臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二○五號
上 訴 人 丁○○被上訴 人 乙○○
甲○○法定代理人 丙○○複代理 人 魏玉霞右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第六三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百二十四萬五千一百八十四元，及自八十七年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
四、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、引用原判決所記載。
二、查被上訴人丙○○之夫吳錫煌向上訴人調借款項已數年之久，吳錫煌所借得之款項或自用，或轉借予他人，故每筆借款吳錫煌均交付所簽發票據或客票（經吳錫煌背書）予上訴人以為借款之擔保及清償方式。系爭本票之簽發，係吳錫煌向上訴人表示，借貸之款項均係其本人要用，之前交付之「客票」，係向他人「借票」使用，發票人欲取回該借票，吳錫煌遂表示欲以其簽發本票之方式以換回訴外人之「客票」，因而吳錫煌即依其所取回支票上之發票日（即遠期支票之到期日）、金額填載於系爭本票，再由被上訴人丙○○與吳錫煌共同簽名蓋章完成發票行為，因支票上僅有遠期支票之發票日，不若本票有發票日與到期日兩欄，故吳錫煌請上訴人查詢各筆借款之交付借款日期後，系爭本票之發票日則當面授權上訴人依交付借款之日期填載，惟因上訴人疏忽，未詳加查核交付款項日期，因而系爭本票之發票日與匯款日期而有些許誤差。
三、本件係因上訴人與吳錫煌於八十七年三、四月間，因吳錫煌要求取回前交付予上訴人為借款擔保用之「客票」，上訴人發現吳錫煌之週轉恐有問題，吳錫煌因而提供所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一四五七及第一四五八地號等二筆土地之應有部分，設定本金最高限額三百六十萬元之第二順位抵押權予上訴人供擔保，八十七年七月間吳錫煌去世後，雙方確實曾就吳錫煌積欠之債務為會算，上訴人念及被上訴人遭逢喪夫、喪父之慟，遂同意就前之借款已取得利息之部分，即會帳單中之六百七十四萬四千二百三十二元，折成處理，系爭六張本票之借款，上訴人因利息分文未取，故不同意以折成方式處理，惟被上訴人要求全部折成清償，幾經協調下，被上訴人表示目前沒有那麼多現款，但願先就六百餘萬元部分折成處理，系爭借款日後再分期清償，惟要求上訴人需將前開之抵押權塗銷，因前開土地業已設定第一順位抵押權予銀行，且係共有土地，並無多高之價值，如經法院拍賣，上訴人反而可能分文未受清償，故而雙方遂同意依前開協商內容解決，惟上訴人依約將抵押權塗銷，被上訴人卻對系爭借款不予聞問，上訴人不得已，
遂提起本件訴訟請求，以確保債權。添
四、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實應由被告負舉證之責任，最高法院二十八年度上字第一九二○號判例足供參照。本件被上訴人於鈞院庭訊中業已自認系爭本票之簽發，係借款之憑證，且系爭借款並已交付，惟被上訴人辯稱系爭借款業已清償，被上訴人自應就清償之事實負舉證責任，被上訴人亦自承系爭借款之金額並未載於兩造之彙帳單中，惟其比附援引系爭借款與彙帳單中金額差距較小之部分，而稱金額雷同，故已包括在和解總額，惟查系爭本票之金額係由吳錫煌依原先客票上之金額所轉載，故而支票與本票之金額係屬一致，絕無差額，且彙帳單上之票據號碼與系爭本票之票據號碼亦不相同，被上訴人復自承系爭本票未記載於彙帳單，顯見被上訴人所辯不實。
五、按授權執票人填載票據上應記載之事項，並不限於絕對的應記載事項，即相對的應記載事項，亦可授權為之，票據法第十一條第一項固規定：欠缺該法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，但此項規定，並不否定空白票據補充權之存在；又空白票據仍為有價證券之一種，並不失其流通性。本件系爭本票之簽發，係吳錫煌依其所取回支票上之發票日（即遠期支票之到期日）、金額填載於系爭本票，再由被上訴人丙○○與吳錫煌共同簽名蓋章完成發票行為，發票日部分則由吳錫煌授權予上訴人查詢各筆借款之交付借款日期後填載，故上訴人係依吳錫煌原先決定之意思，充作填寫發票日之機關，上揭事實，被上訴人丙○○與吳錫煌共同發票時均知之甚詳，被上訴人丙○○藉詞爭執，實非良善之舉，而被上訴人丙○○告訴上訴人涉嫌偽造有價證券案件，亦經法院明察，對上訴人為無罪之諭知。添
