成？抑或被上訴人施工不當所致？或係天然不可抗力因素所造成？參加人自有權通知上訴人暫停給付系爭工程款與被上訴人等語。
四、
（一）被上訴人主張：兩造於八十七年十月十二日，簽立工程合約書，約定上訴人將南投縣○○鄉○○段一四二之五地號土地上「埔里頭社機房新建工程（含水電）」交由被上訴人承攬，工程總造價為一千九百六十六萬元，工程合約書第五條約定：「付款辦法：本工程付款辦法依左列之規定：１、材料款：自開工之日起，在月中及月底各結付一次（參照料明細表所列數量單價付給到場材料價值百分之九十），由承包人列單，經監工人員驗證並經複驗屬實後核付。２、工資：自開工之日起，在月中及月底各按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之九十。３、稅捐管理等費：按照上述兩項總數比例給付」。訂約後，被上訴人即依約施工，八十七年十月份得請領之人工材料款共十三萬三千九百八十元，依合約書第五條以百分之九十計算為十二萬零五百八十二元，八十七年十一月份，得請領之人工材料款共四百四十八萬六千九百八十六元，依合約書第五條以百分之九十計算為四百零三萬八千二百八十七元，合計四百十五萬八千八百六十九元，上述人工材料表業經監工人員即參加人甲○○建築師驗證等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提之工程合約書、人工材料表、人工分析表、材料分析表、人工明細表、材料明細表為證（見原審卷第九至二十七頁），自堪信為真實。
（二）關於「地質改良」是否屬系爭工程範圍部分：上訴人辯稱系爭工程應包括「地質改良」（即改良樁體）在內；被上訴人則否認「地質改良」亦屬系爭工程範圍。查系爭工程之範圍包括地質改良工程在內，此有合約書內所附之「埔里頭社機房新建工程進度表」（見本院卷一第二十九頁）可稽；被上訴人於八十七年十二月二十四日向上訴人所出具之申請書亦載稱：「主旨：本公司（指被上訴人）承包貴公司（指上訴人）埔里社機房新建工程，因高壓電線危險，本公司報請停工乙案。說明：高壓電線現已遷移，本公司定於十一月二十六日復工，但是否仍依照與貴公司所訂合約內提供之圖說施工法繼續施工地質改良椿及機房伐式基礎，請貴公司速指示以利工（程）進（行）」等語（見本院卷一第三十頁）；又被上訴人九十年三月二日準備書狀所附由上訴人公司製作之「監工員對工地進場材料設備檢查表」上亦載明進料之用途係供「改良地質」之用，所提「工程日報表」上「工作內容」欄記稱：「改良地質」，「用途」欄內亦載稱：「改良地質」等語（見本院卷一第一二九至一三一頁），足認「地質改良工程」亦屬被上訴人承攬之系爭工程範圍無誤。
（三）上訴人雖以前詞為辯，惟查：系爭工程合約第五條第一項約定：「付款辦法：本工程付款辦法依左列之規定：１、材料款：自開工之日起，在月中及月底各結付一次（參照料明細表所列數量單價付給到場材料價值百分之九十），由承包人列單，經監工人員驗證並經複驗屬實後核付。２、工資：自開工之日起，在月中及月底各按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之九十。３、稅捐管理等費：按照上述兩項總數比例給付」（見原審卷第九頁）。兩造對此約定內容均不爭執，自應依此約定履行。玆兩造復不爭執被上訴人於訂約後已依約施工，八十七年十月份得請領之人工材料款（即材料款及工資以及營業稅空污費等管理費）共十三萬三千九百八十元，依合約書第五條以百分之九十計算為十二萬零五百八十二元，八十七年十一月份，得請領之人工材料款（即材料款及工資以及營業稅空污費等管理費）共四百四十八萬六千九百八十六元，依合約書第五條以百分之九十計算為四百零三萬八千二百八十七元，合計四百十五萬八千八百六十九元，上述人工材料表業經監工人員即參加人甲○○建築師驗證無誤，則被上訴人依據系爭工程合約，向上訴人請領系爭四百十五萬八千八百六十九元，洵屬正當。再參以：上訴人於八十八年四月八日以中建字第88B0000000號函參加人甲○○建築師（函文副本寄發被上訴人）主旨明確指稱：「貴所（指參加人開設之建築師事務所，以下同）設計監造本轄埔里頭社機房新建工程，由於基地勘查不實，已施作之地質改良未能達設計圖強度要求，貴所建議本案基地似不宜再建築，本分公司（即被上訴人，以下同）同意中止本工程之興建。