臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一五四號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 王俊凱律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日臺灣苗栗地方法院八十七年度附民字第十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國八十七年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）肆佰壹拾萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述略稱：㈠訴外人吳維惠係被上訴人甲○○之妻，二人於民國（下同）八十六年一月間向邑
品建設股份有限公司（以下簡稱邑品公司）購入苗栗縣竹南鎮慈裕宮附近「旺族天下」即門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號等餘屋十三戶，俾便轉售營利，詎其等共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於同年一月十七日，佯稱出售苗栗縣○○鎮○○段第一○○九地號、第一○一三之二地號之土地及坐落其上之門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號建物，致使上訴人乙○○不疑有他而陷於錯誤，遂以總價六百五十萬元之代價與渠簽訂買賣契約，隨即並由上訴人交付價金二百零五萬元予被上訴人；詎甲○○、吳維惠旋於同日再與不知情之大旗興企業股份有限公司簽訂授權書，委請代為出售上開十三戶房屋，嗣因房屋於同年三月間另行售予案外人楊元隆並辦畢所有權移轉登記，至此乙○○始知受騙，其詐欺之犯行，經鈞院刑事庭以八十八年度上易字第一六三五號判決有罪在案，爰提起附帶民事訴訟之上訴，求為判決如聲明所示。
㈡上訴人持有被上訴人等共同簽發面額二百萬元，到期日為八十六年四月廿七日本
票乙紙，免除作成拒絕證書，詎經向被上訴人為付款之提示，被上訴人均置之不理，又被上訴人共向上訴人拿二百零五萬元，是八十六年元月十七日領出二百十萬元，其中二百零五萬元交給被上訴人。
㈢上訴人否認被上訴人所稱系爭票據因被上訴人與上訴人之女翁玉蓮投資之款項，
被上訴人稱上訴人惡意取得，係本票並不實在。又本件純為借貸關係，原來被上訴人甲○○簽發面額二百一十六萬四千元以台灣土地銀行頭份分行為付款人，發票日八十六年四月十日之支票，後因感覺不妥才改要求被上訴人共同簽發系爭之本票，支票也沒提示被上訴人亦未要回去，直至八十六年十一月二十四日才提示，上訴人是借予現金與證人游新發一起到新竹企銀頭份分行提領後，送到上訴人女兒翁玉蓮事務所交給被上訴人的。並非如被上訴人錄音帶所稱合夥投資云云。㈣卷查，兩造確有八十六年元月十七日簽訂系爭房地之不動產買賣契約，且經邑品
公司允為承諾人，被上訴人且已當場簽收定金五萬元，有附呈不動產買賣契約書影本及交款備忘錄影本可稽，被上訴人且於當日即將該五萬元，交付予邑品公司之員工簽收，再有收據影本乙紙為憑，足證兩造間確有合意成立買賣契約屬實，惟依前揭不動產買賣契約所示，上訴人後續付款期限為第二次八十六年二月五日付一百萬元，第三次八十六年二月十五日付四十五萬元，上訴人本得依限付款即可，然因被上訴人在向邑品公司購買餘屋時，並無足夠資金以供其於八十七年一月十七日應支付予邑品公司之二百萬元價款（以台灣土地銀行頭份分行支票支付），是以乃商請先由上訴人預先支付該二百萬元，先供其支應該二百萬元使之不致逾期違約，嗣再由上訴人應付之買賣價款中逐筆抵扣，而上訴人本應享有依期限付款之利益，為免先行支付之款項付竹東地方法院八十七年度簡上字第九三號案），以供擔保，詎被上訴人在取得二百萬元款項後，旋即再將該十三戶餘屋委由大旗興公司代理銷售，有廣告授權銷售契約書可證，是被上訴人乃明知系爭房地業已出售予上訴人，竟又將再之委由他人銷售，明顯即有「一屋二賣」之不法情事。況且，大旗興公司係以總價七百一十八萬元（原訂售價為七百五十萬元）將系爭房地出售予訴外人楊仁傑，售價較之上訴人所購買者為高，更足明證被上訴人對上訴人蓄意違約之意圖。