六、再觀之被上訴人丙○○對上訴人提出偽造有價證券告訴之理由，更明被上訴人所述之不實，被上訴人以：
（一）、系爭本票未載發票日之原因，係因告訴人即被上訴人丙○○之夫吳錫煌持系
爭本票向被告即上訴人調現，但上訴人並未將錢交予被上訴人丙○○或吳錫煌，此由被上訴人丙○○於八十八年九月二十八日台灣彰化地方法院檢察署偵查中稱：「（本票其他部分是否你或你先生填的﹖）除了發票日外，金額、住址都是我們寫的，他原要求不要寫發票日，因他借給我們的錢，我們還沒拿到」（見原偵查卷第十四頁），又於八十八年十月二十六日偵查中稱：
「（當時與你先生拿本票給丁○○，為何丁○○要求不填入日期﹖）我先生說錢還沒拿到，寫好後我先生保管，之後我不知道我先生為何要把那些票拿給丁○○」、「（是丁○○要求不要寫發票日的﹖）我當時問我先生為何不寫發票日，當時我先生說是丁○○要求不要寫」「（票為何到丁○○身上﹖）我不知道，我先生沒跟我講」（見原偵查卷第二十七頁）。惟查：
１、被上訴人稱因上訴人未交付吳錫煌所貸款項，故要求不要寫發票日，實係不實。
２、系爭借款均由上訴人轉帳至被上訴人丙○○或其母梁陳麗屏之帳戶，被上訴人丙○○自無不知之理，乃被上訴人丙○○見其夫業已過世，而故為爭執。
３、被上訴人於九十年一月十七日鈞院庭訊中業已自承：「（對系爭六紙本票是屬於借款之憑證﹖）不爭執」、「（六紙本票之借款業已交付﹖）不爭執」、「（六紙本票為何未向在彙算單中記載﹖）因為借款人是吳錫煌，丙○○並不知道原因」，故被上訴人指述因未拿到錢，故未填載發票日，實係不實，且系爭本票已包括於和解金額更屬不實。添準此：吳錫煌與上訴人既確有借款往來，則吳錫煌交付系爭本票乃為借款之擔保且被上訴人亦自承吳錫煌事前同意上訴人之要求而不在該五紙本票上填寫發票日期，亦見吳錫煌於交付本票時乃同意發票日由上訴人填寫，否則上訴人自可請吳錫煌填寫本票發票日後再予收受，豈有任意收受未填寫完全之本票作為擔保之理﹖
（二）、嗣後被上訴人丙○○於補充告訴理由狀中再以：「．．．吳錫煌單獨簽發之
本票乙紙，無論是發票日、到期日、票據金額之記載等等，均與其他五紙本票之字跡不同顯非吳錫煌親筆書寫．．．」云云，強為爭執。經查該紙本票經原檢察官與另五紙本票送請內政部警察署刑事警察局鑑定後認「發票人為吳錫煌票號ＴＡ七一四五七四號本票上金額、吳錫煌簽名住址等字跡及吳錫煌印文與其餘五紙上金額、簽名、住址及吳錫煌印文相符」，有該局八十八年十月六日刑鑑字第一○一一○八號鑑驗通知書在卷足憑，準此，該紙本票絕非上訴人所偽造，暨系爭六紙本票均為吳錫煌及被上訴人丙○○所親自填載，其上之發票日為吳錫煌授權予上訴人填寫，其自不得僅憑上訴人在系爭本票填寫發票日，即否認系爭本票之效力。況被上訴人於辯論意旨狀第九頁亦自承至其後吳錫煌與丁○○之間究竟如何借貸及交付支票客票或本票，被上訴人並不詳知云云，則被上訴人既不知情，其如何能以推測之詞而欲入人於罪﹖
（三）、本件經原檢察官詳查後，惠予上訴人不起訴處分，被上訴人丙○○竟再於聲
請再議中改稱：「．．．系爭借款業已清償完畢，被告即上訴人未將系爭本票返還聲請人而擅自填寫發票日，重行向法院訴請聲請人清償借款．．．」云云，添亦係不實。經查：
１、被上訴人自始即不承認系爭借款存在，其更指述根本未拿到系爭借款，
故借款不存在與借款存在已清償為二相矛盾之事實。添
２、被上訴人於鈞院庭訊中業已自承系爭本票未於彙帳中記載，則系爭本票所擔保之借款未償實至明，準此，系爭借款並未清償，且非於雙方之和解範圍之內，故而上訴人自無將系爭本票交還被上訴人之理。添
七、本件上訴人與吳錫煌除有多年之金錢往來外，更有相當之情誼，故而吳錫煌以其與被上訴人丙○○共同簽發之本票換回「客票」時，上訴人也未計較吳錫煌用不當之以借票訛稱客票方式向上訴人貸借款項，客票換回後擔保將少一層之風險，仍同意換票，而高達六百七十四萬四千三百三十二元之債權，也同意以三百五十
萬元折成處理，更依約塗銷抵押權，上訴人復相信前開房地出售後，被上訴人會陸續分期清償剩餘之二百二十四萬五千一百八十四元，上訴人當時之一念之仁，日後反遭被上訴人設詞爭執之處，確為上訴人所始料未及，況上訴人自始即可不同意折成取償，不塗銷抵押權，其何苦先同意折成取償，再保留系爭本票向被上訴人取償之麻煩事。
