臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一六六號
上 訴 人 丁○○
甲○○洪銘章即乙右三人共同訴訟代理人 黃耀南律師追加 被告 戊○○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 丁○○被 上 訴人 許清根
即祭祀公業許金記管理人訴訟代理人 吳錫添律師右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十九日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及追加被告連帶負擔。
追加被告戊○○○應與上訴人甲○○、洪銘章、丁○○就原判決主文第一項所示編號十二，面積○‧○三三七公頃之建築物及編號十四，面積○‧○二○四公頃之建築物拆除，並將土地回復成耕地原狀交還被上訴人共負履行責任。
追加被告丙○○應與上訴人甲○○、洪銘章就原判決主文第一項所示編號十五、面積○‧○○二七公頃之棚架，編號十六、面積○‧○○○三公頃之厠所，編號十八、面積○‧○一三五公頃之建築物，編號二十、面積○‧○○八公頃之建築物拆除或剷除，並將土地回復耕地原狀交還被上訴人，共負履行責任。
追加被告戊○○○、丙○○應與上訴人甲○○、洪銘章、丁○○就原判決主文第二項所示土地交還被上訴人共負履行責任。
事 實
甲、上訴人及追加被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決第一、二項不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢追加之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決以利害關係人即證人呂清海前後不一，不明確之證述遽爾認定上訴人等有違法轉租情事，有違採證法則及經驗法則難以令人折服。
⒈證人呂清海先謂：「從事鰻魚事業時，向丁○○承租該地」（見原審卷九六頁背
面）原審問：何時訂立契約？答：「民國六十二年十一月廿一日訂立契約」，原審問：向何人租？卻答：「丁○○及洪火倫承租土地，．．我住的地方為丁○○的，其他的耕地租給我闢魚池使用。」，原審又問：「何人與你訂立契約書」？答：「丁○○」（事實上非租約，乃借字據）原審又問：丁○○、洪火倫均有訂約？答：有，以前沒有書面契約（同見原審卷九七頁），凡此足見與何人訂租約及何時，前後不一，又不明確，且一直將民國六十二年十一月廿一日與丁○○簽立借字據誤為訂立租約，以混淆法官心證。為此有必要再傳訊呂清海到庭作證。⒉至證人呂清海供述租金如何算，交何人收，亦乏舉證實其說，難以採信。且於原
審八十八年四月廿二日第一次作證：謂「拿給丁○○和洪火倫．．．，事後方知被告（上訴人）係向他人承租，我租的部分不包括被告三合院」（同見原審卷九七頁背面）後又謂「．．．二人本人（指丁○○、洪火倫）來我家拿租金，一年萬二斤，每年均不同」（同見原審卷一○○頁背面），前後說法又不一。此又與原審八十八年六月廿五日第二次作證又謂「起初全部租，民國五十幾年租給我，他說兩邊四合院房子地沒有租給我」（同見原審卷一三九頁）此與同日所述：「他說借款三個月就還我，因借款未還才將系爭土地租給我（係指六十二年十一月廿一日訂借字據後），起初拿給丁○○」（同見原審卷一三八頁）益見前後所言不一，難謂無瑕疵，而上訴人甲○○於原審八十八年九月一日堅決否認證人呂清海所言不實在，「洪火倫係老板，呂清海為受僱之技術人員，根本沒有租地之事」（同原審卷一四九頁），而上訴人丁○○更堅決否認：「未出租．．．共有地不能轉租」（原審卷九九頁背面）「我純向他借錢，非租給他土地」（同原審卷一三八頁）「當初借錢想時間未到要還他，但後來要還他不肯收」（原審卷一四九頁背面）。此從證人呂清海與丁○○於六十二年十一月廿一日簽訂書面借字據且特別護貝保持良好，卻竟未訂立書面租賃契約，亦有違經驗法則。復參以民法第四百二十二條規定「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之」，而本件借據既會要求訂立字據，豈有長期不動產租賃未有書面字據，實有違經驗法則。
