臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二三九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 長偉企業有限公司法定代理人 李天佑右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月一日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第二一一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應返還被上訴人坐落台中縣大里市○○段一五四之三二（權狀字號：霧字第三八九三號）、一五四之三三（權狀字號：霧字第三八九四號）、一五四之三四（權狀字號：霧字第三八九五號）地號土地所有權狀正本，及其地上物即同上地段建號一二八九（權狀字號：霧字第一二三○號）、二四二○（權狀字號：霧字第一二三一號）、二四二一（權狀字號：霧字第一二三二號）號建物所有權狀部分，與該部分之假執行宣告；及關於命上訴人應將坐落台中縣大里市○○段一五四之三二、一五四之三三、一五四之三四地號土地，及其地上物即同上地段建號一二八九、二四二○、二四二一號建物，於民國八十七年十月三日向大里市地政事務所所為登記字號里普字第一九二二八○號新台幣貳佰萬元之抵押權設定登記辦理塗銷部分、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人於第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台中縣大里市○○段一五四之三二、一五四之三三、一五四之三四地號土地及其上建物即建號一二八九、二四二０、二四二一，門牌號碼為台中縣大里市○○路○○○巷○○弄○○號之不動產，均為被上訴人所有，於民國八十七年九月二十二日出售與上訴人，約定價金為新台幣（下同）三千萬元，簽約同時上訴人並支付定金二百萬元，並充為價金之一部，餘款依買賣契約第三條第三項之約定，由上訴人代償被上訴人金融機構貸款一千八百萬元，及給付現金一千萬元，因上訴人明言買地欲建屋用，而上開土地均為丁種建築用地，故要求被上訴人配合辦理土地變更及產權手續，均須在八十八年三月二十二日前完成，被上訴人為配合辦理土地變更，交付前開土地、建物所有權、及被上訴人公司執照、營利事業登記証、工廠登記証等証件，惟上訴人嗣後竟未依契約書附註內容約定代償被上訴人向銀行貸款之利息、違約金及滯納金，被上訴人已於八十八年六月二十一日以第三三八八號存証信函請上訴人於收文一週內依約履行，上訴人均置之不理，依系爭買賣契約第十條約定以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，上訴人所支付上開二百萬元定金則充做違約金沒收，爰依民法第二百五十九條第一款規定契約解除回復原狀義務，請求上訴人應返還被上訴人之公司執照正本、營利事業登記証正本、及坐落台中縣大里市○○段一五四之三二（權狀字號：霧字第三八九三號）、一五四之三三（權狀字號：霧字第三八九四號）、一五四之三四（權狀字號：霧字第三八九五號）地號土地所有權狀正本，及其地上物即同上地段建號一二八九（權狀字號：霧字第一二三○號）、二四二○（權狀字號：霧字第一二三一號）、二四二一（權狀字號：霧字第一二三二號）號建物所有權狀；及上訴人為票據之擔保，要求被上訴人以上開不動產於八十七年十月三日向大里市地政事務所所為登記字號里普字第一九二二八○號二百萬元之抵押權設定登記應予塗銷，因設定後一直未發生票據債務，且設定之權利存續期限自八十七年九月二十五日迄八十八年三月二十五日已屆至，爰訴請確認該抵押權債權不存在，上訴人並應將該抵押權設定登記辦理塗銷等語。