臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二○六號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○
林世祿 律師右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月八日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第四八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命上訴人給付之金額超過新台幣肆佰萬元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人原向上訴人購屋，嗣因上訴人所建房屋無法取得建築執照，無法交屋，兩造於八十一年九月二十五合意解除房屋買賣契約，上訴人原應返還價金新台幣（以下同）四百七十萬元與被上訴人，因上訴人無法返還，兩造合意以該四百七十萬元作為無息貸與上訴人之款項，並由上訴人簽發面額四百七十萬元、未載到期日之本票一張交與被上訴人，資為上訴人向被上訴人借貸四百七十萬元之擔保。迨八十五年十一月四日，兩造簽立協議書，約定上訴人應於協議書簽訂之翌日（即五日）先清償七十萬元，其餘四百萬元部分，則由上訴人代被上訴人清償所欠彰化市第一信用合作社（下稱彰化一信）之借款四百萬元及自協議書簽立之翌日（八十五年十一月五日）起，至清償日止（按四百萬元計算）之利息，協議書訂立後，上訴人已依約於八十五年十一月四日清償被上訴人七十萬元，兩造既有達成上開協議，自應依協議書所載之內容履行，原有之借貸關係已不存在，被上訴人僅能請求上訴人履行協議書之內容或向上訴人請求賠償債務不履行所受之損害，不得再請求上訴人清償舊債務（即借貸債務），玆被上訴人竟仍本於借貸之法律關係，請求上訴人給付借款四百萬元及利息，顯無理由。原審以新債務不清償，舊債務不消滅為由，判決被上訴人勝訴，顯有不當。
（二）原判決既認為上訴人有積欠被上訴人四百萬元，依借貸法律關係判命上訴人應給付被上訴人，另又認被上訴人所欠訴外人彰化一信四百萬元借款債務及該筆借款之利息債務已由上訴人承擔，而判命上訴人應給付被上訴人利息，所命上訴人給付系爭四百萬元及利息，其依據之法律關係不同，自有未當。
（三）兩造所訂協議書，既約定由上訴人代被上訴人負責清償被上訴人所欠彰化一信之四百萬本息債務，則依協議書所載，上訴人僅對彰化一信負清償系爭四百萬元本息之義務，對被上訴人不負給付系爭四百萬元本息之義務，被上訴人之訴為無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣彰化地方法院檢察署八十八年偵字第五八八七號丙○○（被上訴人之夫，以下同）傷害案件起訴書、原審八十八年易字第九八四號丙○○傷害案件刑事判決各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件不論依借貸之法律關係或依履行協議書之法律關係，上訴人均有清償系爭四百萬元債務與被上訴人之義務。
（二）依協議書第二條約定：「甲方（指被上訴人乙○○）前此曾向彰化一信華山分社貸款新台幣肆佰萬元正，雙方約定自民國八十五年十一月五日起，該筆貸款之本金及其所延生之利息，全部由乙方（指上訴人丁○○）負責償還，恐空口無憑，特立本協議書」等語。上述借款之清償期為八十七年九月二十五日，玆兩造所約定之上訴人應償還之上述債務清償期已過期，仍未見上訴人清償，顯見上訴人已違反協議書之約定，被上訴人不得已，只好前往彰化市第一信用合作社辦理換單手續，另行貸款四百萬元，用以清償舊債四百萬元。
（三）依民法第三百二十條規定，上訴人未清償新債務，則舊債務並不消滅，被上訴人仍得對上訴人請求清償舊債務。
（四）被上訴人所欠彰化市第一信用合作社之四百萬元借款，其借款人名義迄今仍為被上訴人名義，顯見上訴人並未依兩造所立協議書之內容，於八十七年九月二十五日清償上述四百萬元本息債務，屬債務不履行。上訴人應向彰化市第一信用合作社清償四百萬元本息之新債務既未清償，則上訴人原先向被上訴人所借之四百萬元（借款總額四百七十萬元，已清償七十萬元，尚欠四百萬元）舊債務即不消滅，被上訴人自得請求上訴人清償舊債務四百萬元。