⒊民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有
具體而確定之意思表示一致，始能成立（最高法院八十六年台上字第七九一號裁判要旨），尚難僅憑呂清海片面之言（無其他證據證明），遽爾認定上訴人有違法轉租之情事，原審認事用法有違誤。
㈡系爭建物乃被上訴人之前手祭祀公業管理人許恩賜立有同意書、保結書同意由上
訴人丁○○之父洪樹春興建，此有同意書、保結書附原審卷可按。縱然同意書記載地號二○七與二○七之六有所不符，乃此當時筆誤，但自客觀情形興建農舍（附圖編號⒓、⒕號）使用逾四十年觀之，應係指系爭地無誤，且許恩賜縱遲至七十年四月十五日始正式辦理管理人登記，但事實上無礙於當時許恩賜已具有代理權（或表見代理），堪可認定同意書、保結書之真正性，按諸最高法院八十五年台上字第一八三七號裁判要旨所示：「私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」據此原審竟未採信，亦有違採證法則與經驗法則。且上揭建物為農舍三合院，並已居住使用四十年之久，此乃公眾週知之事實，而上開建物（編號⒓、⒕）確作為農舍之作，此從原判決後附複丈成果圖未編號之土地仍作為田地由上訴人三人耕種等情以觀，足證上訴人所言實在，亦無違反法律強制之規定。被上訴人同意興建房舍在前，過了四十多年訴請拆屋還地，顯然有違誠信原則。
㈢系爭建物如附圖編號⒓、⒕為被繼承人洪樹春興建，應由上訴人三人與戊○○○
公同共有（因未拋棄繼承，參見原審卷一六八頁）及編號⒖⒗⒙⒛建物部分為洪火倫興建，應由上訴人甲○○、洪銘章、丙○○繼承公同共有，上訴人丁○○在原審所述係指建物現況分管使用情形，所有權仍因繼承而由全體繼承人公同共有，原審竟作相反認定，認事用法顯有違誤。據此，上揭建物即屬公同共有，拆屋又屬處分行為，應由全體共有人為之始可。又戊○○○、丙○○亦同陳述系爭建物作為農舍之用，又達四十年之久，且係由被上訴人同意興建，今始訴請拆屋還地，顯有違誠信原則。
三、證據：請求再傳訊呂清海作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人乙○○於八十八年九月六日更名為洪銘章。
㈡上訴人一再稱系爭建物編號⒓⒕係由上訴人三人與訴外人戊○○○公同共有（因
未拋棄繼承）及編號⒖⒗⒙⒛建物部份係由上訴人甲○○、洪銘章、丙○○繼承公同共有，上訴人丁○○在原審所述係指建物現況分管使用情形，所有權仍因繼承而由全體繼承人公同共有．．．既此上揭建物即屬公同共有，拆屋又屬處分行為，應由全體共有人為之始可，被上訴人僅向上訴人拆屋回復原狀，顯然於法不合，應予廢棄原判決云云。因之，被上訴人追加戊○○○及丙○○為被告，求為判決應與上訴人共負履行責任。
㈢上訴人等雖提出同意書、保結書影本各一件，以證明上開建物係經被上訴人同意
，惟上開書類所涉及者為彰化市○○段茄苳小段第二○七號地號，與本件系爭土地第二○七之六號無關。且兩地之面積亦迥異，二○七地號面積為○．四九四五甲，二○七之六地號面積為○．五八七九公頃，上訴人以「筆誤」一語帶過。又上開書類作成時之管理人並非許恩賜，與本公業亦無關。
三、證據：提出乙○○更名為洪銘章之戶籍謄本一件為證。
理 由
一、本件上訴人乙○○於八十八年九月六日更名為洪銘章，有戶籍謄本附卷可稽，（見本院卷第五六頁）先予說明。
二、上訴人陳稱，系爭建物編號十二、十四係由上訴人三人與戊○○○公同共有，編號十五、十六、十八、二十建物係由上訴人甲○○、洪銘章、丙○○繼承公同共有，有戶藉謄本四件及繼承系統表一件附卷可查（見原審卷第一六一至一六五頁）。則本件訴訟標的對於戊○○○、丙○○必須合一確定，被上訴人於本院追加渠二人為被告，依民事訴訟法第二百五十五條第五款之規定，自為合法，不須上訴人之同意，併予敘明。