關於反訴部分：被上訴人則以：否認上訴人所主張已合法行使解除權，因不履行合約，係可歸責被上訴人所致，上訴人應無權解約回復原狀、或請求返還不當得利之權利，上訴人應依系爭買賣不動產契約書附註條款約定，先繳納被上訴人積欠銀行之利息、違約金、滯納金，方能取得貸款銀行允許辦理土地變更同意書，再依合約書第三條第三款代償銀行貸款一千八百萬元、及給付尾款一千萬元，始能辦理系爭買賣房地所有權移轉登記，因上訴人均拒履行，自應負遲延之責等語資為抗辯。原審為被上訴人上開請求之全部勝訴判決，並駁回上訴人於原審之反訴暨假執行之聲請，上訴人不服上訴本院，被上訴人於本院聲明求為判決：上訴駁回，反訴部分如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人則以：否認被上訴人主張系爭不動產買賣契約書附註為兩造之約定，縱該附註有效，被上訴人既未履行購買訴外人康明遠之房地，被上訴人要求上訴人代償之條件即未充足，此不能歸責於上訴人，被上訴人自不得主張解除契約及沒收定金，本件係因被上訴人未向貸款銀行繳納利息、違約金，致未能依約辦理土地變更手續，自應由上訴人解除契約，並依兩造合約第十一條規定，加倍返還所受領之定金及價金作為違約賠償金，且依民法第二百六十一條準用第二百六十四條規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自已之給付，被上訴人違約即負有加倍返還給付上訴人四百萬元之義務，縱被上訴人主張其得沒收二百萬元定金，惟兩相抵銷，被上訴人仍有返還二百萬元之義務，於其未給付該款項前，被上訴人之請求即無理由，縱鈞院認上訴人上開抗辯不足採，然行使債權，履行債務，應依誠實信用方法，被上訴人違約在前，卻主張上訴人違約，而沒收違約金，衡情不獨有違誠信原則，其違約金之主張亦顯過高，上訴人依法自得請求酌減，並於鈞院酌減之額度內，行使同時履行抗辯權等語置辯，上訴人於原審並提起反訴主張：被上訴人有上述未繳納銀行貸款之利息、違約金及滯納金之違約事由，上訴人已於八十八年四月三十日以九十六號存証信函向被上訴人表示解除契約，並請求加倍返還定金，爰依民法第一百七十九條不當得利規定請求被上訴人應返還二百萬元予上訴人，如該解除契約為被上訴人所否認，則併就被上訴人上開違約事由，表示解除契約，依兩造合約第十一條、及民法第二百五十九條規定，將上訴人已交付之定金二百萬元返還，即被上訴人應給付上訴人貳佰萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。原審為被上訴人本訴全部勝訴，並駁回上訴人之反訴，上訴人不服原判決提起本件上訴，於本院聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡被上訴人於在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人貳佰萬元及自反訴狀繕本送達予被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第三項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人主張兩造於八十七年九月二十二日訂定不動產買賣契約，由上訴人買受其所有上開系爭房地，上訴人於當日即支付二百萬元定金予被上訴人等情，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、及建物登記簿謄本等件為証，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張上訴人於訂約後拒絕代償被上訴人向銀行貸款之利息、違約金及滯納金，經被上訴人於八十八年六月二十一日以存証信函催告上訴人履行，惟上訴人置之不理，被上訴人已以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，上訴人所支付之定金二百萬元充做違約金沒收；而被上訴人所有上開不動產所設定之上開抵押權登記，因設定後一直未發生票據債務，且設定之權利存續期限自八十七年九月二十五日迄八十八年三月二十五日已屆至，上訴人對該抵押權債權並不存在一節，則為上訴人所否認，並以㈠本件係被上訴人違約未向銀行繳納貸款利息、違約金及滯納金，不可歸責於上訴人，被上訴人解約為無理由，且被上訴人亦未依附註內容履行購買訴外人康明遠所有之房地；及㈡上開二百萬元抵押權設定登記，係為擔保上訴人日後取回所交付予被上訴人二百萬元定金之擔保，兩造間並無另外之票據擔保債務等語置辯，經查：
