臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二二七號
上 訴 人 台灣土地銀行法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃茂松 律師
丙○○複 代理人 丁○○被上訴人 戊○○訴訟代理人 林世祿 律師複 代理人 甲○○右當事人間塗銷扺押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第七六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。添
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對此判決實難甘服，分述如下：
１、查上訴人放款作業流程如下：借款人→業務人員洽談→借款人提供各項資料及填寫授信申請書→徵信人員調查及估價→核定或核轉→通知借款人→辦理擔保品抵押權設定登記（無擔保免辦）→簽約及對保投保屋險→撥付→借款（見證物：台灣土地銀行放款作業流程圖乙份）。依上開上訴人放款作業流程，本件借款人（游進深）必須辦理擔保品抵押權設定登記後，才得與上訴人簽約及對保（與被上訴人戊○○對保）。詎原審判決理由第七點第十五行卻以「對保程序應先於抵押權登記之申請」為由，推論被上訴人若同意提供擔保設定抵押，何以身為擔保提供人之被上訴人於對保時卻未到場，認定：「且查該次（八十七年十一月十三日）之抵押權登記申請資料，僅附有被上訴人之身分證影本，單憑此一身分證明，亦不足以認定被上訴人曾同意提供其應有部分為游進深設定抵押」云云，與上開上訴人放款作業流程，不相符合，其推論應有所違誤。
２、借款人游進深於八十七年十月二十一日及同年十一月十三日，分別向上訴人借貸新台幣（下同）二百萬元及三百萬元，為供債務之擔保，由其母（被上訴人）戊○○（連帶債務人兼擔保品提供人）提供如附表所示土地，分別設定最高限額二百四十萬元、一百二十萬元之抵押權在案。游進深與被上訴人於八十七年十月十九日及同年十一月十三日，兩度前往上訴人辦理對保，借據上之指紋，由被上訴人所捺印。嗣經上訴人員林分行行員張煌明、丙○○分別對保無誤後，始依被上訴人所附委託書之指示，將本件貸款如數撥入游進深帳戶內。上開事實，證人張煌明、丙○○均知之甚詳，足資作證。
３、嗣游進深隨即將上開貸款全部提領供一己花用（據坊間傳聞，游進深利用貸款購買賓士自小客車代步），卻不依約繳納利息，迭經上訴人催繳，均無效果，被上訴人不與其子（游進深）共同清償借款，竟以「其所有之上開土地，遭人冒貸，並未提供證件資料予他人貸款」為由，向原審提出塗銷抵押權登記等事件之訴訟，請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示土地設定之本金最高限額抵押權均不存在，並請求上訴人應將前開抵押權設定登記予以塗銷，令上訴人不勝駭異。經查，上訴人與游進深為母子關係，游進深為借款而需取得被上訴人之所有權狀及身分證、印章辦理抵押權設定及借款擔保連帶債務人手續，被上訴人實無理由諉為不知，游進深與被上訴人於八十七年十月十九日及同年十一月十三日，兩度前往上訴人員林分行辦理對保，借據上之指紋，由被上訴人所捺印，二人自應負連帶清償責任。
４、游進深與被上訴人均曾到上訴人員林分行辦理對保手續，借據上之指紋，確由被上訴人本人所捺印。原審雖將被上訴人於借據上之指紋，與八十八年十一月二日庭訊中，所採取被上訴人之指紋，一同送法務部調查局鑑定，鑑定結果係指紋不同。然查，法務部調查局八十八年十一月二十日之鑑定通知書所附之鑑定說明，並無支字片語說明如何鑑定？又以肉眼觀察比對八十八年十一月十七日之借據上甲類指紋為模糊不清，與被上訴人庭訊中所捺印之清晰指紋，二者基礎不相同，自難作為鑑定之準據，是法務部調查局之鑑定結果，其正確性實有疑問？