㈤被上訴人主張該二百萬元係借款而非買賣價款，並以證人翁玉蓮、游新發等人於
鈞院刑事庭所為證詞均未提及該筆款項係買賣價款為由，認上訴人之權利並無受損害，更無加害行為可言，按：
⑴若被上訴人未曾與上訴人簽訂不動產買賣契約，上訴人自無交付定金五萬元及應被上訴人要求，行交付二百萬元之理。
⑵被上訴人確因無資力支付邑品公司之第一期價款，始請求上訴人預先交付後續應
付之價款，縱認係屬借款，惟約定在付款期限屆至時抵扣買賣價款，亦無不可。⑶被上訴人堅持主張該二百萬元係借款而非買賣價款，豈非意指上訴人有未按約定
期限支付二、三期價款之違約情事，上訴人又豈須為此甘冒違約風險﹖落人口實﹖⑷設若被上訴人主張屬實，則兩造簽訂不動產買賣契約用意何在﹖按諸社會常情及
經驗，如為係擔保借款債權，不外乎外物權擔保形式、開立票據之方式為之，從未聞以簽訂買賣契約方式作擔保，況且系爭房地本非被上訴人之名下，被上訴人主張，尤不足採。
⑸上訴人所交付之二百萬元，已足供扣抵二、三期買賣價款，至於尾款則係在銀行
貸款核撥後再行支付，此際，系爭房地早已悄然出售，被上訴人顯係為脫免違約責任，不得不主張上訴人並非交付買賣價款，否則豈不因此而負加倍之違約賠償責任。
⑹本件被上訴人已受鈞院刑事庭認定涉有「一屋二賣」之詐欺罪責確定，乃事證明
確、論述甚詳。雖其判決結果不得拘束民事訴訟之獨立審判，但亦甚有參考價值，尤其被上訴人經常言詞閃爍、供詞矛盾，尤足證明其畏罪心虛，其主張是否可採，自請鈞院詳加審酌。
⑺被上訴人復再主張上訴人係以放高利貸、牟取重利之地下錢莊為業，並以簽訂買
賣契約為擔保受償方式，設若被上訴人未依約清償，則系爭房地將無條件過戶予上訴人云云。就被上訴人上揭說詞，上訴人除予鄭重否認外，並請鈞院明察。①上訴人迄未取得亦已無法取得系爭房地之任何權利。②上訴人並未自被上訴人處受償任何款項。③本十三戶已出售房地之過戶，係由邑品公司、地主直接與買受人辦理，因此，兩造所具名簽訂之買賣契約，若果為擔保借款，亦並不當然拘束邑品公司與地主。換言之，設依被上訴人主張，邑品公司與地主方面，亦不可能因被上訴人未依約清償借款，即當然負有將系爭房地移轉過戶予上訴人之責。蓋系爭房地並非被上訴人名義，已如前述，又邑品公司如未自被上訴人處受領價款，豈甘願為兩造間之債務糾葛而負擔保之義務﹖④系爭房地之價值，少則六百五十萬元（上訴人買受價格），多則亦有七百餘萬元（訴外人楊仁傑所購價格），衡諸常理與經驗，被上訴人豈會以大博小，將價格數百萬元之房地，用以擔保二百萬元之債務，其不合理處，不可言諭。
⑻退萬步言，縱認該二百萬元係屬借款，惟被上訴人明知自身已無資力，卻猶開具
顯無兌付可能之票據予上訴人，致令上訴人迄今仍求償無門，被上訴人亦毫無償還意願，若謂被上訴人無加害之故意，何以如此﹖故本件被上訴人確有蓄意詐欺反惡意違約之情事，故上訴人除得請求回復損害外，並得請求因被上訴人不履行債務所生之損害，均不待言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：不動產買賣契約書籍交款備忘錄影本各一份、收據影本一份、廣告授權銷售契約書影本一份、支票影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述略稱：㈠刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟法之裁判時，本不受其拘束， 鈞院自
得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，此參酌最高法院四十一年台上字第一三○七號判例意旨甚明；是 鈞院自可不受刑事判決事實認定之拘束，另為適當判決，始符法理。