至於承包商所提出，經貴所簽註同意付款之已施作工程款，本分公司將依工程合約規定付予承包商。而由於貴所對於基地勘查不實所致本分公司此等及相關損失，依據本工程委託規劃設計監造契約書第六條規定，應由貴所負責賠償」；上訴人另於八十八年四月九日寄給參加人（副本寄給被上訴人）之台中郵局五十支局第三八一號存證信函，其內容亦載稱：「貴所（指參加人開設之建築師事務所，以下同）設計監造本轄埔里頭社機房新建工程，由於基地勘查不實，已施作之地質改良未能達設計圖強度要求，貴所建議本案基地似不宜再建築，本分公司（即被上訴人，以下同）同意中止本工程之興建。至於承包商所提出，經貴所簽註同意付款之已施作工程款，本分公司將依工程合約規定付予承包商」等語，有該函文及存證信函附卷可據（見原審卷第七十三至七十五頁），由上述函文及存證信函可知在被上訴人對上訴人提起本件給付工程款訴訟（八十八年六月二十二日）以前之八十八年四月間即認為系爭工程經承攬人施作結果，地質改良未能達設計圖強度要求係由於參加人設計時對於工程基地勘查不實所致，上訴人已於前述函文及存證信函中表示願意給付系爭工程款與被上訴人，由此更足佐證被上訴人請求上訴人給付系爭工程款，洵屬正當。
（四）上訴人另辯稱：被上訴人未依系爭工程設計圖說施工，所施作之改良樁抗壓強度未達到圖說設計之強度，施工有瑕疵，經參加人即系爭工程之設計建築師甲○○發函通知上訴人在被上訴人所施作之改良樁抗壓強度未達到圖說設計強度前，暫停給付工程款，上訴人爰依據民法第二百六十四條、第四百九十二條、第四百九十五條，主張同時履行抗辯，在被上訴人未補正前述工程瑕疵前，拒絕給付系爭工程款與被上訴人等語。惟為被上訴人所否認。按民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」。依此規定，同時履行抗辯之成立，須自己之給付與他方當事人之給付間立於對待給付之關係始能成立（最高法院八十三年台上字第二四００號判例參照）。本件上訴人之訴訟代理人於本院陳稱上訴人主張系爭工程款之給付，與系爭工程之瑕疵修補具有同時履行之關係，係約定於系爭工程合約第五條第一款（見本院卷三第一六二頁），惟系爭工程合約第五條第一款係約定：「付款辦法：本工程付款辦法依左列之規定：１、材料款：自開工之日起，在月中及月底各結付一次（參照料明細表所列數量單價付給到場材料價值百分之九十），由承包人列單，經監工人員驗證並經複驗屬實後核付」。依此文句，係約定承攬人即被上訴人開工後，定作人即上訴人應於每月月中及月底，依到場材料價值之百分之九十計付工程款與被上訴人，此等內容並未約定系爭工程款之給付與系爭工程之瑕疵修補間有何對待給付之關係，依最高法院上開判例意旨，自無同時履行問題，上訴人依據系爭工程合約第五條第一款，主張同時履行抗辯，主張在系爭工程之瑕疵修補前，拒絕系爭工程款之給付，即非有據。再按：民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」；第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」；第四百九十四條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」；第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」。依此等規定，承攬人所施作之工作如有瑕疵，定作人僅得請求承攬人修補瑕疵或減少報酬或請求損害賠償（本件承攬之工作為土地上之工作物，依上述規定，定作人不得解除契約），不得以承攬人所施作之工作物有瑕疵為由，而主張同時履行抗辯（即主張在系爭工程之瑕疵修補前，拒絕系爭工程款之給付），玆本件上訴人依據民法第四百九十二條及四百九十五條，主張同時履行抗辯，主張在系爭工程之瑕疵修補前，拒絕系爭工程款之給付，自屬無據。
（五）上訴人又辯稱：被上訴人未依設計圖說施工，所施作之樁體抗壓強度未達到設計圖說所設計之強度，未具備約定之品質，有不適於約定使用之瑕疵，為可歸責於被上訴人等語。被上訴人則否認有未依設計圖說施工情事，並陳稱：伊確有依設計圖說施工，所施作之樁體抗壓強度未達到設計圖說所設計之強度，係因工地之天然地質因素所致，並非可歸責於被上訴人等語。查：