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：借據影本一件、土地登記簿謄本五張為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊向上訴人購買房房屋，嗣因上訴人所建房屋未能取得使用執照，無法交屋，兩造於民國（以下同）八十一年九月二十五日，合意解除房屋買賣契約，上訴人原應將被上訴人（買受人）所交付之房屋買賣價金新台幣（以下同）四百七十萬元返還被上訴人，但上訴人無力返還，兩造於同日合意以該四百七十萬元無息貸與上訴人，並由上訴人簽發面額四百七十萬元、未載到期日、號碼00000000號之本票一張交與被上訴人，資為上訴人向被上訴人借貸四百七十萬元之擔保。迨八十五年十一月四日，上述借款仍未返還，兩造乃另簽立協議書，約定上訴人應於協議書簽訂之翌日（即五日）先清償七十萬元，其餘四百萬元部分，則由上訴人代被上訴人清償所欠彰化市第一信用合作社華山分社（下稱彰化一信華山分社）之借款四百萬元及自協議書簽立之翌日（八十五年十一月五日）起，至清償日止（按四百萬元計算）之利息，協議書訂立後，上訴人除已依約於八十五年十一月四日清償被上訴人七十萬元外，但未續依協議書之內容按期前往彰化一信華山分社繳納利息，其中八十七年九、十、十一月以及八十八年六月以後迄今各期之利息均係被上訴人前往彰化一信華山分社代為繳納，又被上訴人所欠訴外人彰化一信華山分社之上述四百萬元債務，其清償期為八十八年九月二十五日，上訴人亦未依兩造協議書之內容於清償期限還清該筆借款，被上訴人懼抵押物被拍賣，不得已乃於該日向彰化一信華山分社另行借貸四百萬元，用以清償原先所欠之四百萬元，上訴人既不依協議書之內容履行其所應代被上訴人償付與彰化一信華山分社之上述四百萬元本息債務，而兩造又無消滅舊債務（即原先所欠被上訴人之四百萬元債務）之意思，則原舊債務仍屬存在，被上訴人自得本於借貸及票據之法律關係，請求上訴人給付被上訴人四百萬元及自借貸之翌日即八十一年九月二十五日起，至清償日止，按年息百分之六計算之遲延利息。又上訴人未依協議書之約定向彰化一信支付利息，被上訴人代上訴人墊付之利息共十六萬九千零八十五元，自得請求上訴人返還。又依協議書之約定，上訴人應給付被上訴人（以本金四百萬元計算）自八十八年五月一日起至清償日止按年息百分之八點三五計算之利息。爰另本於履行協議書之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人十六萬九千零八十五元及（以本金四百萬元計算）自八十八年五月一日起至清償日止按年息百分之八點三五計算之利息，並請求宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人四百萬元、九萬三千九百零六元及自八十八年五月二十五日起至清償日止依本金四百萬元按年息百分之八點三五計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其所受敗訴判決部分，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：伊雖有向被上訴人借貸四百七十萬元，並簽發上述本票交與被上訴人作為借款之擔保，但兩造已於八十五年十一月四日簽立協議書，約定上訴人應於協議書簽訂之翌日（即五日）先清償七十萬元，其餘四百萬元部分，則由上訴人代被上訴人清償所欠彰化一信華山分社之借款四百萬元及自協議書簽立之翌日（八十五年十一月五日）起，至清償日止（按四百萬元計算）之利息，協議書訂立後，上訴人已依約於八十五年十一月四日清償被上訴人七十萬元，兩造既有達成上開協議，自應依協議書所載之內容履行，原有之借貸關係已不存在，被上訴人僅能請求上訴人履行協議書之內容或向上訴人請求賠償債務不履行所受之損害，不得再請求上訴人清償舊債務（即借貸債務），玆被上訴人竟仍本於借貸之法律關係，請求上訴人給付借款四百萬元及利息，為無理由。又依協議書所載，上訴人並無給付被上訴人利息之義務等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：伊向上訴人購買房屋，嗣因上訴人所建房屋未能取得使用執照，無法交屋，兩造於八十一年九月二十五日，合意解除房屋買賣契約，上訴人原應將被上訴人（買受人）所交付之房屋買賣價金四百七十萬元返還被上訴人，但上訴人無力返還，兩造於同日合意以該四百七十萬元無息貸與上訴人，並由上訴人簽發面額四百七十萬元、未載到期日、號碼00000000號之本票一張交與被上訴人，資為上訴人向被上訴人借貸四百七十萬元之擔保。迨八十五年十一月四日，上述借款仍未返還，兩造乃另簽立協議書，約定上訴人應於協議書簽訂之翌日（即五日）先清償七十萬元，其餘四百萬元部分，則由上訴人代被上訴人清償所欠彰化一信華山分社之借款四百萬元及自協議書簽立之翌日（八十五年十一月五日）起，至清償日止（按四百萬元計算）之利息，協議書訂立後，上訴人除已依約於八十五年十一月四日清償被上訴人七十萬元外，但未續依協議書簽立後，上訴人未依協議書之內容按期前往彰化一信華山分社繳納利息，其中八十七年