㈡系爭款項縱然並非合夥投資之款項，充其量僅為借款，而非買賣價金，刑事判決認定有誤，則上訴人並無權利受損，被上訴人更無侵權行為可言：
⑴查上訴人所主張之事實，無非是援引 鈞院刑事判決作為證據，並認為被上訴人
是佯稱出售苗栗縣○○鎮○○段第一○○九、一○一三之二地號土地及其上門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號之建物，以總價陸佰伍拾萬元之代價與被上訴人甲○○簽訂買賣契約，並交付價金貳佰零伍萬元予甲○○‧‧‧始知受騙而提起本件訴訟。
⑵次查，被上訴人甲○○對於收受上訴人乙○○貳佰零伍萬元固不否認，厥為本案
重要爭點乃在系爭貳佰零伍萬元之性質，究係借款予被上訴人，抑或為合夥投資之款項，或者誠如刑事判決所認定系爭款項為買賣房地價款之一部分，乃本案是否該當侵權行為之關鍵所在。惟按諸 鈞院八十八年度上易字第一六三五號刑事判決理由根本未審酌證人翁玉蓮及游新發於台灣苗栗地方法院八十七年度苗簡字第一三九號及八十七年度簡上字第九三號之證詞，更未斟酌被上訴人就系爭貳佰零伍萬元曾交付本票及支票，並支付利息之事實；倘系爭貳佰零伍萬元果真為買賣價款，被上訴人豈有必要支付利息予上訴人，上訴人又豈會一再主張借款之情事，誠令人無法想像，益證刑事判決之認定與證據事實不符，當不足採。
⑶查依上訴人於八十六年十二月十五日向苗栗地院聲請發予支付令命即主張被上訴
人於八十六年一月廿七日向其借款貳佰萬元，已足證明系爭款為借款；嗣於苗栗地院再聲請假扣押裁定，亦係主張上訴人對被上訴人主張清償借款貳佰萬元，此有該院八十六年度裁全字第四二三號之假扣押裁定可證，益證系爭款項之性質為借款。俟證人翁玉蓮於另案即台灣苗栗地方法院八十七年度苗簡字第一三九號及八十七年度簡上字第九三號案件，一再表示：「是被告向我父親（即乙○○）借款，而開系爭本票。又稱：「本件是借款，本票是借款之證明，我拿現金給他，被告是用來支付票款。」嗣又稱：「其中二○○萬元借給被告。」又稱：「是上訴人（即甲○○）向我父親借錢，開的票。」矧此，系爭款項之性質確為借款無疑，否則，證人翁玉蓮何必再三表示被上訴人甲○○向上訴人借款，而開系爭本票，足證系爭款項性質縱然並非合夥投資款，至少該當為「借款」，而非買賣價款之一部分，至為臻顯。
⑷又查證人游新發於苗栗地方法院作證：「我與原告乙○○一起領錢共貳佰萬元，
被告與邑品建設簽約後，沒錢才向乙○○『借錢』，在頭份竹企，是領原告帳戶。」復於八十八年七月十九日遭被上訴人甲○○指控背信罪時，提出答辯狀主張：「‧‧‧除於八十六年一月十七日由甲○○向案外人乙○○借款貳佰萬元，以支付第一期款外，‧‧。」足證系爭款項乃係「借款」，而非房屋之買賣價款。⑸綜右所述，足證系爭款項之性質至少應為「借款」，而非買賣價款，至為顯然，上訴人所辯，純為誣陷被上訴人之詞。
㈢退步言之，系爭款項倘果真為買賣房地之價款，則被上訴人豈有必要開高達貳佰
拾陸萬餘元及貳佰零伍萬元之本票，並支付利息高達拾壹萬元，復將案外人吳維惠之房地資料交予上訴人保管，衡諸社會常情及經驗法則，系爭款項必為借款，始有可能同時開具支票及本票，並支付利息。查依翁玉蓮之受雇人林素君於苗栗地檢署八十八年度偵字第二一一九號案證稱：「於八十六年一看到他（指甲○○），他來表示急於軋票，拿房子資料表示要貸款。」嗣翁玉蓮則證稱：「貳佰零伍萬元是算未到期之買賣房子價金，只是先付給林軋票，他同意付利息，同時開支票及本票。」矧此，衡諸社會常情及經驗法則，上訴人必係以地下錢莊之作法，利用被上訴人急於軋票之機會，先行借款貳佰零伍萬元予被上訴人，倘屆時被上訴人無法還款，被上訴人必需將系爭房地作價出賣予上訴人，如此，始符事理常情，否則，衡諸社會常情，倘本件款項係向被上訴人購買房地而繳付之房地價款，則被上訴人豈有可能於不到三個月之時間支付利率高達二十三‧五％利息達拾壹萬肆仟元予上訴人，豈有可能同時開具支票面額貳佰拾陸萬餘元及本票予上訴人，此舉誠與房地產買賣慣例相悖，於世所無，益證本件充其量僅為借款，至於房地價款無非是因為三個月後被上訴人無法還款時，上訴人逼迫被上訴人還款之手段，與事實不符，當不足採。
