臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三○六號
八十九年度上易字第二○九號上訴人 丙○○訴訟代理人 李兆祥律師被上訴人 乙○○ 住臺中縣大里市○○路○○○巷○○號四樓訴訟代理人 甲○○律師右當事人間塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十八日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一四五二號、二九八五第一審判決提起上訴，本院判決如左
主 文原判決關於超過確認被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（面積：三三二八平方公尺，應有部分：四分之一），於八十六年一月八日以霧字第一００二三九號收件設定壹佰萬元之抵押債權不存在，及上訴人應塗銷該部分抵押權登記部分，與「本院（即原審法院）八十八年執亥字第一五八三五號所為之強制執行程序應予撤銷」部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件第一審法院係將民國（下同）八十八年度訴字第一四五二號、八十八年度訴
字第二九八五號合併辯論，而判決書亦以「塗銷登記及債務人異議之訴事件」為案由而予判決。上訴人對第一審判決不服提出上訴，在八十九年五月十九日提出之上訴狀漏列八十八年度訴字第一四五二號之案號，乃於八十九年五月二十五日依第一審法院之通知提出民事上訴補充陳述狀陳明係就第一審法院八十八年度訴字第一四五二號及八十八年度訴字第二九八五號兩案提出上訴。上訴後鈞院分兩案審理，一為八十九年度上易字第二○九號（草股），一為八十九年度上字第三○六號（直股），先此陳明。
㈡依兩造所訂立之抵押權設定契約之其他約定事項記載，系爭抵押權之性質應屬最
高限額抵押權；又被上訴人曾分別於八十六年一月一日、同年二月一日及同年三月一日，交付上訴人面額依序為新台幣（下同）四十萬元、三十萬元及三十萬元之本票三張，即為系爭抵押權之主債權，至於上訴人交付該三張本票之原因，因票據為無因證券，執票人不負證明關於給付原因之責任，應由被上訴人說明，上訴人不願回答。
㈢第一審判決上訴人敗訴之理由，係謂上訴人未能就交付借款之事實予以舉証。其
實，第一審就舉証責任之分配所為判斷，顯有違誤。添㈣民事訴訟法第二百七十七條規定當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉証之
責任，本件抵押權設定契約書上載明以借據或本票或支票所開具之票據為據，因此系案抵押物所擔保之債務為借貸（借據）債務或本票債務或支票債務，被上訴人所簽發之本票債務請求拍賣抵押物即屬於法有據。上訴人已提出本票，証明本票債務之存在自已盡應負之舉証責任，第一審法院在八十八年八月十七日言詞辯論時，被上訴人自認：「土地設定抵押是欠他錢後才去設定的」，「講好待我取得獨立所有權，等我賣了才還他錢，但被告就進行拍賣抵押物，我才提出告的」云云，被上訴人稱「因簽大家樂跟他借的」，由是已足証明確因借錢而簽發本票。被上訴人為脫免債務，虛構事實謂上訴人為組頭，自無足採。第一審斷章取義，為不利於上訴人之判斷，自有違誤。添㈤依被上訴人所為自認其向上訴人借錢有其所簽本票票面金額記載之數量，此由本
票之記載，自足以証明。在訂立抵押權契約時，因被上訴人擬向上訴人借到一百五十萬元，因此始囑代書將擔保權利總金額寫明為壹佰伍拾萬元正，為確認此金額，乃由被上訴人在壹佰伍拾萬元正下由被上訴人親自簽名，此事實非但有卷附之抵押權設定契約書可據，亦請鈞院傳訊承辦代書呂麗玉到庭作証。添㈥被上訴人為表示其確有清償債務之誠意，將土地所有權交上訴人暫時收執，此亦
有土地所有權狀原本資為証明。添㈦被上訴人向上訴人借款，上訴人或以支票或以現款交付，以支票給予被上訴人之
部分有上訴人保存之台中市第二信用合作社支票存根及支票存款往來明細簿可據。依此証據証明八十六年元月二日上訴人簽付此日期之支票面額十八萬交被上訴人於八十六年一月七日兌現，八十六年五月十四日上訴人簽付此日期之支票面額四十一萬元交被上訴人，又八十六年元月六日上訴人簽發面額十萬元之支票交被上訴人於同一日兌領現金，在此支票存根均記載有被上訴人乙○○之「義」，以示支票交與乙○○。至於交付現金之部分為上訴人確係分別以現金支付。再者，被上訴人係先簽發本票後拿錢，並約定清償日期俱在一年或一年四個月之後，兩造係在八十六年一月三日訂立抵押權設定契約，訂立抵押權設定契約後之二月一日、三月一日被上訴人再簽發兩張本票，到八十六年五月十四日被上訴人向上訴人取足一百萬元之借款，對簽發本票之清償責任，被上訴人應知之甚詳，且若未借到一百萬元，被上訴人何甘緘默一、二年不催促上訴人給付所借之款項？其於逾清償期限後即八十七年七月一日以後，上訴人通知被上訴人清償所欠，被上訴人均不置理，始以被上訴人所借一百萬元之債權聲請拍賣抵押物，被上訴人為脫免債務，以為上訴人無給付所借款項之憑証，認為有機可乘，因而提出本件訴訟，實無理由。添