㈠兩造於八十七年九月二十二日簽訂系爭不動產買賣契約書雖於第三條第三項約定
：「尾款二千八百萬元，甲方（即上訴人）願代乙方（即被上訴人）清償金融機構貸款一千八百萬元及給付一千萬元」等語，惟因被上訴人尚積欠貸款銀行即台中商業銀行利息、違約金及滯納金未繳，以致未能依約辦理土地變更手續，而上訴人時任葫蘆墩公司副總經理，乃派同在該公司任開發部經理之林政雄前往被上訴人處議訂如何解決問題，而由林政雄提出系爭契約附註欄之方案一節，業據証人林政雄於本院準備程序中結証屬實（見本院卷第六十二頁背面），上訴人雖辯稱証人林政雄簽署附註條款係逾越授權範圍，証人林政雄亦否認有經上訴人授權，且該方案亦須上訴人確認，及被上訴人需向康明遠購買另筆房地亦未達成協議云云，惟依系爭契約增訂之附註記載：「長偉企業有限公司法定代理人李天佑積欠台中區中小企業銀行即現在台中商業銀行利息、違約金及滯納金由甲○○先生先行代繳，爾後自買賣價款中扣除，但長偉企業有限公司需向康明遠（依證人林政雄於原審言詞辯論中陳述：房子是公司的，暫時登記在康明遠名下，公司也同意將房子賣給原告（即被上訴人）等語）承購座落台中縣大里市……及地上建物建號四二０，其價款中從本件買賣價款中扣除。」等語，於附註欄上下處並蓋有兩造之印文，又經証人即被上訴人代理人陳淑慧於本院準備程序中証稱：「附註條款是八十八年三月份左右簽約後半年才寫的，當時須地目變更同意書才會簽附註條款，銀行不肯出具同意書所以對方才找我們談，簽註附註條款時銀行利息違約金無法繳，才請對方先繳再由以後買賣價金中扣除，簽訂第一次買賣契約書時就有積欠銀行利息及違約金，但當時沒有談到這部分，．．．說要向康明遠買房地時約定價金為八百三十萬元，且雙方已達成合意，簽訂買賣契約書後對方沒有帶康明遠的印章，之後隔了三天後我向代書要契約書，林代書說還是沒有找到康明遠，所以我一直沒有拿到契約書，後來開庭時才聽說對方把契約書撕掉了」等語，又據証人即承辦代書林倩如於原審結証稱：「該契約書附註部分係基於雙方之協議，由伊在大里市所書寫，在長偉公司蓋章，至契約書附註上甲○○之章，與辦理抵押權設定之章同一，被告之契約係因其代理人林政雄未帶契約書前來，故未記載附註」等語甚詳，証人林倩如嗣後雖於本院準備程序中另証稱：「我寫好附註後，林政雄說附註內容還要公司確認，我打電話向陳淑慧說，她也同意了，．．．買康明遠房子雙方對價金並未達成協議」云云，惟証人林政雄於本院準備程序中則証稱：「被上訴人購買康明遠房地，雙方談到價金為八百三十五萬元，但買賣契約書係記載八百三十萬元，我也簽名了，但我沒辦法決定是否可以八百三十萬元成交，我是甲○○代理人，所以才再向林代書拿回來帶回公司確認，而陳淑慧是長偉公司代理人，也蓋公司大小章」等語，惟按証人林政雄既為上訴人代理人前往與被上訴人洽談解決系爭房地積欠銀行之利息、違約金等事宜，康明遠名義之另筆房地買賣契約書已載明價金為八百三十萬元，兩造之代理人均簽名及蓋章，足見；雙方代理人已達成附註內容事項之合意，雖証人林政雄証稱：其已將康明達買賣契約書撕毀，無法提出該契約書來等語，惟此益徵雙方代理人已達成系爭契約附註內容，因上訴人及証人林政雄事後反悔而出此之策，則証人林政雄何能推諉其未經上訴人授權，如未經上訴人授權，則林政雄究竟代理何事？又與被上訴人欲洽談何事？上訴人上開所辯証人林政雄逾越代理權限云云、及証人林倩如嗣後之上開証詞曰雙方對購買康明遠房地未達成協議云云，均與實情不符，顯不足取，上開附註事項既經代書林倩如記載於系爭契約內，上、下方並蓋有兩造之印章，而上訴人之印章又與設定上開二百萬元抵押權之印章為同一，亦有認抵押權設定契約書及申請書在卷可資比對（見原審卷第二十至二十二頁），而証人林倩如為專業代書，苟兩造未達成協議，斷無記載於系爭契約內，成為契約內容一部分，顯見，兩造確已就被上訴人積欠台中商業銀行利息、違約金及滯納金之處理方式達成如附註所載方式之協議，上訴人否認兩造未達成附註內容之約定云云，即不足取，按兩造既於嗣後就被上訴人積欠台中商業銀行貸款利息、違約金及滯納金，由上訴人先行代繳，爾後自買賣價款中扣除，惟上訴人迄未履行該約定，則被上訴人自無需購買訴外人康明遠所有之房地，上訴人此部分所辯，亦不足採。