九、十、十一月以及八十八年六月以後迄今各期之利息均係被上訴人前往彰化一信代為繳納，又被上訴人所欠訴外人彰化一信華山分社之上述四百萬元債務，其清償期為八十八年九月二十五日，上訴人亦未依兩造協議書之內容於清償期限還清該筆借款，被上訴人懼抵押物被拍賣，不得已乃於該日向彰化一信華山分社另行借貸四百萬元，用以清償原先所欠彰化一信華山分社之四百萬元等情，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提之本票、協議書影本各一張、放款利息收據影本六張、借據影本二張附卷可稽（見原審卷第八至十六頁、本院卷第二十七頁），自堪信為真實。
四、按民法第三百零一條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。最高法院二十年上字第一一號判例：「債務之承擔，於債權人有重大之利害關係，非經債權人承認，對於債權人不生效力」。本件兩造固曾於八十五年十一月四日訂立系爭協議書，該協議書第二條載明：「甲方（指被上訴人乙○○）前此曾向彰化一信華山分社貸款新台幣肆佰萬元正，雙方約定自民國八十五年十一月五日起，該筆貸款之本金及其所延生之利息，全部由乙方（指上訴人丁○○）負責償還，恐空口無憑，特立本協議書」等語（見原審卷第十頁正面）。依此文句，上訴人係以第三人身分，與債務人即被上訴人訂立債務承擔契約，約定由上訴人承擔被上訴人所欠債權人即訴外人彰化一信華山分社之四百萬元本息債務。但該債務承擔契約，迄未通知債權人即彰化一信華山分社，彰化一信華山分社並未承認上述債務承擔契約，該筆四百萬元貸款，其債務人仍為被上訴人，債務人名義迄未變更為上訴人名義等情，業據證人即彰化一信華山分社承辦貸款業務之職員何錦泉於本院證述屬實（見本院卷第六十八、六十九頁），上述債務承擔契約既未經債權人承認，依上述法條規定，對於債權人彰化一信華山分社不生效力，彰化一信華山分社即不得本於該承擔契約，對上訴人請求給付四百萬元本息，是上訴人辯稱伊僅對彰化一信華山分社負責給付系爭四百萬元本息債務云云，顯屬無據。又上述債務承擔契約因未經債權人承認，僅係對債權人即彰化一信華山分社不生效力，但債務承擔當事人仍應受該債務承擔契約之拘束（最高法院六十八年台上字第一三四六號判例參照），且上開債務承擔契約（即協議書）迄未經兩造依民法第三百零二條予以撤銷，對兩造仍生效力，是兩造就上開債務承擔契約即協議書所載內容，均負有履行義務。
五、被上訴人主張：依協議書所載，上訴人應負責償還被上訴人原先所欠訴外人彰化一信華山分社之四百萬元本金及其利息債務，但協議書簽立後，上訴人並未依協議書之內容按期前往彰化一信華山分社繳納利息，其中八十七年九、十、十一月以及八十八年六月以後迄今各期之利息均係被上訴人前往彰化一信華山分社代為繳納，又被上訴人所欠訴外人彰化一信華山分社之上述四百萬元債務，其清償期為八十八年九月二十五日，上訴人亦未依兩造協議書之內容於清償期限還清該筆借款，被上訴人懼抵押物被拍賣，不得已乃於該日向彰化一信華山分社另行借貸四萬百元，用以清償原先所欠之四百萬元，上訴人既不依協議書之內容履行其所應代被上訴人償付與彰化一信華山分社之上述四百萬元本息債務，而兩造又無消滅舊債務（即上訴人原先所欠被上訴人之四百萬元債務）之意思，則新債務（即上訴人代被上訴人償還所欠彰化一信華山分社四百萬元債務）不履行，原舊債務（即上訴人原先所欠被上訴人之四百萬元債務）仍屬存在，被上訴人自得本於借貸及票據之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人四百萬元及自借貸之翌日起，至清償日止，按年息百分五計付之利息。上訴人則否認之，辯稱：兩造既有達成上開協議，自應依協議書所載之內容履行，原有之借貸關係已不存在，被上訴人僅能請求上訴人履行協議書之內容或向上訴人請求賠償債務不履行所受之損害，不得再請求上訴人清償舊債務（即借貸債務）等語。按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」。