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：支票存根影本三張、支票存款往來明細簿影本二份、所有權狀影本一份為證，並聲請向台中市第二信用合作社查調系爭支票正反面及通知證人呂麗玉作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人於八十六年一月八日以借款為原因，就上訴人於所有坐落台中縣○○鄉○
○○段○○○○○號土地（面積：三三二八平方公尺，應有部分：四分之一），設定一百五十萬元之抵押權，惟上訴人並未實際交付一百五十萬元借款，為此訴請確認系爭抵押債權不存在；又主債權既不存在，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記；再系爭抵押權既應塗銷登記，則上訴人聲請拍賣抵押物，顯無理由，原審法院八十八年執亥字第第一五八三五號所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡對上訴人所為抗辯之陳述：系爭抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權；又
上訴人主張系爭抵押權之主債權為本票債權，惟上訴人所持有之三張本票，係被上訴人向上訴人簽賭六合彩積欠賭資，應上訴人要求而簽發本票供其收執，與系爭抵押權無關，且直接當事人間得以原因關係為抗辯。
㈢按抵押權為擔保物權，為從屬權利，其存續依附於主債權之存在，尤其一般抵押
權，尚無主債權或主債權業已消滅，抵押權即失其存在依據，土地所有權人即得請求塗銷登記，以恢復原狀，被上訴人於八十五年間向上訴人簽賭六合彩而積欠賭債，上訴人催討甚急，被上訴人迫不得已，乃以所有持分四分之一坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地設定一百五十萬抵押權與上訴人，並簽發面額一百萬元本票供上訴人收執。按賭債非債為我國法院實務所採，係爭抵押權即係為賭債而設定，賭債依法並非債務，該抵押權自失存在之依據，上訴人自應塗銷係爭抵押權之設定；嗣復又稱不主張一百萬元本票是賭債。
㈣退步言之，依附件土地謄本上記載係爭抵押權之債權原因為借貸關係，惟被上訴
人否認之，且縱有借貸關係，被上訴人亦迄未受領是項借款，按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證責任，貸與人所提之證據，須證明借用人已受借款之交付始可，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照。系爭抵押權固有抵押權設定契約書及本票可證，惟查抵押權設定契約僅能證明兩造曾有設定抵押權之合意，尚不足為上訴人有按該契約交付借貸金額予被上訴人，另本票亦僅足證明被上訴人有交付票據予上訴人，亦不足以證明上訴人已將本票上載面額金錢交付被上訴人，係爭抵押權自失存在之依據，上訴人自應塗銷抵押權之設定，上訴人已聲請拍賣抵押物之裁定，自有訴訟之必要。㈤上訴人於第一審以票據為無因證券拒絕說明票據原因，並無法舉證其原因而受敗
訴判決：上訴人於上訴理由改稱，被上訴人向上訴人借款，上訴人均有支付，或以現金或以支票，均為事實云云。惟查，上訴人之主張，被上訴人否認之。按本件前提且為訴訟標的為「確認抵押債權不存在」而非「確認本票債權不存在」亦非「確認借款債權不存在」。
㈥按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七條
定有明文。次按抵押權之成立，以主債權存在為前提，茍主債權有無效或不成立之原因，抵押人自得訴請塗銷抵押權登記，以回恢原狀。上訴人主張抵押權之主債權為「借款」，惟消費借貸以兩造間有借貸合意與金錢交付為生效要件，上訴人就此要件須負舉證責任，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可稽。而抵押權之設定與本票之簽發尚不足為貸與人已交付金錢之證明，原告否認兩造有借貸合意，更未收受借款，依民事訴訟法第二七七條，被告應負舉證責任。茍其未能證明主債權之存在，抵押權即無從附屬。上訴人自得請求塗銷抵押權登記，有鈞院八十三年度中簡字第一四八二號民事判決可稽。添㈦抵押債權存在與否為本件訴訟前提：⑴本件訴訟標的為「塗銷抵押權」，其理由為抵押權之成立，以債權己存在為前提
，債權若不存在，抵押權無從附屬，自許訴請塗銷。是抵押債權之存在與否為本件「塗銷抵押權」之前提，當事人若未於訴之聲明中表明，法院亦須於判決理由中為判斷，苟當事人於訴訟中追加，依民事訴訟法第二五六條第五款，亦為法之所許。
⑵是本件前提且為訴訟標的者為「確認抵押債權不存在」，而非「確認本票債權不
存在」，亦非「確認借款債權不存在」。而確認抵押債權不存在，為消極確認之訴，其舉證責任。
㈧本件抵押權性質為一般抵權：按抵押權可分為一般抵押權與最高限額抵押權，一
般抵押權必先有被擔保債權存在，而後抵押權始得成立，而最高限額抵押權，以將來發生之債為原則，七十一台抗三○六號判例。又抵押權為不動產物，非經登記生效力，是抵押權內容，應以設定登記之內容為準，七十二台上二四三號判例。抵押權之種類亦應依設定內容決定，司法院民事廳七十五台廳一字第○二二七五號函稱「本件李○○部分所設定之新台幣八十元抵押權，似未登記為「最高限額新台幣八十萬元之抵押權」，能否因記事項上有清償期及權利存續期間之記載，即謂係為「最高限額抵押權」尚非無疑可稽。本件抵押權設定日期為八十六年一月八日，金額一百五萬元，為一般抵押權。