㈡兩造既已就被上訴人積欠台中商業銀行利息、違約金及滯納金由上訴人先行代繳
，爾後自系爭房地之買賣價款扣繳，上訴人即應依約履行，因上訴人遲未依約向銀行代償貸款，上訴人於八十八年六月二十一日以台中法院郵局第三三八八號存証信函催告，亦有該存証信函在卷可稽（見原審卷第十七至十九頁），則被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，核與法有據。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。另契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款分別定有明文。被上訴人既已解除系爭買賣契約，則其請求為配合辦理系爭房地變更所交付予上訴人之公司執照正本、營利事業登記証正本、及系爭房地之所有權狀，應予准許。惟查系爭買賣契約之標的物，因積欠債權人台中商業銀行上開貸款未繳，經該銀行向原審法院執行處聲請強制執行拍賣結果，已由訴外人邱陸墩拍定買受，經執行法院通知被上訴人應將系爭不動產權狀交出，因被上訴人未能交出，業經執行法院於九十年二月一日依強制執行法第一百零一條規定公告宣示該權利書狀無效，而上開抵押權設定登記亦因拍定由執行法院函請台中縣大里地政事務所辦理塗銷該抵押權登記，以上事實，業經本院調閱原審法院八十九年度執二字第六一六二號返還借款強制執行事件全卷查明屬實，則被上訴人本件請求返還系爭土地、建物所有權狀，及塗銷上開抵押權設定登記，已無請求之必要，被上訴人此部分欠缺權利保護要件，應予駁回。惟被上訴人請求返還公司執照正本、及營利事業登記証正本部分，既仍在上訴人處，即應負回復原狀之義務，將上開証件返還之，被上訴人此部分請求，核屬有據，應予准許。
㈢至被上訴人主張其所有上開不動產所設定之上開抵押權登記，因設定後一直未發
生票據債務，且設定之權利存續期限自八十七年九月二十五日迄八十八年三月二十五日已屆至，而請求確認該抵押債權不存在一節，惟上訴人辯以：該二百萬元抵押權設定原因係被上訴人之土地仍須辦理變更，上訴人已給付被上訴人買賣價金之訂金二百萬元，預期辦理地目變更的時間較長，怕被上訴人將系爭不動產過戶給第三人或有其他違約原因，所以才設定這二百萬元抵押權，主要是為了擔保被上訴人履約等語，証人林倩如亦結証稱：「該抵押權設定是怕辦理土地變更六個月期間會發生問題，故要求設定二百萬元抵押權給甲○○，也有告知長偉公司，上訴人也簽發兩張支票各壹佰萬元給被上訴人是作為訂金，怕到時候買賣不成訂金拿不回來，所以才設定二百萬元抵押權，至於抵押權設定契約書上載利息部分為票據擔保免付利息是怕稅捐機關課稅才作所如此記載」等語甚詳，再依系爭買賣契約第三條第一項記載：「甲、乙雙方於八十七年九月二十二日契約成立同時，甲方給付乙方價款二百萬元（一百萬元票日期八十七年九月二十五日、ＴＡ0000000，及一百萬元票日期八十七年十二月十五日、票號ＴＡ0000000號）」，該抵押權設定契約書內關於利息欄內雖記載「票據擔保免付利息」，惟兩造間係因簽訂系爭買賣契約始為該抵押權設定登記，買賣契約書內又有上訴人簽發上開二紙支票交付予被上訴人作為定金，且系爭房地需時辦理地目變更等情，又為兩造所不爭執，則上訴人為保障其所交付定金權益，要求辦理抵押權設定登記，應符合常情，足認上訴人所辯、及証人林倩如上開証述，應可採信，則上開抵押權設定隱藏之真意，係為擔保上訴人給付予被上訴人定金二百萬元之支票債權而言，被上訴人以抵押權設定契約書記載票據擔保，而事實上兩造間並無票據債務云云，應不足採。