㈣綜上所述，足證系爭款項充其量僅為借款，而非房地價款，否則，證人翁玉蓮及
游新發何必一再主張借款，而本案係借款之證明達七次以上，抑有進者，倘果真為買賣房地價款，則被上訴人豈有必要支付利息予上訴人，豈有必要開具支票及本票，此誠悖於買賣房地之慣例，足證上訴人辯稱所謂買賣價款，乃是上訴人意圖誣陷之詞，與事實不符。
㈤上訴人不得加倍請求違約金之給付，其於本案之請求，於法未合：
⑴按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被上訴人
請求回復其損害，但其請求之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則，縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院六十年台上字第六三三號定有明文，順予敘明。
⑵查上訴人主張被上訴人應給付伊肆佰壹拾餘萬元，惟其中一部分乃係要求加倍返
還之款項，當僅限於犯罪事實所生之損害，即被詐欺之損害僅買賣價金貳佰零伍萬元部分，並不及於違約之部分，揆諸右開判例見解，至屬灼然。是上訴人依據買賣契約第十條約定請求加倍返還之損害賠償，違反上開判例，自不足採。
㈥末由證人翁玉蓮於苗栗地院民事庭之證詞：「我父親拿現金借給被告用來支付票
款。」再依上訴人於刑事庭供稱：「伊於八十六年一月十七日即支付被告甲○○貳佰零伍萬元。」又證人翁玉蓮於苗栗地院刑事亭八十七年二月廿四日亦陳稱：「於八十六年一月十七日付款貳佰零伍萬元係為供被告甲○○有足額款項支付票款。」矧此，益證系爭款絕非買賣價款，否則一筆貳佰萬元之款項，既是借款，又是買賣價款，實不可能，加之，倘證人翁玉蓮未偽證時，則系爭款項充其量已由被上訴人甲○○向上訴人借得貳佰萬元，而開具本票時，豈有可能又有何必要再行收受貳佰零伍萬元之價款呢？足是上訴人所交付之款項僅為借款，而非買賣價款，並無權利受損害，於侵權行為法則不符。
㈦次查，票據法第十三條明文：「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手
間所存抗辯之事由對抗辯人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」本件上訴人係因其女翁玉蓮而取得系爭本票，上訴人自係知悉（即係惡意）系爭本票未經完成發票行為，雖票據行為為不要因行為，惟執票人取得票據係出於惡意者，被上訴人自得援依行使上揭票據法第十三條票據之抗辯，矧依被上訴人前所檢具之錄音譯文及土地、建物登記謄本，在在足稽本件上訴人並非自有正當處分權人之手，受讓係爭本票，據此徵諸票據法第十四條第一項明文：「以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利（見六十四年台上字第一五四○號判例），」故而容請鈞院惠酌被上訴人前所檢附之相關文契並函請 鈞院刑事庭八十七年易一九七號卷宗（壬股），自明上訴人取得系爭本票，非係從有正當處分權人之手受讓系爭本票，上訴人並非善意取得，而係惡意取得系爭本票，依法自不得享有票據上之權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提聲請再審暨停止執行狀影本一份、原審支付命令卷及給付票款卷影本一份、台灣高等法院台中分院檢察署處分書影本一份支票影本一份為證，並聲請證人陳添枝等人證明系爭款項是合夥款項。
丙、本院依聲請及依職權調閱原審法院八十七年度簡上字第九三號等卷及本院八十八年度上易字第一六三五號刑事詐欺等卷。
理 由