５、上開借據上之指紋，縱非被上訴人所捺，惟由自己之行為表示以代理權授與他人者對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信賴該他人有代理權存在。本件游進深偕同被上訴人向上訴人辦理貸款時，提出被上訴人所有之印章、授信申請書、個人資料表、身分證正本影本（以上借款人、連帶債務人須提出，因上訴人需就正影本相互核對無訛，始得受理貸款之申貸）、地價證明、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等供被告審核貸款之用，經上訴人員林分行行員張煌明、丙○○二人對保無誤後，始依被上訴人所附委託書之指示，將本件貸款如數撥入游進深帳戶內，而立於隨時得提領之狀態，依民法第四百七十五條規定，系爭借款因交付而生效力。
被上訴人與游進深為母子關係，游進深為借款而需取得被上訴人之所有權狀及身分證、印章辦理抵押權設定及借款擔保連帶債務人手續，被上訴人實無理由諉為不知。至被上訴人否認簽名、蓋章，顯係為逃避債務責任之不正方法，且有違民法第二百一十九條所規定之誠實信用原則，故由上開表見代理之事實，足使上訴人信賴被上訴人授與游進深代理權存在，故被上訴人對游進深應負授權人責任，對於上開借貸關係，自應負連帶清償責任。從而，被上訴人訴請確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示土地設定之本金最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷，實無理由。
（二）依上訴人放款作業流程，本件借款人（游進深）必須先向彰化縣員林地政事務所辦理系爭抵押權設定登記後，才得與上訴人簽約及對保（與被上訴人戊○○對保）。玆分述如下
１、第一次設定最高限額貳佰肆拾萬元抵押權，交付設定時間為八十七年十月十九日，對保時間為八十七年十月二十一日。第二次設定最高限額壹佰貳拾萬元抵押權，交付設定時間為八十七年十一月十一日，對保時間為八十七年十一月十三日。
２、詎原審判決理由第七點第十五行以，對保程序應先於抵押權登記之申請為由，推論被上訴人若同意提供擔保設定抵押，何以身為擔保品提供人之被上訴人於對保時卻未到場，認定「且查該次八十七年十一月十三日之抵押權登記申請資料，僅附有被上訴人之身分證影本，單憑此一身分證明，亦不足以認定被上訴人曾同意提供其應有部分為游進深設定抵押。」云云，與事實不符，應有所違誤。添
（三）按「民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問」，最高法院四十四年度台上字第一四二四號判例參照。本件被上訴人與游進深為母子關係，游進深為借款而需取得被上訴人之同意，先向彰化縣員林地政事務所辦理系爭抵押設定登記。被上訴人實無理由諉為不知情。故由上開表見代理之事實，足使上訴人信賴被上訴人授與游進深代理權存在，故被上訴人對游進深應負授權人責任，對於本件借貸關係，自應負連帶清償責任。況且：
１、證人游進深於八十九年九月二十六日鈞院庭訊中，答法官問：「兩次借款你母親都有同意你以他的土地去借款？」游進深答稱：「他知道也同意，但去代書處辦理設定抵押權及到銀行辦對保及借款手續時我母親都沒去，我是找一位長得很像我母親的訴外人即我的朋友黃趙秀足之母親一起去銀行對保，但他們母女二人都已過逝一年多了，黃趙秀足的死亡證明書我可以再查報。」又答法官問：「你母親有將權狀交給你？」游進深答稱：「有，我做生意我母親只同意我向銀行借款少一點，在三○萬的範圍內可以借，但我借的比較多，所以他沒有和我一起去銀行對保。」再答法官問：「辦理抵押借款的權狀及印章都是由你母親交與你？」游進深答稱：「對。」再答法官問：「二次去對保你母親都沒有與你一起去？」游進深答稱：「對。」云云。足證，游進深為向上訴人借款而需取得被上訴人之所有權狀及身分證、印章辦理抵押權設定及借款擔保連帶債務人手續，曾徵得被上訴人之同意，被上訴人實無理由諉為不知，故被上訴人對游進深應負授權人責任，對於上開借貸關係，自應負連帶清償責任。