惟上訴人以如其違約，被上訴人固可沒收該二百萬元定金，但其可依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金一節，按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第二項前段、第二百五十二條定有明文。又當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第二百五十條第二項規定自明；又當事人約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，其是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院七十年度台上字第一六四四號判決、四十九年度台上字第八０七號判例參照）。依系爭買賣契約第十條約定：甲方不履行本契約交付殘餘價金時聽由乙方解除契約、所交定金及價金沒入充作違約金等語，兩造間關於違約金既未訂定為懲罰性之違約金，應視為不履行而生損害之賠償總額，上訴人於簽訂系爭契約時即給付被上訴人定金二百萬元，惟查系爭買賣房地訂約時總價為三千萬元，因上訴人違反系爭契約附註約定代被上訴人繳納銀行貸款之利息、違約金及滯納金，經貸款銀行即台中商業銀行拍賣結果，由拍定人邱陸墩以一千六百萬零八千元拍定，尚不足清償該銀行第一順位抵押債權等情，有上開執行卷可參，上訴人上開違約原因，致被上訴人受有其間差額之損失，本院以被上訴人沒收定金二百萬元之違約金並無過高情形，上訴人辯以應酌減違約金云云，應屬不可採，系爭不動產所設定二百萬元抵押權既為擔保定金之取回，而該定金已因被上訴人依系爭買賣契約第十條約定解約後沒收充作違約金，該抵押債權已屬不存在，被上訴人請求確認上開抵押債權不存在之訴，即為有理由，應予准許。
㈣至上訴人於原審提起反訴主張：反訴被告即被上訴人違約未繳納銀行貸款之利息
、違約金及滯納金，係被上訴人違約，並非上訴人違約，上訴人已依法解除契約被上訴人應負回復原狀義務，返還已收價金二百萬元，縱或契約不能履行，係不可歸責於雙方當事人事由，上訴人仍得依民法第一百七十九條不當得利規定，請求返還該二百萬元價金，於本院聲明則請求被上訴人應給付其二百萬元及自反訴狀繕本送達予被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟本件係上訴人違反附註約定未向台中商業銀行繳納被上訴人貸款所負之利息、違約金及滯納金，此無法履約係可歸責於上訴人，被上訴人已合法解除契約，已如上述，上訴人即無解除契約回復原狀、或請求返還不當得利之餘地，上訴人反訴部分之訴，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被上訴人依解除契約回復原狀法律關係，請求上訴人應返還被上訴人公司執照正本、及營利事業登記証正本部分，以及確認上訴人與被上訴人就坐落台中縣大里市○○段一五四之三二、一五四之三三、一五四之三四地號土地，及其地上物即同上地段建號一二八九、二四二○、二四二一號建物，於民國八十七年十月三日向大里市地政事務所所為登記字號里普字第一九二二八○號新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，已無法律上保護之必要，應予駁回。原審以被上訴人之請求，於上開範圍內予以准許，並就被上訴人關於返還公司執照等証件部分陳明願供擔保請准宣告假行，酌定相當擔保金額併准許之，核與法相符，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，惟就本院上開廢棄部分即返還系爭土地、建物所有權狀暨此部分之假執行宣告，及塗銷上開抵押權設定登記部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美得上訴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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