一、本件上訴人主張訴外人吳維惠係被上訴人甲○○之妻，二人於八十六年一月間向邑品公司購入苗栗縣竹南鎮慈裕宮附近「旺族天下」即門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號等餘屋十三戶，俾便轉售營利，詎其等共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於同年一月十七日，佯稱出售苗栗縣○○鎮○○段第一○○九地號、第一○一三之二地號之土地及坐落其上之門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號建物，致使上訴人乙○○不疑有他而陷於錯誤，遂以總價六百五十萬元之代價與渠其簽訂買賣契約，隨即並由上訴人乙○○交付價金二百零五萬元予被上訴人甲○○；詎甲○○、吳維惠旋於同日再與不知情之大旗興企業股份有限公司簽訂授權書，委請代為出售上開十三戶房屋，嗣因房屋於同年三月間另行售予案外人楊元隆並辦畢所有權移轉登記，至此乙○○始知受騙，其詐欺之犯行，經本院刑事庭以八十八年度上易字第一六三五號判決有罪在案，爰提起附帶民事訴訟之上訴，求為判決如聲明所示；被上訴人則以系爭款項係合夥投資之款項，縱然並非合夥投資之款項，充其量僅為借款，而非買賣價金，刑事判決認定有誤，則上訴人並無權利受損，被上訴人更無侵權行為可言，且上訴人不得加倍請求違約金之給付，其於本案之請求，於法未合等語置辯。
二、經查兩造確有八十六年元月十七日簽訂系爭房地之不動產買賣契約，且經邑品公司允為承諾人，被上訴人且已當場簽收定金五萬元，有不動產買賣契約書影本及交款備忘錄影本可稽，被上訴人且於當日即將該五萬元，交付予邑品公司之員工簽收，再有收據影本乙紙為憑，被上訴人對此亦不否認，足證兩造間確有合意成立買賣契約屬實。
三、次查本件由上訴人所交付予被上訴人之二百萬元，就係合夥投資之款項，或借款抑或買賣價金，茲分析如下：
㈠查依上訴人於八十六年十二月十五日向原審法院聲請發予支付令命即主張被上訴
人於八十六年一月十七日向其借款貳佰萬元，已足證明系爭款為借款；嗣於原審法院再聲請假扣押裁定，亦係主張上訴人對被上訴人主張清償借款貳佰萬元，此有該院八十六年度促字第五二三二號支付命令、八十六年度裁全字第四二三號之假扣押裁定可證（見本院卷第九六至九八頁），上訴人均主張系爭款項為借款。俟上訴人之女即證人翁玉蓮於另案即原審法院八十七年度苗簡字第一三九號及八十七年度簡上字第九三號案件（按證人翁玉蓮係乙○○之訴訟代理人），一再表示：「是被告向我父親（即乙○○）借款，而開系爭本票。又稱：「本件是借款，本票是借款之證明，我拿現金給他，被告是用來支付票款。」嗣又稱：「其中二○○萬元借給被告。」又稱：「是上訴人（即甲○○）向我父親借錢，開的票。」證人翁玉蓮再三表示被上訴人甲○○向上訴人借款；證人游新發於原審法院作證：「我與原告乙○○一起領錢共貳佰萬元，被告與邑品建設簽約後，沒錢才向乙○○『借錢』，在頭份竹企，是領原告帳戶。」復於八十八年七月十九日遭被上訴人甲○○指控背信罪時，提出答辯狀主張：「‧‧‧除於八十六年一月十七日由甲○○向案外人乙○○借款貳佰萬元，以支付第一期款外，‧‧。」，於本院亦為相同之證述（見本院卷第九九至一零四頁、一三三頁），證人等亦證稱該二百萬元是借款，況證人翁玉蓮又係該案件原告乙○○之之訴訟代理人，亦足以認定本件上訴人當時係主張該款為借款。
㈡被上訴人甲○○簽發面額二百一十六萬四千元以台灣土地銀行頭份分行為付款人
，發票日八十六年四月十日之支票，直至八十六年十一月二十四日才提示等情，為上訴人所不否認，且有該支票影本附卷可稽，而被上訴人僅向上訴人拿二百萬元，竟簽發面額二百一十六萬四千元之支票，據證人即原審法院八十七年度苗簡字第一三九號案件乙○○之訴訟代理人翁玉蓮陳稱：被上訴人拿款之同時，簽發上開支票，金額是連利息計算在內（見本院卷第一零二頁反面），是系爭款項倘果真為買賣房地之價款，則被上訴人豈有必要開高達貳佰拾陸萬餘元之支票，並支付利息高達拾陸萬餘元，衡諸社會常情，倘本件款項係向被上訴人購買房地而繳付之房地價款，則被上訴人豈有可能於不到三個月之時間支付利率高達二十三‧五％利息計拾壹萬肆仟元予上訴人，豈有可能同時開具支票面額貳佰拾陸萬餘元及本票予上訴人，此舉誠與房地產買賣慣例相悖，益證該二百萬元應係借款。㈢查依前揭不動產買賣契約所示，上訴人後續付款期限為第二次八十六年二月五日