三、被上訴人主張上訴人等及追加被告向其承租坐落彰化市○○段茄苳腳小段二○七之六地號、田、面積○．五八七九公頃耕地，雙方定有耕地三七五租約，詎上訴人及追加被告卻將該耕地之大部分荒廢不為耕作，不但搭蓋鐵皮房屋供己居住使用，並將部分耕地轉租訴外人呂清海建屋居住營業，依耕地三七五減租條例第十六條第一、二項規定，兩造之租約無效，爰訴請回復原狀交還耕地；上訴人及追加被告則以系爭土地上所有之建物為農舍，且係經被上訴人同意而興建，並否認丁○○轉租予訴外人呂清海；又系爭承租權係公同共有，丁○○縱有轉租亦對其他上訴人及追加被告不生效力；另被上訴人之請求權亦逾十五年而時效消滅等語置辯。
四、被上訴人主張上訴人及追加被告之父或祖父洪樹春向其承租其所有坐落彰化市○○段茄苳腳小段二○七之六地號、田、面積○．五八七九公頃耕地，雙方定有耕地三七五租約，洪樹春及其子洪火倫暨上訴人在其上分別建有如附圖所示編號十二至二十之建物及其他地上物居住使用，編號一至十一部分土地並經訴外人呂清海占有使用等情為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本、台灣省彰化縣私有土地租約各一件、照片六張在卷可稽，復經原審會同彰化地政事務所測量員現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及附圖所示之複丈成果圖在卷可稽，均堪信為真實。
五、按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原定租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一、二項定有明文。又所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成原訂租約無效之原因，最高法院七十年臺上字第四六三七號判例亦著有明文。
⒈本件上訴人及追加被告在系爭土地上建有如附表編號十二至編號二十之磚瓦造三
合院、鐵架烤漆板造工廠、平房，廁所庭院等建物已如前述，且上訴人洪銘章於原審勘驗現場時坦稱：「較新的鐵皮屋為前年重蓋，當工廠用，經營五金加工沖床。」上訴人甲○○於八十八年九月一日言詞辯論時陳稱：「我住的地方目前做家庭五金，（負責人）登記我太太的名字，（公司名稱為）德翔實業有限公司。」上訴人等雖辯稱上開建物均為農舍，惟農舍應限於便利農作使用之建築，當工廠使用之建築自非農舍，其等所辯顯屬無據。
⒉上訴人及追加被告又抗辯上開建物係經被上訴人同意而興建，惟此為被上訴人所
否認，上訴人等雖提出同意書、保結書影本各一件為證，經查該同意書係記載：「茲同意洪樹春在彰化市○○段茄苳小段第二○七號地號，面積○甲四分九厘四毛五系土地上建築房屋，共有人中絕無異議，恐口無憑。特立此同意書。」非但其所載地號係二○七號，與本件系爭標的之地號係二○七之六號已有不符，而且該同意書末尾記載書立時間為民國四十九年七月，立同意書人為「祭事（應為祀之誤）公業管理人許恩賜」，而保結書則記載：「祭事公業、許恩賜」，究竟當時祭祀公業許金記之管理人是否許恩賜？即應予調查審認。查系爭土地之所有人為「祭祀公業許金記」，民國四十二年之管理人為許能全、許嘉種、許發，至民國七十年四月十五日始變更管理人為許恩賜，民國八十二年二月二日再變更為許清根，有被上訴人所提出之土地登記簿謄本一件在卷可稽，顯然民國四十九年七月時之管理人並非許恩賜。上訴人雖以卷附台灣省彰化縣私有土地租約，其租賃期間最早自民國三十八年一月一日至民國四十年十二月卅一日止，其契約最後一行出租人處原記載祭祀公業管理人為許恩賜，嗣再改為許清根，因而主張許恩賜係管理人。