２、查內政部警政署刑事警察局於八十九年五月三十一日函覆鈞院，載明「送鑑授信約定書二張（共四枚指紋）於二百萬借據面晤確認簽章欄內之指紋，經人工析鑑比對，與貴分院庭印戊○○之指紋不符，其餘三枚指紋，因指紋紋線模糊不清，特徵點不足，無法比對」等語，上開借據上之指紋，縱非被上訴人所捺，惟由自己之行為表示以代理權授與他人者對於第三人應負授權人之責任。為此狀請鈞院鑒核賜判決如上訴之聲明，以保權益，毋任感禱。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣土地銀行放款作業流程圖乙份及聲請訊問證人游進深、張煌明、丙○○、石大錦、黃勝立為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按內政部因金融機關均會對保，故允許自八十二年七月一日起免附印鑑証明，故乃是責任及信任，因此作業流程必然應在抵押權設定前即對保，否則內政部之規定豈非錯誤，而且：
１、依上訴人提出之參佰萬元借據一之「面晤確認簽章」日期欄乃八十七年十一月十三日，而貳佰萬元之借據上之同欄乃載八十七年十月二十一日，而本案登記之收件日，一為八十七年十月十九日，一為八十七年十一月十三日，故足証應在抵押送件前辦理對保，並非如上訴人前揭所言本件借款人（游進深）必須辦理擔保品抵押權設定登記後，才得與上訴人簽約及對保（與被上訴人戊○○對保）。
２、請令上訴人提出「授信約定書」及二次自申請書至撥款之全部書証，因為目前依上訴人提出之借據一為參佰萬元，一為貳佰萬元，但均非設定之數額，更何況銀行均有簽訂「授信約定書」，即俗稱對保之情形，但卻均未見上訴人提出，因此請依民事訴訟法第三四四條以下規定令上訴人提出。
３、按游進深冒貸時已四十三歲，且戶籍與被上訴人不同，故被上訴人實無法知其所作所為，且在家中留下一彩色影印之假所有權狀以免被上訴人啟疑，又借據上指紋已經二個公家機關鑑定，豈能再為質疑呢？更何況證人游進深已承認非被上訴人前往對保呢？而本案之印章究竟是否被上訴人本人所有，並未見上訴人舉証證明，故焉能指為被上訴人所有，況且其他資料究竟如何取得，何人所制作，均未見上訴人舉証，故被上訴人先為否認，更何況表見代理需為本人之行為所引起者，此見民法第一六九條之規定自明，而且被上訴人一知道遭冒貸即逕為起訴，故絕無表見代理之問題，否則即有鼓勵竊盜之嫌。且本案放貸過程大有問題，八十七年十一月九日之游進深貸款申請書竟然是石大錦電話，更寫個「急」，而貳佰萬元之借據竟然借款人是戊○○，而非游進深，故是否勾結即待查明，祈鈞長明察。
４、查上訴人提出「授信約定書」及二次自申請書至撥款之全部書證，因為目前依上訴人提出之借據一為參佰萬元，一為貳佰萬元，但均非設定之數額，而且銀行均有簽訂「授信約定書」，即俗稱對保之情形，上訴人方面卻未盡對保之職責，任由第三人冒名對保，徒具形式，而且身分證比對方式並非只需對照片，更需如法院親自訊問本人一一核對才是。
（二）綜上所述，被上訴人絕未曾同意游進深設定抵押權，否則對保時所留下之指印為何為第三人，而非被上訴人呢？且游進深為何要偽造影印彩色之權狀呢？故可知被上訴人從未同意，而此乃游進深竊盜及偽造文書所致，更何況對保時，即簽「授信約定書」時，由約定書上根本無法看出借貸金額，故游進深若是曾經被上訴人同意，豈會不帶被上訴人出面對保呢？而且也不需偽造權狀置於家中，因此游進深於法院所為之證詞，乃係推卸刑責而為不實之證詞，不足採信，乞 鈞長駁回上訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記審查手冊影本一紙為證。