㈨上訴人指本票為抵押債權與事實不符：上訴人於原審固主張抵押權設定原因為本
票債權，並舉三紙本票為證。惟上訴人所舉本票三紙，金額僅一百萬元，與抵押權債權額為一百五十萬元不符，足稽三紙本票與係爭抵押權債權無關，且該三紙本票發票日、到期日同分別為88.1.1、88.2.1、88.3.1，與抵押權設定日期 86.
1.8 不相符合，依一般抵押權係擔保已發生債權之原則，該三紙本票與系爭抵押權債權無關。上訴人於上訴審改稱抵押權債權為借款，並以支票或現金支付，與事實不符。上訴人主張抵押權之主債權為「借款」，惟消費借貸以兩造間有借貸合意與金錢交付為生效要件，上訴人就此要件須負舉證責任，最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可稽。上訴人於八十九年七月二十四上訴理由狀固稱「八十六年元月二日支票十八萬元、八十六年五月十四日支票四十一萬元、八十六年元月六日支票十萬元」云云。惟本件抵押權為一般抵押權，詳如前述，其抵押債權須於設定抵押日即八十六年一月八日前即已存在，上訴人所舉支票款項，其金額、日期，均與係爭抵押權不符，自未負舉證責任。且茍該支票與抵押債權有關，上訴人何以於原審審理期間均未提出此有利於己之證據，足稽該支票與系爭抵押權無關。
㈩本件被上訴人未向上訴人借款，亦未收到借款，此有辦理抵押權登記之代書呂麗
玉代書到庭供述可證。至於被上訴人簽立本票與設定抵押權予上訴人，實為解決大家樂之賭債，此由上訴人所提證物台中市第二信用作社丙○○存摺金錢往來可證，丙○○並非經營商業之人，然每月與他人金錢往來頻繁，可知該本存摺乃供支應大家樂彩金之用。被上訴人未向上訴人借款而設定係爭抵押權，上訴人持有被上訴人之本票，其可依聲請本票裁定再拍賣被上訴人財物，惟其逕聲請拍賣抵押物，然卻無法舉證抵押債權之存在，自屬無理由，應予駁回其上訴。
三、證據：引用原審立證方法。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件被上訴人就塗銷登記部分於八十八年五月三日起訴時，僅請求系爭抵押權登記應予塗銷，嗣於訴狀送達後追加請求確認系爭抵押權之抵押債權不存在，因不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，故依前開規定，上訴人所為追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人設定系爭抵押權後，並未交付被上訴人一百五十萬元之借款，主債權既不存在，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記，又上訴人以系爭抵押權聲請拍賣抵押物，顯無理由，原審法院八十八年執亥字第第一五八三五號所為之強制執行程序應予撤銷等語。上訴人則以：系爭抵押權之性質應屬最高限額抵押權，又被上訴人曾分別於八十六年一月一日、同年二月一日及同年三月一日，交付上訴人面額依序為四十萬元、三十萬元及三十萬元之本票三張，即為系爭抵押權之主債權，至於上訴人交付該三張本票之原因，因票據為無因證券，執票人不負證明關於給付原因之責任，應由被上訴人說明，上訴人不願回答，又被上訴人自認設定抵押時有向上訴人借四十萬元等語置辯。
三、按雖「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（司法院二二六九號解釋、最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照）。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之，惟當事人自認之事實，相對人無庸立證；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院十九年度上字第二六九四號、二十六年度上字第八０五號判例參照）。本件被上訴人於原審八十八年八月十七日行言詞辯論時，自認稱：系爭三張本票均是伊所簽；之前因簽大家樂向上訴人借二十萬元；嗣又繼續簽十幾萬元，大約欠上訴人四十萬元，故簽四十萬元支票給上訴人；嗣復不主張該四十萬元是賭債等語，則該四十萬元被上訴人自認係向上訴人所借，又觀之上開本票係於八十六年一月一日所簽發，為兩造所不爭執，該時間係在同年月八日設定本件抵押權登記之前，顯足證明設定本件抵押權登記時，已有抵押債權四十萬元存在。從而被上訴人主張設定本件抵押權登記時兩造無抵押債權存在，應與事實不符。