八、被上訴人業已自承吳錫煌生前之債務，計有第一信用合作社六百一十萬元，被上訴人丙○○之母一百八十萬元，吳錫煌之姐一百七十萬元，吳錫煌之姐黃寶猜三十餘萬元，銀行刷卡四十萬元及零星債務約五十萬元，加上積欠上訴人之債務近九百萬元（無論係九百萬元或六百六十七萬元或三百五十萬元），吳錫煌所欠之債務均多於遺產總額，被上訴人即自應拋棄繼承，除非前開債務均屬虛偽，且上訴人既同意就部分債務折成處理，並依兩造之約定塗銷抵押權，則上訴人又何需心有不甘﹖如上訴人心有不甘，根本無需同意就部分債務折成和解，因吳錫煌之遺產扣除具優先權之銀行借款六百一十萬元，其餘依債權比例清償，上訴人尚可分得六百萬元整，上訴人又何需因體恤被上訴人母子而同意就部分債務折成和解。㮀
參、證據：除引用原審所提證據外，補提：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八九九九號檢察官不起訴處分書、兩造和解時之清冊等件影本各一份、附表及臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一二０九號刑事判決等件影本各二份。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、引用原判決所記載。
二、上訴人於八十九年五月四日補呈上訴理由狀稱，上訴人交付吳錫煌借款之事實，業經原審法院向彰化市第一信用合作社函查屬實，已足證系爭借貸關係存在，而被上訴人未舉證證明系爭借款業經清償而消滅，系爭本票之發票日由吳錫煌當面授權上訴人填載，及系爭借款並未包括於兩造和解之範圍內等云云。然查：
（一）、就系爭借貸關係是否存在而言：
１、按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院十七年上字第九一七號、四十八年台上字第八八七號判例意旨參照）。職是，即便上訴人所主張彰化市第一信用合作社支付之款項，為吳錫煌所借貸並已收受，惟吳錫煌生前向上訴人所借之款項，在吳錫煌於八十七年七月十三日過世後，於同年八月九日在上訴人家中，被上訴人丙○○即與上訴人就其夫生前與上訴人之債權債務關係作解決，由上訴人出示所有之債權總額，並列出吳錫煌向其借款之支票憑證共十六筆及其所相對應擔保之本票總計債權為六百七十四萬四千二百三十二元，雙方同意以三百五十萬元解決所有債務，被上訴人丙○○即於隔日即同年八月十日分別提領一百五十萬元及二百萬元現金，當場交與上訴人，由上訴人收受後並當場於玉山銀行電匯至上訴人位於彰化第一信用合作社之帳戶內，上訴人並稱所有之本票及支票皆已返還予被上訴人丙○○，雙方所有債權債務結清，上訴人始同意將被上訴人丙○○所有位於彰化縣○○鄉○○段第一四五七號、第一四五八號號土地所設定予上訴人之抵押權塗銷，此亦有土地登記簿謄本為憑。雙方既已就吳錫煌生前借貸結清，且已塗銷抵押權，返還債務記錄明細及部分票據，則雙方已為清償之和解至明。前開清償和解之行為已包含所有之債務，其屬常態，而上訴人主張僅清償部分，尚有一部未清償，則屬非常態，揆諸最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決意旨㈠，上訴人應就其主張舉證證明，其徒以和解前之匯款記錄及部分未交付之票據，主張系爭款項未在和解範圍內，顯非有據。
２、另按「債之全部消滅者，債務人固得請求返還或塗銷負債字據，惟負債字據之返還或塗銷，不過證明債之消滅之證據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅。」；又「法律並未規定：債務人清償抵押債務，除由債權人出具清償證明書外，尚必須收回借據，本判決竟謂『債務人於清償抵押債務後，不但要債權人出具清償證明書，同時亦必收回借據』，並基此前提及借據尚存債權人之手未被索還之事實，為債務人尚未清償債務之認定，尚有未洽。」，最高法院四十四年台上字一七三五號判例及七十五年台廳一字第○二七六三號函著有明文足供參照；上訴人雖主張其所列清單影本未見系爭本票之票號、金額，果被上訴人業已清償全部債務，被上訴人自會要求上訴人將系爭本票返還云云。然查雙方就吳錫煌生前與上訴人之全部債務會算，並折成清償。按債務人亡故，債權人與債務人之妻結算債務時，必然告知全部之債務，焉只有告知已繳利息部份並為結算，而未繳息部份卻未予告知且不列入債務之結算；甚至，在塗銷擔保債權之抵押權後，再主張尚有債權未結算，其作法及主張顯有違經驗法則。