丙、本院方面：依職權採集被上訴人戊○○之指紋併同借據原本送請內政部警政署刑事警察局鑑定。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○村鄉○○段第三二五地號，應有部分六萬分之三五二八四之土地，為被上訴人所有，因接獲上訴人催繳通知，始知被上訴人所有之前揭土地，遭人冒貸，被上訴人並未曾提供任何證件資料予他人貸款，為此請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示土地設定之本金最高限額抵押權及債權均不存在，並請求上訴人應將前開抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：本件借款人游進深與被上訴人均曾到上訴人銀行辦理對保手續，且借據上之指紋，確由被上訴人本人所捺印，又八十八年十一月十七日之借據上指紋模糊不清，與被上訴人庭訊後所捺印之清晰指紋，二者基礎不相同，自難作為鑑定之準據，是法務部調查局之鑑定結果，其正確性，實有疑問。又本件借款人游進深偕同被上訴人向上訴人辦理貸款時，提出被上訴人所有之印章、授信申請書、個人資料表、身分證正本、影本等資料，經上訴人承辦人對保無誤後，而核准本件之貸款並撥入訴外人游進深帳戶，而被上訴人與游進深為母子關係，游進深為借款而需取得被上訴人之所有權狀及身分證、印章辦理抵押權設定及借款擔保連帶債務人手續，被上訴人實無理由諉為不知，至被上訴人否認簽名、蓋章，顯係為逃避債務責任之不正方法，且有違民法第二百一十九條所規定之誠實信用原則，又此參諸被上訴人迄未向司法機關訴究游進深偽造簽名者之刑責，亦可為證，故由前揭表見之事實，足使上訴人信賴被上訴人授與訴外人游進深代理權存在，故被上訴人對訴外人游進深應負授權人責任，對於前揭借貸關係，自應負連帶清償責任，被上訴人訴請確認債權及抵押權不存在，實無理由等語，資為抗辯。
三、查坐落彰化縣○村鄉○○段第三二五地號、面積六五六一平方公尺土地，為被上訴人與訴外人游振園、游進課所共有，被上訴人之應有部分為六萬分之三五二八四，嗣被上訴人之應有部分曾於八十七年十月十九日及同年十一月十三日，為供債務之擔保，分別設定最高限額二百四十萬元、一百二十萬元等情，此有土地登記簿謄本附卷可稽（參原審卷第八頁至第十六頁），復經原審法院依職權向彰化縣員林地政事務所調閱前開土地抵押權設定資料查核屬實，有前開土地抵押權設定資料附卷可稽（參原審卷第二十三頁至第三十七頁）。被上訴人既否認兩造間有何借貸及設定抵押之情事，參照最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，上訴人就此法律關係之存在，自應負舉證責任。
四、經查，上訴人雖主張本件借款人游進深與被上訴人戊○○均曾到上訴人銀行親自辦理對保手續，固據其提出八十七年十一月十七日所簽立，借款金額三百萬元之借據乙紙（參原審卷第四十五頁）及八十七年十月二十一日所簽立，借款金額二百萬元之借據乙紙（參原審卷第一二０頁）為證，且舉證人即其受雇人行員即分別為上開二紙借據對保人之丙○○、張煌明到院證稱屬實。惟被上訴人戊○○堅決否認伊曾同意其子游進深拿伊所有系爭之土地所有權狀及身分證、印章等文件向上訴人銀行借款及提供擔保辦理設定抵押權，且偕同其子游進深到上訴人銀行親自辦理對保手續，並堅決否認上開二紙借據上伊之簽章及指紋為真正，揆諸民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，本件上訴人自應就其所主張有利於己之事實，負舉證之責任。惟本院查，觀諸上開借款金額三百萬元之借據，借款人游進深與擔保提供人兼連帶保證人之被上訴人，兩者之簽名，以肉眼觀察，即可分辨係屬同一人之字跡，嗣原審法院並當庭採集被上訴人之指紋，與上開借據原本，一併送請法務部調查局鑑定，結果發現借據上被上訴人簽名下方之指紋與被上訴人當庭捺印之指紋並不相符，此有法務部調查局八十八年十一月二十日所出具之鑑定通知書附卷可參（參原審卷第六十一頁），是被上訴人主張伊未曾辦理對保乙情屬實而為可取，應係他人冒被上訴人之名，而出任上開借據之連帶保證人兼擔保提供人。