惟查上開租約係自民國三十八年一月一日沿用至今者，歷經多年，其出租人與承租人之記載迭有塗改變更，其上出租人記載最早為許嘉種（前管理人之一），其後改為「祭祀公業許金記管理人許恩賜」，嗣許恩賜再經塗改變更為許清根，且自「祭祀公業許金記管理人許恩賜」開始即墨色較新，似係晚近始書立，惟其上既未記載更改之日期，上開記載自不能證明民國四十九年七月之管理人為許恩賜，且上訴人亦不能提出許恩賜有如何表見代理之情形。從而，上訴人等所提之同意書、保結書等均不能證明被上訴人曾同意上訴人等建築房屋。況耕地三七五減租條例第十六條第一、二之項定係強制禁止之規定，違反之者原定租約無效，上訴人等縱經被上訴人同意仍不得不為耕作，反於承租耕地上建築房屋、工廠。上訴人等此部分抗辯顯不可採。
⒊被上訴人主張上訴人及追加被告有轉租情事，上訴人等予以否認，經查證人呂清
海到庭證稱：「（因）從事鰻魚事業，向丁○○承租該地。」「（向何人承租（系爭土地）？）向丁○○及洪火倫承租土地。」「起初全部租，後來鰻沒有養才還他（指洪火倫等）一部分土地，．．．到七、八年前才沒有收（租），當初有界址指給我，他說西邊四合院房子、地沒有租給我。」「（現）編號十八、十九之地方也有租給我。」「闢好魚池後，丁○○向我借二萬台斤稻穀，言明借三個月，屆期未清償，願將三七五租約權讓渡給我。．．．我並無到鄉公所登記，因為三七五（租約）不能改租過名登記。用此張借據利息為租金，由丁○○扣錢。」「（租金如何算？交何人收？）每年於年初交付，一甲當一萬二千台斤（即土地一甲租金一萬二千台斤）我承租五分二土地，他二人一人各拿二分六土地之租金，一分算一千二百台斤，租金交到八年前。一開始即折算交付現金，依農會向農民收買稻穀的價錢折付現金。後來洪火倫向我討回租地，即被告現耕作的稻田和居住的地方。」原審令該證人與丁○○、甲○○對質時，呂清海仍堅稱：「你（指丁○○）有租給我，年初付租金與你和洪火倫，借款而讓渡三七五租地，二人（指丁○○及洪火倫）本人來我家拿租金，無收據。一年萬二斤，口頭講無書面契約。」並據證人呂清海提出「借字據」一紙為證，上訴人丁○○對該借字據之真正亦不爭執，並稱：「因借二萬斤稻穀而給他（指呂清海）使用系爭土地。」「我哥哥洪火倫與呂清海共營鰻魚業，約民國五十八或五十九年間開始經營鰻魚事業，現在稻田之處也是漁池。」「後來我哥哥要回當田地使用。」查證人呂清海對承租之範圍、面積、租金之計算、交付均敘述綦詳，且無瑕疵存在，又其所述與上訴人丁○○之陳述亦大致相符，上訴人等徒以呂清海為利害關係人，雙方未訂立書面契約，又無支付租金之收據等語否認轉租關係存在，惟其所述均非租賃關係存在之必要要件，所辯不予採憑。查該「借字據」上之特約第四項記載：「本票如果於清償期未能償還時借主願將其承租權（持分二分之一）讓渡（無條件）給金主耕作之。」該借字據記載約定利息為每月「逢來谷每月三百九十七台斤」，上訴人丁○○未能償還所借，又未能依約將承租權轉讓予呂清海而以承租之土地提供呂清海居住使用。依呂清海所述，其向上訴人丁○○承租二分六土地，一甲當一萬二千台斤，即一甲土地年租金一萬二千台斤稻谷，一分土地之年租金為一千二百台斤稻谷，二分六土地之年租金應為三一二○台斤稻谷，顯然少於丁○○應付之年利息四七六四台斤（397×12=4764）呂清海所述以借據利息扣抵租金乙節應屬可信。綜上所述，被上訴人主張上訴人等將系爭土地部分轉租予訴外人呂清海亦堪信為真實。上訴人請求再傳訊呂清海作證，本院認為待證事實極為明確，無再傳訊之必要。
⒋上訴人等既違約興建房屋在承租之土地上，又轉租農地予他人，被上訴人依法提
起本訴，乃權利之正當行使，上訴人等抗辯被上訴人違反誠信原則，為無理由。綜上所述，上訴人等既已違反應自任耕作及不得轉租之規定，被上訴人依耕地三七五減租條例第十六條第一項規定，主張兩造之租約無效，請求交還耕地即屬有據，又兩造之租約既歸無效，上訴人等占有系爭土地即乏正當權源，被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人等回復原狀返還土地，即無不合。