３、再者，吳錫煌與上訴人間之金錢債務往來，皆為吳錫煌親自交付支票或本票與上訴人，被上訴人並不知情，即使系爭本票中的五張有被上訴人丙○○之共同簽名，被上訴人丙○○亦難以知悉吳錫煌確已交付予上訴人或該五張本票已否在以票易票中交付吳錫煌；且被上訴人丙○○及其丈夫吳錫煌素與上訴人關係良好，吳錫煌生前與上訴人金錢往來甚久，被上訴人丙○○一向稱呼上訴人為梁大哥，自然信賴上訴人願就全部債務折成三百五十萬元清償。被上訴人對上訴人願折成三百五十萬元清償的仁慈，已萬分感激，並相信上訴人已交還全部之票據，未曾想過要上訴人開立收據，以證明已清償全部之債務，始會遭上訴人持系爭本票再為求償。惟揆諸前開判例，被上訴人縱使未要求上訴人返還或塗銷負債字據或出具清償證明書，但債務確已清償，上訴人即不得主張其債務尚未消滅至明。
（二）、就系爭本票屬無效票據言：
１、上訴人於原審八十八年十一月二十四日之言詞辯論坦承：「系爭本票之發票日係我填載」，惟被上訴人及吳錫煌並未授權上訴人填寫發票日，按最高法院七十三年台上字第一六三三號判決意旨：「票據法第十一條第一項規定：欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。
但本法別有規定者，不在此限。」，又依同法第一百二十條第一項第六款規定，發票年、月、日為本票絕對應記載事項。故簽發本票而未記載發票年、月、日者，依上開規定，不能認有發票之效力。又如基本票據行為（發票行為）因形式欠缺而無效者，於該票據所為之其他附屬票據行為（如背書、保證等行為）亦皆無效。再所謂無效，係指自始當然確定的不生效力，縱經當事人承認，亦不能使其發生效力。準此，系爭六張本票屬無效票據，自不得作為借款之證據。
２、有關上訴人是否偽造系爭本票乙事，雖經台灣彰化地方法院判決無罪（現仍上訴中），固然，系爭本票是否由上訴人偽填發票日與本件系爭債權是否已為清償和解，係屬兩事；然上訴人在刑事案件中之陳述，確有諸多不實及瑕疵，上開刑事判決，顯有率斷之情，茲詳述如後：
⑴原審以：「本件告訴人於八十八年九月二十八日檢察官訊問時指稱：
系爭本票除發票日外，金額、住址都是我寫的，他原要求不要發票日，因他借給我們的錢還沒拿到，沒拿到錢為何本票要放在丁○○處，我就不知道等語」，並以嗣後告訴人即被上訴人丙○○之代理人均就本票債權之款項已交付乙節不爭執。然則，被上訴人丙○○前稱其簽發本票之姓名時，其配偶吳錫煌告知她尚未拿到錢所以暫不簽發票日，此一陳述與上訴人在偵查中供稱：「我與吳錫煌在八十七年三、四月時核對債務時，開本票給我」得知，系爭有被上訴人丙○○簽名之本票，係在被上訴人所稱與上訴人核對債務之前所簽，上訴人之匯款自八十七年三月下旬開始，因此，吳錫煌要求被上訴人丙○○為本票之共同發票人時，吳錫煌尚未收到匯款不無可能。是被上訴人丙○○在偵查中所稱，吳錫煌告知尚未收到錢，故暫不填發票日，應屬事實。至其後吳錫煌與上訴人之間究竟如何借貸及交付支票客票或本票，被上訴人丙○○並不詳知。再者，告訴代理人於原審時陳稱，上訴人所提之彰化市第一信用合作社五筆匯款紀錄，既有分別匯入被上訴人丙○○，梁陳麗屏等帳戶中（應為吳錫煌所使用之帳戶），則吳錫煌應有收到該等款項，至該五筆匯款是否即本票借貸之款項，被上訴人丙○○不知情，此有庭訊錄音可查。
⑵原審又以：「是以該本票既係被告要求丁○○（吳錫煌之誤）不填寫
發票日，而非丁○○自己不願填寫或故意不填寫，顯見吳錫煌於交付該六紙本票時應有同意及授權本票發票日期由被告填寫，否則被告自可請吳錫煌填寫該本票發票日後再收受該本票，被告豈肯任意收受未填寫完全且未授權其填寫空白部分之本票作為擔保之理？」，然查上訴人於鈞院審理時陳：「．．．支票是吳錫煌向別人借的，支票他要抽回去，所以我就叫他再開與支票同金額之本票，等支票到期了他再來要回去。後來他就死了」，在偵查中稱：「．．．他原把客票拿給我，開本票做擔保」，顯見上訴人為保障債權，是除收受吳錫煌外借之支票（俗稱客票）外，還要求吳錫煌簽發同額之本票擔保。其同時掌握吳錫煌所交付之本票及支票，吳錫煌任職金融業多年，在未取回客票之前，其為保護自身權益，應無輕易將填載完全之本票及支票同時交付上訴人之理，是二人必然協議，在上訴人將客票返還吳錫煌時，吳錫煌再將本票發票日填載，詎未久，吳錫煌即意外死亡，上訴人在與被上訴人丙○○會算結帳，以三百五十萬元達成和解時，隱匿上開六張本票，嗣再自行推算借貸期日，倒填發票日，以致漏洞百出。