１、本院依參加人之聲請，函請台灣省建築師公會指派建築師鑑定結果，認為：「
一、．．．．鑑定基地為含雜土雜物有機物之軟弱土層．．．．本鑑定基地因考慮其地質及保護鄰房之因素，選擇以地質改良樁作為地質改良方法，應無過失。二、．．．．本案樁體部分鑽探取樣平均 18.5325kg\cm2，且相同樁體不同點取樣之抗壓試驗值有不小的差距及非樁體部分之鑽探試驗檢測結果部分，未能達到設計強度，應係地下樁體取樣不易且誤差甚大所致．．．．本會研判因地下土質變化莫測，故依建築技術規則之規定研判，先前鑽探應屬合理，其發生未達設計強度之結果，應係天然地質因素」，有該會八十九年十二月十一日八九台建師鑑89054字第 1855-3號函送之鑑定報告書可據（見本院卷一第八十五頁函文及外放之鑑定報告書）。
２、本院再依上訴人之聲請，函請台灣省建築師公會指派建築師補充鑑定結果，認為：「．．．．⑴有關承包商有無按施工計劃書施工乙事，鑑定人係現場詢問監造建築師、承包商及相關人員後，對照施工計劃而確認，確未調閱基礎工程日報表，故若有監工日誌或其他資料，請提供本會以便補充鑑定是否施工有無錯誤。⑵有關承包商大偉營造有限公司施作之改良樁，其抗壓強度未達設計圖說要求之25kg/c㎡，其原因鑑定報告書說明係因地下樁體取樣不易，且誤差太大，及應係天然因素，兩者並無矛盾之處，因土質之差無法控制強度外，土質之變化亦難以取樣而得準確之結果。⑶三汰鑽探工程有限公司之鑽探第一次報告雖未陳明含有「有機物」，然第二次報告及中南鑽探工程公司之鑽探報告書均註明有土壤係含有「有機物」等文字，本鑑定報告書即依此研判地下之土質。⑷依施工計劃書第二次改良基本資料規定，地質改良時灌漿壓力大於 15kg/c㎡，改良攪拌樁徑90cm，如果現場施工灌漿壓力平均為80kg/c㎡至100kg/c㎡，致完成之改良樁徑達到 120cm左右，則易或多或少因灌漿壓力太大導致地質改良樁徑拌口徑加大，加以相同水泥量（樁體每公尺深使用五‧三至六包水泥）灌入變大的樁體內，材料當然會稀釋水泥凝固後密度自會降低，且會影響樁體之抗壓強度。唯樁徑之增大，灌漿壓力之大小，非唯一因素，樁外徑有機物之被擾動，亦為樁徑變大之主因。故一般在工地正式施工前，承包商會先以試樁以確認現場灌漿壓力使用之大小。本案灌漿壓力，究使用多少，本鑑定報告書認承包商依慣例當會依現場實況使用最佳之壓力，故未進一部研判所使用80kg/c㎡至 100kg/c㎡對樁徑大小及強度之影響，若灌漿使用壓力過大，確易有密度降低，抗壓強度變小之可能」，此有該公會九十年五月二十一日九十台建師鑑字（J-89058）第○九一○號補充鑑定書函附卷可據（見本卷一第一五七頁、第一五八頁、第一六三頁、第一六四頁）。
３、本院又依上訴人之聲請，檢送「基礎工程日報表、「施工計劃書」，函請台灣省建築師公會指派建築師依「基礎工程日報表、「施工計劃書」所載之內容，補充鑑定：「現場施工灌漿壓力高於施工計劃書所載之灌漿壓力，是否會影響樁體之抗壓強度？」，經該公會於九十一年二月十八日以九十一台建師鑑字第０一四八號函復稱：「．．．有關『九十公分徑改良攪拌樁，設計灌漿壓力為大於15kg/c㎡，而現場施工灌漿壓力平均為74kg/c㎡~100kg/c㎡，逾出每平方公分15公斤甚多，是否會影響樁體之抗壓強度，致未能達設計之要求』乙事，經多方查詢文獻，並諮詢多位大地技師及專家，結果未發現有導致減低抗壓強度之回答及結果，故無法確認施工廠商是否有過失」等語（見本卷二第一六０頁）。又該公會九十一年六月十一日九一台建師鑑（89054）字第 1287號函稱：「．．．．有關本會九十一年二月十八日九一台建師鑑字第 148號函載與本會九十年五月二十一日九十台建師鑑字第0910號函載，經多方再查詢結果認為無矛盾之情形，本案灌漿使用之設計壓力規定大於 15kg/c㎡，一般均用在200kg/c㎡以下之低壓，而200kg/c㎡以上（可達900kg/c㎡）之高壓方易有密度降低抗壓強度變小之可能，況各地土質變化不同，實難確認現場所用之壓力，有降低抗壓強度之可能」等語（見本院卷二第一八三頁）。