付一百萬元，第三次八十六年二月十五日付四十五萬元等情，為上訴人所主張，且有前揭不動產買賣契約，則該二百萬元之支付與前揭不動產買賣契約所約定支付價金之金額及日期不符合，應認為非價款之給付。
㈣至於上訴人主張被上訴人確因無資力支付邑品公司之第一期價款，始請求上訴人
預先交付後續應付之價款，縱認係屬借款，惟約定在付款期限屆至時抵扣買賣價款，亦無不可云云，惟查若該二百萬元係由借款在付款期限屆至時抵扣買賣價款，理應依前揭不動產買賣契約所示，上訴人後續付款期限為第二次八十六年二月五日付一百萬元，第三次八十六年二月十五日付四十五萬元時加以抵扣，抵扣後剩餘部分，再由被上訴人簽發餘款加上利息給上訴人之支票，茲兩造均無此舉，足證上訴人之主張與事實不符。
㈤按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟法之裁判時，本不受其拘束，若民
事訴訟斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院四十一年台上字第一三○七號判例參照），本件刑事判決認定：本件訴外人吳維惠係被上訴人甲○○之妻，二人於八十六年一月間向邑品公司購入苗栗縣竹南鎮慈裕宮附近「旺族天下」即門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號等餘屋十三戶，俾便轉售營利，詎其等共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於同年一月十七日，佯稱出售苗栗縣○○鎮○○段第一○○九地號、第一○一三之二地號之土地及坐落其上之門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○街二之十二號建物，致使上訴人乙○○不疑有他而陷於錯誤，遂以總價六百五十萬元之代價與渠其簽訂買賣契約，隨即並由上訴人乙○○交付價金二百零五萬元予被上訴人甲○○；詎甲○○、吳維惠旋於同日再與不知情之大旗興企業股份有限公司簽訂授權書，委請代為出售上開十三戶房屋，嗣因房屋於同年三月間另行售予案外人楊元隆並辦畢所有權移轉登記，至此乙○○始知受騙，其詐欺之犯行，其認定之理由為：「被告甲○○坦承前開時間有向邑品公司購入上開十三戶房屋後委託大旗興出出售及欲委託大旗興公司出售之前曾就上開房屋（即第一○○九、一三三之二地號土地及其地上建物，以下簡稱為系爭房屋）與告訴人乙○○訂立不動產買賣契約書並收取二百零五萬元價金等事實不諱，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：渠要購買上開十三戶房屋之前曾向告訴人之女翁玉蓮借用六百萬元，嗣翁玉蓮見渠購買上開十三戶房屋有利可圖，即將該項借貸金額轉為投資，當時尚有大旗興公司之股東游兆宏、游新發及陳文權等人亦參與投資，又因翁玉蓮要求擔保其投資款項，故渠始會與告訴人訂立系爭房屋之不動產買賣契約書作為擔保，並非告訴人向渠購買系爭房屋，至告訴人所繳之上開二百零五萬元係翁玉蓮之投資款項，渠已持以交付邑品公司，並非買賣價金云云。惟查右開犯罪事實迭據告訴人指訴綦詳，並有被告與告訴人所訂立之不動產買賣契約書影本一份在卷可稽。次查被告於與告訴人訂立上開不動產買賣契約書後於同日即將上開十三戶房屋（包括系爭房屋）委託大旗興公司出售，大旗興公司於八十六年三月間已將系爭房屋出售予案外人楊元隆，並已辦畢所有權移轉登記，業據證人即大旗興公司之負責人游兆宏結證在卷，並有游兆宏與楊仁傑所訂立之不動產買賣契約書、台灣省苗栗縣土地登記簿、建築改良物登記簿等影本各一份附卷足按。