⑶上訴人在偵查中稱：「我與吳錫煌在八十七年三、四月時核對債務時
開本票給我，日期是我與吳錫煌對帳時我寫上的」，檢發官問：「本票上之金額、付款地、發票日是否在對帳同一天寫的」？答：「差二、三天寫的，先寫本票上的金額，發票人等應記載事項後才又寫日期」，又稱：「因我要查是那天借給吳錫煌的，查後才填上，照客票日期寫本票日期」、「我依轉帳日期填寫本票日期」；滋生疑義者有：
①上訴人先稱照客票日期填寫日期，後稱以轉帳日填寫本票日期，蓋遠期支票之發票日，通常記載債務之清償日，而轉帳日應為借貸之起算日，二者相差少則數日，多者數月，其前後供述顯有不一。②按本票金額之記載既包含利息及本金，則其計算之基礎應為利率及期日，期日則應有起算日及清償日。根據此一計算基礎，才得以算出票面應載之金額。上訴人稱已和吳錫煌會算清楚才記載金額、發票人等，則當時必然已詳知起算日及清償日，何以卻要二、三天後再寫發票日﹖且根據上訴人供稱：「吳錫煌那一張日期是他自己寫的，其餘五張是我與他對帳時寫上的」，究竟是對帳當日即由上訴人寫上發票日，或歷經二、三日後再由上訴人寫上？既然對帳時，吳錫煌可填載發票人、金額，又已知起算日，何以其不填載發票日？卻又授權上訴人二、三天後再填載？上訴人之說詞，有悖經驗法則。③上訴人供承本票之金額等項，係經與吳錫煌會算得知，則會算當時雙方對金額、期日等均已有數，當時即可填載發票日（如前述），何以還「要求上訴人查明上訴人交付款項之日期後，授權予上訴人填載發票日」，甚且，根據上訴人「查明」交付款項之日期以後，在填載五張本票發票日時，即有三張記載錯誤，其編號１將發票日「誤載」相差十八天，編號４發票日「誤載」相差三個月，編號５，如所稱交付款項日期為八十六年十月七日，清償日為八十七年七月七日，則期間共計二百七十天，以五十萬元本金日息萬分之八計算（上訴人自認），即每日利息為四百元，二百七十天利息應為十萬八千元，果爾，則其編號５本票結算之本金利息應為六十萬八千元，始合符節，何以本票金額為五十三萬六千八百元？相差七萬餘元？上訴人既稱係與吳錫煌會算後經「授權」填載日期，何以卻有如上之嚴重瑕疵，其辯詞顯難令人採信。添
（三）、上訴人主張系爭六張本票金額，不在和解總額之範圍，顯與事實不符：
１、查系爭本票中有四張金額與兩造和解清冊之支票金額相符或雷同，顯然已包括在當初和解金額內。
⑴發票日即借款日為八十七年三月二十三日之本票，面額三十七萬六千
零四十元部分，與上訴人於原審所呈清單編號一三支票號碼ＰＡ0000000號之金額相符。
⑵發票日即借款日為八十七年三月二日，本金二十五萬元部分，依上訴
人所述日息二百元，以九十三天計算，則本息共二十六萬八千二百元，適與上訴人於原審所呈清單編號四支票號碼ＰＡ0000000號之金額雷同，僅相差二天之利息四百元。
添⑶借款日期八十六年十月七日，本金五十萬元部分，上訴人於原審主張
即係發票日為八十七年四月七日，到期日為八十七年七月七日之本票，依上訴人所述日息萬分之八，則每日之利息為四百元，以九十一天計算，利息為三萬六千四百元，本息共五十三萬六千四百元，適與上訴人於原審所呈清單編號三支票號碼ＰＡ0000000號之金額相符。
添⑷借款日期八十七年五月二日，本金四十萬元部分，依上訴人所述日息
萬分之八，則每日之利息為三百二十元，三個月為一期，以九十一天計算，本息共四十二萬九千一百二十元，又適與上訴人於原審所呈清單上編號五支票號碼ＰＡ0000000號之金額相符。
２、上訴人於上訴理由中指出借款日為八十六年十月七日，本金五十萬元之本票，係因八十七年一月七日屆期未清償再換票，迄「八十七年四月七日」屆期未清償又換票，清償日為「八十七年七月七日」，故以三個月前為交付借款之日期，推定系爭本票之發票日為「八十七年四月七日」，然而若屆期未獲清償，上訴人當可累計利息之收益，端無平白損失利息之理，且如前述，此部份借款之金額適與和解清單編號三支票號碼ＰＡ0000000號之金額雷同，不無疑義。
３、借款日期八十七年三月三十一日，本金二十四萬元部分，上訴人主張係發票日誤載為「八十七年六月三十日」；借款日期八十七年三月二日，本金二十五萬元部份，上訴人主張發票日應為八十七年三月二十日，係上訴人誤載為八十七年三月二日，惟上訴人既稱核對結算後再填發票日，何以「誤載」連連，實令人匪夷所思，其空口辯解，並無實據。是系爭本票之款項已在和解範圍內，並無疑義。