本件上訴人原即積欠被上訴人四百萬元債務，為清償該債務而與債權人即被上訴人訂立協議書，約定由上訴人代被上訴人清償所欠彰化一信華山分社之四百萬元債務，即負擔新債務，而被上訴人所欠彰化一信華山分社之四百萬元債務，其清償期為八十八年九月二十五日，上訴人屆期仍未依兩造所立協議書之約定，代被上訴人向彰化一信華山分社清償上述四百萬元，被上訴人始於該日向彰化一信華山分社另行借貸四百萬元，用以清償原先所欠彰化一信之四百萬元舊債務等情，業如上述（見理由欄三所載），並有被上訴人於八十八年九月二十五日向彰化一信華山分社借貸四百萬時所書立之借據影本一張附卷足憑（見本院卷第二十七頁），上訴人依協議書所應承擔之代被上訴人清償被上訴人所欠彰化一信華山分社四百萬元債務，既已因被上訴人於八十八年九月二十五日，以被上訴人名義，另向彰化一信華山分社借貸四百萬元予以清償而歸於消滅，上訴人自無再予承擔該筆債務之餘地。再查：上訴人既未依兩造所立協議書之約定，在八十八年九月二十五日清償期屆至之日，代被上訴人清償上述四百萬元與彰化一信華山分社，復未依協議書之約定，按期前往彰化一信華山分社繳納利息，其中八十七年九、十、十一月以及八十八年六月以後各期之利息均係被上訴人自行前往彰化一信華山分社繳納等情，已如上述（見本判決理由三所載），足見上訴人並未依上述協議書所載內容履行，債務人（即上訴人）為清償其原先所欠被上訴人之四百萬元舊債務，而對債權人（即被上訴人）負擔四百萬元新債務（即代被上訴人清償所欠彰化一信華山分社四百萬元債務），玆上訴人並未依約於四百萬元債務清償期屆至時，清償該筆新債務，且上訴人又未舉證證明兩造間有消滅舊債務之意思表示，依上述法條規定，其舊債務（即上訴人原先所欠被上訴人之四百萬元本息債務）仍不消滅，則被上訴人本於履行舊債務之法律關係，請求上訴人清償四百萬元，洵屬正當。
六、關於被上訴人請求給付墊付之利息十六萬九千零八十五元及自八十八年五月一日起至清償日止（以本金四百萬元計算）按年息百分之八點三五計算之利息部分：被上訴人主張：依上述協議書所載，上訴人應自八十五年十一月五日起，承擔被上訴人向彰化一信華山分社所貸四百萬元借款之利息，但上訴人並未依約履行，被上訴人乃代為墊付多筆八十八年五月一日以前之利息，其數額合計十六萬九千零八十五元，以及自八十八年五月一日起每月之各筆利息，被上訴人墊付之上開利息，自得依據履行協議書之法律關係，請求上訴人返還等語。上訴人固不否認被上訴人有墊付利息之情，但否認有返還墊付款項之義務，辯稱：兩造既另訂協議書，約定由上訴人代被上訴人負責清償被上訴人所欠彰化一信之四百萬本息債務，則依協議書所載，上訴人僅對彰化一信負清償系爭四百萬元本息之義務，對被上訴人不負給付系爭四百萬元本息之義務等語。查系爭協議書第二條載稱：「甲方（指被上訴人乙○○）前此曾向彰化一信華山分社貸款新台幣肆佰萬元正，雙方約定自民國八十五年十一月五日起，該筆貸款之本金及其所延生之利息，全部由乙方（指上訴人丁○○）負責償還，恐空口無憑，特立本協議書」等語。依此文句，兩造僅約定上訴人應向彰化一信華山分社支付被上訴人所貸四百萬元借款之利息，並未約定上訴人若不依約支付該利息時，被上訴人得代為墊付以後再向上訴人請求返還代墊之款項，從而被上訴人本於履行協議書之法律關係，請求上訴人給付代墊之上述利息，即屬無據。至被上訴人得否本於其他之法律關係，向上訴人請求返還上開代墊之利息，則非本件審究範圍，併予鈙明。
七、綜上所述，被上訴人本於借貸之法律關係，請求上訴人給付四百萬元，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，為附條件「准」、「免」假執行之宣告，核無違誤，上訴人猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至被上訴人本於履行協議書之法律關係，請求上訴人給付十六萬九千零八十五元及（以本金四百萬元計算）自八十八年五月一日起至清償日止按年息百分之八點三五計算之利息部分，則非有據，原審未察，就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，為附條件「准」、「免」假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、被上訴人於原審係本於借貸及票據關係，請求上訴人給付四百萬元，為請求權之競合，其主張之借貸法律關係已足獲勝訴判決，則其主張之票據法律關係，即庸予以審酌。又上訴人於本院所提台灣彰化地方法院檢察署八十八年偵字第五八八七號丙○○傷害案件起訴書、原審八十八年易字第九八四號丙○○傷害案件刑事判決各一件（本院卷七十七至七十九頁），僅證明訴外人丙○○曾於八十八年四月三十日敺打上訴人被原審刑事法院判處罪刑，與本件無涉，均予鈙明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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