本院於審理中，經上訴人之請求，為期慎重，又於八十九年五月二十三日當庭採集被上訴人之指紋，與上開借據原本二紙，一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果發現借款金額二百萬元借據上「面晤確認簽章」日期欄內被上訴人簽名下方之指紋，經人工析鑑比對，與被上訴人在本院當庭捺印之指紋並不相符，此有內政部警政署刑事警察局八十九年五月三十一日所出具之函附卷可參（參本院卷第六十七頁），是被上訴人主張伊未曾偕同其子游進深到上訴人銀行親自辦理對保手續，並堅決否認上開二紙借據上伊之簽章及指紋為之真正，應屬實在，堪予採信，此適足反證證人即上訴人其受雇人行員即分別為上開二紙借據對保人之丙○○、張煌明於法院證稱親自目睹被上訴人偕同其子游進深到上訴人銀行親自辦理對保手續並按捺指印等語，為不實在，自不足採信。
五、矧本院於審理中，傳訊證人游進深到院作證，亦證稱「（法官問：兩次借款你母親都有同意你以他的土地去借款？）他知道也同意，但去代書處辦理設定抵押權及到銀行辦對保及借款手續時我母親都沒去，我是找一位長得很像我母親的訴外人即我的朋友黃趙秀足之母親一起去銀行對保，但他們母女二人都已過逝一年多了，黃趙秀足的死亡證明書我可以再查報。（法官問：你母親有將權狀交給你？）有，我做生意我母親只同意我向銀行借款少一點，在三○萬的範圍內可以借，但我借的比較多，所以他沒有和我一起去銀行對保。（法官問：辦理抵押借款的權狀及印章都是由你母親交與你？）對。（法官問：二次去對保你母親都沒有與你一起去？）對。（法官問：今天有帶來黃趙秀足之死亡證明書？）有，我因找很久至今天才拿到。」等語，並有黃趙秀足之死亡證明書一紙在卷可按，由此益足佐證證人即上訴人其受雇人行員即分別為上開二紙借據對保人之丙○○、張煌明於法院證稱親自目睹被上訴人偕同其子游進深到上訴人銀行親自辦理對保手續並按捺指印等語，要屬事後飾卸彼二人因為對保不實在所應負責任之詞，自不足採信。至證人游進深雖亦證稱「（法官問：兩次借款你母親都有同意你以他的土地去借款？）他知道也同意，（法官問：你母親有將權狀交給你？）有，我做生意我母親只同意我向銀行借款少一點，在三○萬的範圍內可以借，（法官問：辦理抵押借款的權狀及印章都是由你母親交與你？）對。」等語，惟此為被上訴人堅決所否認，其於本院訊問時並稱「（法官問：你還要告你兒子？）我還要告他，我沒有同意他借款。（法官問：有同意游進深拿你的權狀到土地銀行貸款？）沒有，也沒有與他到銀行辦對保手續，也沒有將我的身分證及印章給他辦貸款。
（法官問：游進深稱你有同意他貸款但金額於參拾萬元以內？）沒有此事。
」，而本院揆諸一般常情及衡諸經驗法則，被上訴人果若事先同意提供擔保設定抵押，何以單純之對保卻未到場，反需游進深偕同他人冒名對保，顯與一般常情及經驗法則不合，況證人游進深於本院作證，亦證稱「我將真的權狀拿走，留下彩色影印本之權狀置於家裡」云云（被上訴人庭提遭游進深影印彩色權狀影本閱後發還），是被上訴人果若事先有同意借款並提供擔保設定抵押，且將系爭之土地所有權狀及身分證、印章等文件交由其子游進深，其子游進深應無理由將真的權狀拿走，而故意將彩色影印本之權狀置於家裡，企圖魚目混珠，欺騙被上訴人，在在均足以證明證人游進深於本院作證所稱「（法官問：兩次借款你母親都有同意你以他的土地去借款？）他知道也同意，（法官問：你母親有將權狀交給你？）有，我做生意我母親只同意我向銀行借款少一點，在三○萬的範圍內可以借，（法官問：辦理抵押借款的權狀及印章都是由你母親交與你？）對。」等語之證言部分，係事後飾卸其偽造文書等刑責之詞，為不實在，毫不足採信。