⒌上訴人等雖復抗辯被上訴人之請求權已罹於時效，查本件之訴訟標的有二：一為
耕地三七五減租條例第十六條之收回耕地請求權，一為民法第七百六十七條之所有人回復請求權，已如前述，二訴為競合之合併，如一訴有理由即應為原告勝訴之判決合先敘明。按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，業經大法官會議第一○七號解釋在案，本件土地已登記為被上訴人所有已如前述，是以被上訴人所主張之民法第七百六十七條回復請求權即無消滅時效規定時效之適用，上訴人此部分抗辯為無理由，至此被上訴人之訴已可達勝訴之結果，其餘部分即無庸審酌。
六、末查，系爭土地上如附圖所示編號一至十一部分，係訴外人呂清海出資所建等情，業據其到庭證述明確，兩造對此亦不爭執，均堪採信，被上訴人訴請無處分權之上訴人等拆除該部分地上物即有不合，不應准許（原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已經確定）。至於請求上訴人等交還上開編號一至十一部分土地，因上訴人等為轉租人，渠等就此部分土地仍為間接占有人，兩造間之耕地租約既已歸於無效已如前述，上訴人等即無權使用系爭土地，被上訴人訴請渠等交還土地即無不合，應予准許。至於附圖所示編號十二至二十部分，目前使用人分別如複丈成果圖及其附表所示，業經原審現場勘驗明確，製有勘驗筆錄，並為上訴人等所不爭執，均堪信為真實。其中編號十二至十四為上訴人等之被繼承人洪樹春所建，編號十五至二十均為上訴人甲○○、洪銘章之被繼承人洪火倫所建築等情，亦據上訴人丁○○、甲○○到庭陳述明確。又其中編號
十三、十五、十七、十九部分為庭院、水泥地或棚架，均無獨立之所有權，由原始建築人或其繼受人取得處分權，編號十二、十四、十六、十八、二十部分，則為未保存登記之建築，其所有權人為原始出資建築人。編號十二、十四部分洪樹春過世以後，應由上訴人丁○○、甲○○、洪銘章三人及追加被告戊○○○公同共有，編號十五、十六、十八、二十應由上訴人甲○○、洪銘章及追加被告丙○○公同共有，業據上訴人丁○○、甲○○、洪銘章及追加被告戊○○○、丙○○陳述明白，並有戶藉謄本及繼承系統表在卷可稽（見原審卷第一六一頁至一六五頁），堪認上訴人等及追加被告之主張為真實。從而上訴人等及追加被告二人均分別因繼承而取得各該部分之處分權。至編號十三為三合院之柏油地庭院，此部分之處分權應認隨同三合院由甲○○、丁○○共同取得。是就附圖編號十二至二十部分，被上訴人訴請上開各有處分權人分別就其有權處分之地上物予以拆除，回復耕地原狀，交還土地即有理由，應予准許。此外，被上訴人並請求上訴人等及追加被告等共同交付附圖所示未編號之土地部分，因上訴人等及追加被告等已無使用之權源，上訴人之請求為有理由，應予准許。原審命上訴人甲○○、洪銘章、丁○○各就其有處分權之地上物予以拆除，回復耕地原狀，並交還土地及就附圖所示，編號十二至二十以外之土地交還被上訴人，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人於本院追加請求被告戊○○○應與上訴人甲○○、洪銘章、丁○○就附圖所示編號十二、十四之建築物拆除，並將土地回復耕地原狀交還被上訴人共負履行責任，及請求被告丙○○應與上訴人甲○○、洪銘章就編號十五、十六、十八、二十之建物或棚架、厠所拆除或鏟除，將土地回復原狀交還被上訴人共負履行責任，暨請求追加被告戊○○○、丙○○應與上訴人三人就附圖所示編號十二至二十以外之土地交還被上訴人共負履行責任，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二、三、四項之所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加起訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