四、按「抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權而擔保」民法第八百七十條定有明文，是抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院四十六年度台上字第一０九八號、七十二年度台上字第二四三二判例參照）；又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年度台上字第五三五號判例、八十五年度台上字第一四九六號判決參照），另雖「被上訴人係基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，自應就上訴人有借款之事實負舉證責任」（最高法院五十八年度台上字第二三九二號判決參照），惟「支票乃文義證券及無因證券，故支票上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任」（最高法院七十八年度台上字第四八五號判決參照）。本件抵押權設定時其權利種類既為抵押權，有土地登記謄本附卷可稽，應係普通抵押權，而觀其設定之內容，其清償日期記載為「以借據或本票或支票所開具支票期為據」；其他約定事項一記載：債務人即擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人丙○○現在所負（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之一切債務為全部清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人等情，有抵押權設定契約書影本附卷可查。是兩造設定本件抵押權登記時，已有抵押債權四十萬元存在，已如前述，至於上訴人稱：被上訴人於八十六年元月二日上訴人簽付此日期之支票面額十八萬元交被上訴人於八十六年一月七日兌現，八十六年五月十四日上訴人簽付此日期之支票面額四十一萬元交被上訴人，又八十六年元月六日上訴人簽發面額十萬元之支票交被上訴人於同一日兌領現金，在此支票存根均記載有被上訴人乙○○之「義」，以示支票交與乙○○一節，經本院依聲請向台中市第二信用合作社查調前開三張支票結果其中面額十萬元部分，為被上訴人所提示，票面額十八萬元部分，支票背面記載提示帳號為一九六九之一，此部分與被上訴人所自認曾向上訴人借十幾萬元所簽發之情節相符，應係被上訴人所提領，以上二張支票係設定本件抵押權登記前所簽發，應係包括在被上訴人自認向上訴人借四十萬元之內，另面額四十一萬元之支票部分，其支票背面記載提示帳號亦為一九六九之一，亦足以認定為被上訴人所提領等情，堪以認定。又觀之前開抵押權設定契約書影本其清償日期既記載為「以借據或本票或支票所開具支票期為據」；其他約定事項一亦記載：「債務人即擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人丙○○現在所負（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之一切債務為全部清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人」，足以認定本件抵押債權包括借款及其他一切債務，依前開說明，本件抵押債權係一切債務而非借款，上訴人自無就交付金錢之事實負舉證責任，又支票乃文義證券及無因證券，故支票上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，本件被上訴人自認曾分別於八十六年一月一日、同年二月一日及同年三月一日，簽發交付上訴人面額依序為四十萬元、三十萬元及三十萬元之本票三張，則上訴人就本票上權利之行使，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任，應由票據債務人即被上訴人就其抗辯事由負舉證之責任，被上訴人就其應負舉證之責任部分未為舉證，自應認上訴人之主張為真實；又前開抵押權設定契約書之記載，其抵押權所擔保之債權，已由契約當事人即兩造自行訂定，以將來可發生之債權為被擔保債權，依民法第八百六十一條但書之規定自非法所不許，是本件設定抵押權登記後發生之債權應為抵押權效力所及，基上說明，本件之抵押債權應為一佰萬元。
五、本件抵押債權既為一佰萬元，則原判決關於超過確認被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（面積：三三二八平方公尺，應有部分：四分之一），於八十六年一月八日以霧字第一００二三九號收件設定一佰萬元之抵押債權不存在，及上訴人應塗銷該部分抵押權登記部分，自有違誤，上訴人此部分之上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決，並駁回被上訴人此部分在原審之請求，其餘部分原審准許被上訴人之請求，於法有據，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。又本件抵押債權既為一佰萬元，則原審法院八十八年執亥字第一五八三五號所為之強制執行程序，亦於法有據，被上訴人請求撤銷該強制執行程序，為無理由，上訴人此部分之上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決，並駁回被上訴人此部分之請求。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳宗玲中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日
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