六、上訴人於原審另聲請訊問證人石大錦（參原審卷第一二０頁，八十七年十月二十一日借款金額二百萬元之借據下方對保欄），欲證明被上訴人於前案借款二百萬元時，曾親自到銀行辦理對保手續，然據證人石大錦證稱：「（提示二百萬元之借據）有，當天我與游進深及一位老太太一起去銀行，那位老太太是否為原告（本院按：即被上訴人，以下同）我不清楚，他身高差不多一六五公分左右」、「當天有辦理對保手續，那位老太太比我高，我身高差不多一六０公分」、「（提示原告之身分證，是否為身分證所示之原告）相貌不同」等語（見原審法院八十九年一月十一日言詞辯論筆錄，參原審卷第一五０頁至第一五一頁），而原審法院及本院於審理中，經觀察被上訴人本人約僅五尺之身高，且原審法院經將前開二百萬元之借據原本與被上訴人之指紋同送內政部警政署刑事警察局鑑定，該紙二百萬元借據上被上訴人簽名下之指紋與被上訴人本人之指紋亦不相符合，此有該局八十九年元月二十八日所出具之函附卷可佐（參原審卷第一五八頁），益足證明上訴人所稱辦理前案二百萬元之借款到場辦理對保之人，顯亦非被上訴人本人，洵堪認定。本院於審理中，經上訴人之請求，為期慎重，又於八十九年八月八日訊問證人石大錦，亦證稱「（法官問：你與被上訴人及游進深是同一村的人？）我與他們是同一鄉人，但不同村，認識游進深但沒看過他媽媽，與他們去銀行時他有告訴我那人是他母親，我也沒有懷疑。（法官問：去銀行辦理二○○萬元的借款手續時你有與他們一起去？）有，因土地銀行的人我較熟，所以游進深要我跟他去銀行。我以前沒有見過被上訴人，我因相信游進深所說，所以沒看他媽媽的身分證，到底跟游進深一起到銀行借錢的人，是否為他母親，我不知道。在地院作證時被上訴人有到法院，我在銀行看到游所稱是他母親的人，與在地院看到游真實的母親並不是同一人，去銀行看到游所稱的母親那個人身高較高。（法官問：你於地院所證述是否實在？（提示原審卷一五○、一五一頁）實在。（法官問：何因與銀行的人熟？）丙○○我較熟，因他們銀行的制服給我做過所以相熟，張學文我較不熟。（法官問：你在銀行當見證人的借款案共有幾件？）只有這一件。（法官問：何因原審卷一○七頁授信申請書會有你的電話和大哥大的號碼？（提示）因游進深稱他常不在家，我家住在銀行對面所以電話就留我的電話及大哥大的號碼，石大錦的字不是我所寫。（法官問：身分證上的人與去銀行的人既然不一樣何因你還要當見證人？）我因相信游進深所說，且我有問他是否是他媽媽，他也稱是，我就相信他所說毫無疑問，後來我到地院作證看到被上訴人，才知游進深的母親與當天去銀行的人並不是同一人。」等語，益足證明證人丙○○、張煌明於法院證稱親自目睹被上訴人偕同其子游進深到上訴人銀行親自辦理對保手續並按捺指印等語，為不實在，自不足採信。
七、此外，參酌前開八十七年十一月十七日所簽立，借款金額三百萬元之借據（參原審卷第四十五頁），及前案八十七年十月二十一日所簽立，借款金額二百萬元之借據（參原審卷第一二０頁），二者借款人及連帶保證人之字跡均屬相同，堪信二次前往上訴人銀行辦理對保者，應為被上訴人以外之第三人，是從上述可知，上訴人所舉之借據，既均非被上訴人本人所為，則其自不負借款人或連帶保證人之責任，上訴人對被上訴人之債權應不存在。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。經查，辦理本件被上訴人應有部分於八十七年十月十九日設定最高限額二百四十萬元抵押權之代書即證人黃勝立（參原審卷第二十四頁之申請書）曾於原審到庭證稱：「抵押權設定資料是由游進深交給我，當時他拿戊○○身分證正本來，我影印後正本交還游進深」、「游進深表示原告（本院按：即被上訴人，以下同）有同意將土地交由他貸款」、「將資料送銀行時游進深與一位老太太曾去對保，那位老太太是否為原告，我不敢確定」、「（提示原告身分證，是否為身分證所示之老太太）我沒辦法確定」、「我只代理八十七年十月十九日二百四十萬元抵押權，也只送件那一次，八十七年十一月十三日那次送件，並不是我代理，情形為何我不知情，當時只有游進深拿原告資料來事務所辦理，原告本人沒有來」等語（見原審法院八十八年十二月二十八日言詞辯論筆錄，參原審卷第八十六頁至第八十八頁），另本院於審理中，經上訴人之請求，為期慎重，又於八十九年九月五日訊問證人黃勝立，證稱「（法官問：當初游進深與他母親辦理抵押權設定時你有核定他們的身分證及資料？）依現有規定並不須印鑑證明，因此印鑑證明他沒有附，游進深也沒有帶他母親到我事務所辦理抵押權設定，我是提供資料到銀行去，我並沒有義務查對他們的身分證，游進深帶他母親的身分證及印章及土地所有權狀來辦理，我認為他媽媽已有同意，否則游進深即應是竊盜，當時游進深有帶一位老太太來，之前我並不認識游進深之母親，因此我並不知該婦人是否是游進深之母親。