（四）、上訴人就與吳錫煌間同一債權顯然持有重複之票據：
１、上訴人自認吳錫煌持客票向上訴人調借現款之情形已有二、三年之久，此次因客票之發票人欲取回客票，吳錫煌才以系爭本票整批換回該客票，據上訴人於九十年二月二十六日鈞庭審理時謂：「還給丙○○的支票金額就是會算單上的金額，支票是吳錫煌向別人借的，支票他要抽回去，所以我就叫他再開與支票同金額的本票。等支票到期了他再來要回去，後來他就死了，不過後來他曾經開了一張十萬元的支票二十張，但我只領了一張．．．本票共十六張，支票就是彙算單上所記載的（共十六張），有簽名的四張後來改成二十張十萬元的支票，只兌現一張，還剩十九張。」顯見吳錫煌與上訴人間有頻繁之票據往來，且常有以票易票之情形，而吳錫煌死後，尚有部分生前重複開立之票據未取回，係被上訴人所不知，徵之會算翌日上訴人交付給被上訴人一疊票據，包括本票、支票、客票，其中亦多有重複開立者，顯然上訴人所持有之票據多數為重複，其在與被上訴人和解時所列之清冊，要非故意隱瞞該六張本票之存在，而另作他圖，則必然是同一債權而上訴人持有兩種票據，否則，如何會在結算時，卻不提六張本票之理？
２、系爭本票中發票日八十七年三月二日、同年月二十三日、同年月二十五日、同年月三十日及同年四月七日等五張，皆在八十七年四月三十日吳錫煌以所有位於彰化縣○○鄉○○段第一四五七、一四五八號土地設定三百五十萬元之抵押權之擔保範圍內，且發票日為八十七年五月二日之本票與設定抵押擔保之日期亦僅隔兩日，若系爭六紙本票之金額未包括在和解總額內，即未受清償，依社會常情，吳錫煌在世時尚且須設定抵押擔保債權，其亡故後上訴人反願塗銷上述抵押權登記而不須任何擔保？上訴人顯然是與吳錫煌屢次換票，同一債權持有重複開立之票據，於和解中未交付予被上訴人，於和解後心有不甘又持之起訴重複請求。
（五）、按上訴人貸與他人款項之記錄，有專用記事簿記載，果爾，吳錫煌所欠之債
務，除其撕下交付與被上訴人之債務明細外，尚有系爭六筆異於前者之債務存在，則其必然另有記載，何以纏訟迄今，被上訴人亦要求其提出證據，上訴人均支唔其詞，顯見，吳錫煌生前所欠之債務總額，確如上訴人所交付之明細無訛。其在和解後，另萌他念，毀棄前議，重複求償，實悖誠信。
參、證據：除引用原審法院所提證據外，補提：最高法院七十三年台上字第一六三三
號判決意旨、最高法院七十三年台上字第二三八三號判決要旨、上訴人於原審所呈之附表一、附表二及所列清單、遺產稅免稅證明書等件影本各一份。
丙、本院依職權函調臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵續字第三四號丁○○偽造有價證券一案全卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張訴外人吳錫煌生前向上訴人借款二百二十四萬五千一百八十四元，雙方約定之借款利息為日息萬分之八，原則上以三個月為一期，利息即以天數計算，並簽發本票六紙與上訴人，詎料吳錫煌於八十七年七月十三日死亡，上揭債務均未清償。嗣後由被上訴人概括繼承，然該債務屢經上訴人向被上訴人催索，均未獲清償，且上訴人念及被上訴人遭逢喪夫、喪父之慟，遂同意就前之借款已取得利息之部分，即六百七十四萬四千二百三十二元，折成處理，系爭借款上訴人因利息分文未取，故不同意以折成方式處理，惟被上訴人要求全部折成清償，幾經協調下，被上訴人表示目前沒有那麼多現款，僅願先就六百餘萬元部分折成處理，系爭借款日後再予處理，兩造因而就該六百七十四萬四千二百三十二元部分，以約五成即三百五十萬元達成協議，被上訴人先清償該部分之借款，上訴人取得三百五十萬元後，即依約將吳錫煌供擔保之三百五十萬元抵押權塗銷，被上訴人卻對系爭借款不予聞問，上訴人不得已遂提起本件訴訟云云。
二、被上訴人則抗辯上訴人就其主張系爭款項之借貸關係，應負舉證責任，退一步言，雙方於八十七年八月九日就吳錫煌生前向上訴人所借之款項，由上訴人出示所有之債權總額為六百七十四萬四千二百三十二元，雙方同意以三百五十萬元解決所有債務，於同年八月十日與上訴人一同前往玉山銀行，自被上訴人乙○○（即吳安迪）、甲○○之帳戶內分別提領一百五十萬元及二百萬元現金，當場交與上訴人，由上訴人收受後並當場於玉山銀行電匯至上訴人位於彰化市第一信用合作社之帳戶內，因雙方所有債權債務結清，上訴人始同意將被上訴人丙○○所有位於彰化縣○○鄉○○段第一四五七號、第一四五八號土地所設定予上訴人之抵押權塗銷等語。