第查被告雖辯稱告訴人之女翁玉蓮參與合夥買賣上開十三戶房屋，告訴人所繳之上開二百零五萬元係繳納合夥投資款項，另證人游兆宏、游新發及陳文權等人亦參與合夥投資云云，但為證人翁玉蓮、游新發及游兆宏等三人所否認，且證人翁玉蓮更證稱「被告雖曾邀請我參加上開買賣十三戶房屋，但我並未答應，告訴人係向被告買系爭房屋，並委託我與被告訂立不動產買賣契約書，告訴人所交付被告之上開二百零五萬元係買賣價金，並非我的投資款項，訂約後我並未同意被告委託大旗興公司出售系爭房屋，我是事後才知道被告將系爭房屋委託大旗興出售，被告事先並未告知我」等語（見本院卷第四十八頁至第五十頁及第六十八頁反面）。再查苟翁玉蓮為參與投資購買上開十三戶房屋轉售圖利始交付上開二百零五萬元予被告資為投資款項，則為確保告訴人之投資款項，被告儘可以設定抵押權或書立合夥契約之方式為之，何需與告訴人書立上開不動產買賣契約書？且本件既係翁玉蓮所參與投資，何以未以翁玉蓮之名義訂立上開不動產買賣契約書？凡此均與常情有違。至被告雖另辯稱其曾與翁玉蓮書立一份合夥之盈餘分配協議書，現為翁玉蓮持有中，可證明其與翁玉蓮確係合夥關係云云，但為翁玉蓮所堅決否認（見本院卷第五十頁及第七十頁反面），且被告復無法提出證據以實其說，是被告此部分所辯並不足取。另被告於原審所提其與翁玉蓮之電話對話錄為譯文中所提之利潤乙節，係翁玉蓮居間介紹大旗興公司幫被告銷售上開十三戶房屋應得之仲介費，亦據翁玉蓮陳明在卷（見本院卷第七十一頁），與本件無涉，故亦無法資為有利於被告之證明。矧查被告於八十六年一月十七日出售系爭房屋而與告訴人訂立上開不動產買賣契約書後，同日復與大旗興公司訂立授權書而將系爭房屋委託大旗興公司銷售，且於委託銷售時並未告知大旗興公司已與告訴人訂立上開不動產買賣契約書，銷售後亦未將價款交付告訴人，亦據證人翁玉蓮及游兆宏等二人分別證述在卷，益見本件係一屋二賣，被告具有不法所有之意圖甚明。」業經本院函調本院院八十八年度上易字第一六三五號刑事詐欺等卷查明屬實，其中被上訴人固有以刑事判決所認定之詐欺犯行，惟刑事所認定之詐欺款項為二百零五萬元，實際上應僅五萬元，已如前述，依前開說明，本院自得為不同之認定。
㈥綜上所述，被上訴人因詐欺犯行，其詐欺款項致上訴人所受之損失應為五萬元。
四、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院六十年度台上字第六三三號判例參照），是本件上訴人主張被上訴人應給付伊肆佰壹拾萬元，係上訴人依據買賣契約第十條約定請求加倍返還之款項，以上訴人係依侵權行為之法律關係請求，當僅限於犯罪事實所生之損害，即被詐欺之損害，揆諸前開說明，上訴人依據買賣契約第十條約定請求加倍返還之損害賠償，為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張其係因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被上訴人請求回復其損害，於其實際上損害之五萬元及其法定利息部分之請求為有理由，原審未查而駁回上訴人之請求，尚有違誤，上訴人此部分之上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決改判，並准許上訴人此部分之請求。其餘部分，原審判決係依原審刑事判決被上訴人無罪而駁回其請求，其所論理由雖屬不當，而依其他理由則認為正當，仍應認為其上訴為無理由，是上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確, 兩造其餘攻擊防禦方法, 核於本結果不生影響, 自毋庸再逐一論述, 並此敘明.
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第、七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴，其餘得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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