（法官問：依當時土地的價值游進深有可能再辦第二次貸款？）那要由銀行核定，且第二次的貸款相差也不遠。」等語，由其證詞，顯無從推斷被上訴人曾應允將其土地交由游進深辦理貸款設定抵押，況證人黃勝立業已證稱伊辦理抵押權設定後將資料送至上訴人銀行時曾見游進深與一位老太太至上訴人銀行辦理對保，而前開對保手續並非被上訴人所為，已如前述，按揆諸一般常情及衡諸經驗法則，被上訴人果若事先同意提供擔保設定抵押，何以單純之對保卻未到場，反需游進深偕同他人冒名對保。又八十七年十一月十三日申請設定最高限額一百二十萬元之抵押權部分，係由游進深本人親自所辦理，此業經原審法院向員林地政事務所調閱查明屬實，亦有前開土地抵押權設定資料附卷可稽（參原審卷第三十頁至第三十一頁之土地登記申請書），而上訴人與游進深辦理三百萬元借款之對保時間，亦在八十七年十一月十三日（參原審卷第四十五頁，依上訴人提出之參佰萬元借據之「面晤確認簽章」日期欄乃八十七年十一月十三日），是對保程序應先於抵押權登記之申請，同理，被上訴人若同意提供擔保設定抵押，何以身為擔保提供人之被上訴人於對保時卻未到場，且查該次之抵押權登記申請資料，僅附有被上訴人之身分證影本，單憑此一身分證明，亦不足認定被上訴人曾同意提供其應有部分為游進深設定抵押。從而，被上訴人主張其係遭訴外人即其子游進深盜用證件資料，始設定如附表所示之抵押權等語，核亦屬可採，況上訴人始終無法舉證證明被上訴人曾就系爭借款乙事同意提供擔保並設定抵押乙事，揆諸民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，自難認本件上訴人已就其所主張有利於己之事實，已盡舉證之責任，尚難認上訴人前開所辯為可採。
九、按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權存在，始足當之，最高法院六十年台上字第二一三０號判例可資參照。查本件被上訴人之證件資料既遭訴外人游進深盜用冒用，始為系爭借款之借款人、連帶保證人，進而設定系爭之抵押權於上訴人，已如上述，被上訴人顯無有以自己之行為而為表見之事實，足使上訴人信訴外人游進深有代理權存在。再查被上訴人與游進深為母子關係，游進深取得其身分證或偽刻其印章應非難事，自不得遽憑游進深持有被上訴人之身分證件、印章及所有權狀，即謂被上訴人有授權他人設定抵押，亦不得因被上訴人與游進深有母子關係，即遽以斷言被上訴人事先知情，被上訴人自不負授權人責任。
十、綜上所述，被上訴人本於所有權之作用及不當得利之法律關係，請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示土地設定之本金最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求上訴人應將前開抵押權設定登記予以塗銷，即無不合，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，本院經核，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明之。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳美利中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ附表（土地坐落：彰化縣○村鄉○○段○○○○號 應有部分六萬分之三五二八四）
登記次序 二十八 二十九收件日 87.10.19 87.11.13收件號 00000 00000登記日 87.10.21 87.11.16原因日 87.10.19 87.11.13權利範圍 35284/60000 同上最高限額金額 二百四十萬元 一百二十萬元債務人 游進深、戊○○ 同上