三、當事人不爭執之事實：上訴人主張被上訴人之被繼承人吳錫煌生前曾向其借貸，吳錫煌於八十七年七月十三日死亡，雙方於八十七年八月九日就吳錫煌生前向上訴人所借之款項會算後，雙方於同年八月十日即一同前往玉山銀行，自被上訴人乙○○、甲○○之帳戶內分別提領一百五十萬元及二百萬元現金，當場交與上訴人，由上訴人收受後並當場於玉山銀行電匯至上訴人位於彰化市第一信用合作社之帳戶內，上訴人並同意將被上訴人丙○○所有位於彰化縣○○鄉○○段第一四五七號、第一四五八號土地所設定予上訴人之抵押權塗銷等事實，為雙方所不爭執，並有上訴人所列清冊、帳戶、支票票號、土地登記簿謄本等件影本及戶籍謄本等件為證，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：上訴人主張吳錫煌生前向其所借系爭借款二百二十四萬五千一百八十四元，因利息分文未取，故於八十七年八月九日雙方會算時，上訴人不同意以折成方式處理，即八十七年八月九日會算，雙方僅就上訴人借予吳錫煌，而上訴人有取得利息部分之借款即六百七十四萬四千二百三十二元部分，以三百五十萬元達成協議，被上訴人先清償該部分之借款，因此，上訴人取得三百五十萬元，並不包含系爭借款在內，然被上訴人卻對系爭借款不予聞問，但為被上訴人所否認，並稱上訴人就其主張系爭款項之借貸關係，應負舉證責任，退一步言，雙方於八十七年八月九日就吳錫煌生前向上訴人所借之款項，由上訴人出示所有之債權總額為六百七十四萬四千二百三十二元，雙方同意以三百五十萬元解決所有債務，被上訴人並已依約清償完畢，上訴人始同意將被上訴人丙○○所有位於彰化縣○○鄉○○段第一四五七號、第一四五八號土地所設定予上訴人之抵押權塗銷，即系爭借款已包含於和解之總債權額內，並已因清償而消滅諸語為辯。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張為交付之貸與人負舉證責任，最高法院七十二年台上字第三八○四號雖著有判例足供參照；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，惟當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十七條前段、第二百七十九條第一項分別定有明文。查上訴人主張與吳錫煌間有借貸關係，並已交付系爭借款，及系爭六張本票是屬於借款的憑證等情，已據被上訴人之共同訴訟代理人涂芳田律師於八十九年五月十七日及九十年一月十七日本院受命法官行準備程序時自認在卷，揆諸上開說明，則上訴人就系爭借貸關係存在之事實，自無庸負舉證責任。茲所應審究者，乃系爭債權是否已包含於和解之債權總額內，並因清償而消滅﹖經查：
（一）、上訴人於上訴理由中指出借款日為八十六年十月七日，本金五十萬元之本票
，係因八十七年一月七日屆期未清償再換票，迄「八十七年四月七日」屆期未清償又換票，清償日為「八十七年七月七日」，故以三個月前為交付借款之日期，推定系爭本票之發票日為「八十七年四月七日」，然而若屆期未獲清償，上訴人當可累計利息之收益，端無平白損失利息之理；再者，借款日期八十六年十月七日，本金五十萬元部分，上訴人於原審主張即係發票日為八十七年四月七日，到期日為八十七年七月七日之本票，依上訴人所述日息萬分之八，則每日之利息為四百元，以九十一天計算，利息為三萬六千四百元，本息共五十三萬六千四百元，適與上訴人於原審所呈清單編號三支票號碼ＰＡ0000000號之金額相符。
（二）、借款日期八十七年三月三十一日，本金二十四萬元部分，上訴人主張係發票
日誤載為「八十七年六月三十日」；借款日期八十七年三月二日，本金二十五萬元部份，上訴人主張發票日應為八十七年三月二十日，係上訴人誤載為八十七年三月二日，惟上訴人既稱核對結算後再填發票日，何以「誤載」連連，實令人匪夷所思，其空口辯解，並無實據。
（三）、系爭本票六張，無論依上訴人所主張之借款日期，或依本票所記載之發票日