４、本院復依上訴人之聲請，連同被上訴人所提之「水泥灌注量疑義說明」，函請台灣省建築師公會指派建築師補充鑑定結果，該會九十二年七月二十八日九十二年台建師鑑（92036）字第 1145-2號函復稱：「．．．．㈠、『依施工計劃書改良樁每公尺深度之水泥漿灌注量是否三九○Ｌ？』之問題：依所提供施工計劃書之要求，改良樁每公尺深度之水泥漿灌注量應在三九○Ｌ以上。㈡、『本件依基礎工程報表記載現場改良樁每公尺水泥漿實際灌注量為多少？』之問題：依所提供之基礎工程日報表記載現場改良樁每公尺實際樁體灌注量約為三四○Ｌ左右，（因每支所得不同），僅⒓、⒒及⒒三天樁體灌注量符合三九○Ｌ之規定（詳日報表所列樁號）。㈢、『是否小於施工計劃書？』之問題：由㈠項與㈡項知實際施工樁體每公尺灌注量大部分較施工計劃書所要求灌注量為小。㈣、『若水泥漿灌注量不足，是否會影響樁體之強度？』之問題：本案經於⒎４下午二時會同雙造在本會召開詢問會議，其結論詳如附件一，並於⒎收到大偉營造有限公司『聲請狀』詳附件二對水泥灌注量疑義說明，然由經驗知水泥漿灌注量若不足．．．或多或少必會影響樁體之抗壓強度」等語（見本卷三第七十九至八十頁）。
５、如上所述，被上訴人施作之地質改良樁體，經台灣省建築師公會指派建築師鑑定結果，認為地質改良樁體抗壓強度未達到設計圖說所設計之強度，其原因係由於工地現場地質大軟之天然因素所致，並非施工錯誤所造成；嗣雖經該公會補充鑑定結果，認為被上訴人施作之地質改良樁體之水泥漿灌注量未達設計圖說所要求之390L，縱上訴人依據此補充鑑定函載之內容，主張被上訴人未依工程合約書第八條第三款之約定施工，施作之地質改良樁體未具備約定之品質，有不適於約定使用之瑕疵，惟依前所述，亦僅屬承攬人施作之工作有瑕疵定作人得否請求承攬人修補或請求減少承攬報酬或向承攬人請求損害賠償之問題，定作人（即上訴人）仍應給付系爭工程款，玆上訴人據以主張同時履行抗辯，主張在系爭地質改良樁體之瑕疵修補以前拒絕給付系爭工程款，自非可採，前開各鑑定結果，均難為有利上訴人之認定。
（六）綜上所述，上訴人上開各項抗辯均非有據，從而被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付系爭工程款四百十五萬八千八百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月八日（見原審卷第三十頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴論旨，猶執前詞指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件被上訴人係依據系爭工程合約書請求上訴人給付工程款，系爭爭點為：被上訴人依據系爭工程合約書請求給付工程款是否有據，至於定作人（即上訴人）另辯伊係依據系爭工程設計人即參加人之通知而暫時停付系爭工程款云云，惟關於上訴人得否依據系爭工程設計人即參加人之通知即可停付工程款？系爭合約書第五條「付款辦法」中並未將之列為定作人（即上訴人）得停付工程款之事由（見原審卷第九頁），況被上訴人依系爭工程合約書第五條之約定已得向上訴人請求支付系爭工程之情，已如前述〔見本判決理由四之（一）至（三）所載〕，是上訴人徒以參加人「暫停支付工程款」之通知，而拒付系爭工程款，自非有據。又系爭工程之設計人（即參加人）就系爭工程之設計是否有過失？參加人是否應依其與上訴人所訂之「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程委託規劃設計監造契約書」（見原審卷第四十一至五十六頁），就系爭工程設計之過失，對上訴人負損害賠償責任？均屬上訴人與參加人間另訂之契約責任問題，要與本件上訴人應否給付系爭工程款與被上訴人無涉。本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 古金男~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
中華電信得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