或到期日，均係於八十七年八月九日雙方會算之前即已存在之債務，雙方既就吳錫煌生前積欠上訴人之債務而為會算，並協議清償，却獨就系爭借款漏未協議，實不合理；再者，上訴人主張吳錫煌生前向其借款，雙方約定之借款利息為日息萬分之八，吳錫煌於八十七年七月十三日死亡，上訴人與被上訴人雙方於八十七年八月九日會算，上訴人同意就吳錫煌生前之借款六百七十四萬四千二百三十二元，折成處理而以三百五十萬元達成協議，被上訴人於同年月十日清償該三百五十萬元後，上訴人即依約將吳錫煌供擔保之抵押權登記塗銷，果系爭債權並不包含在上開和解債權之總債權額內，何以上訴人竟於全部債權尚未受清償之前，即願意將右述供擔保之抵押權登記予以塗銷，實與常情有違，徵諸系爭本票之中，其中發票日即借款日為八十七年三月二十三日，面額三十七萬六千零四十元之本票部分，與上訴人於原審所呈清單編號一三所示支票號碼ＰＡ0000000號之金額相符，足見上訴人所稱系爭債權，因未收取利息，故不在前述和解之總債權範圍內乙節，應與事實不符。
（四）、綜上所述，足見被上訴人所稱系爭借款已在雙方和解範圍內，並因被上訴人
之清償而消滅，應可採信，上訴人再據之請求被上訴人清償借款，即請求被上訴人應連帶給付二百二十四萬五千一百八十四元，及自八十七年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自不應准許。原審法院判決上訴人敗訴，並駁回假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、雙方其餘攻擊、防禦方法，對於本院上述判斷結果沒有影響，不再一一論述。至被上訴人聲請傳訊之證人黃寶猜、黃錫隆，被上訴人已表明捨棄，本院自無庸再加傳訊，併此敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附表一~F0~T40┌────┬────┬──────┬────┬───┬────┬────────┐│借款日期│本 金│預計清償日期│借款天數│利 息│共 計│吳錫煌交付之本票│├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒊⒉ │ 250,000│ ⒍ ⒛ │ │18,600│ 268,600│附表二編號⒈ │├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒊ │ 350,000│ ⒍ │ │26,040│ 376,040│附表二編號⒉ │├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒊ │ 350,000│ ⒍ │ │26,320│ 376,320│附表二編號⒊ │├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒊ │ 240,000│ ⒍ │ │17,664│ 257,664│附表二編號⒋ │├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒑⒎ │ 500,000│ ⒎ ⒎ │ │36,800│ 536,800│附表二編號⒌ │├────┼────┼──────┼────┼───┼────┼────────┤│ ⒌⒉ │ 400,000│ ⒏ ⒉ │ │29,760│ 429,760│附表二編號⒍ │└────┴────┴──────┴────┴───┴────┴────────┘
附表二~F0~T40┌──┬───┬──────┬────┬───┐│編號│發票日│金額(新台幣)│支票號碼│到期日│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒈ │⒊⒉│ 268,600 │ 714568 │⒍⒛│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒉ │⒊│ 376,040 │ 714569 │⒍│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒊ │⒊│ 376,320 │ 714570 │⒍│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒋ │⒊│ 257,664 │ 714571 │⒍│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒌ │⒋⒎│ 536,800 │ 714572 │⒎⒎│├──┼───┼──────┼────┼───┤│ ⒍ │⒌⒉│ 429,760 │ 714574 │⒏⒉│└──┴───┴──────┴────┴───┘