臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三○七號
上 訴 人即被上訴人 乙○○即被上訴人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十七日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第四八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人即被上訴人甲○○應給付上訴人即被上訴人乙○○於超過新台幣壹佰參拾陸萬壹仟柒佰元及其利息部分、與該部分之假執行宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分上訴人即被上訴人乙○○於第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。
上訴人即被上訴人乙○○上訴駁回。
上訴人即被上訴人甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○負擔三分之二，餘由上訴人即被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：坐落台中縣豐原市○○段第四七０地號（重測前為下南坑段第六一一之一五八地號，以下簡稱為系爭土地）土地係乙○○所有，而上訴人即被上訴人甲○○於民國八十五年四月間以其所有坐落同地段第五０八、四七五地號（重測前為下南坑段第六一一之一二一、六一一之一二地號）土地為袋地，十餘年來均通行於乙○○所有上開土地聯絡對外道路，而主張對乙○○所有之系爭土地有通行權存在，故於乙○○計畫在系爭土地建築房屋時，以有妨害其通行為由，起訴請求確認其在系爭土地有通行權存在，並聲請法院假處分，禁止乙○○在系爭土地建築房屋，然甲○○提起之上開確認通行權存在之訴，業經最高法院駁回其上訴而告確定，乙○○因甲○○上開聲請假處分程序，致無法依既定計畫，如期在系爭土地建築房屋開設牙醫診所，使乙○○受有已支付之建築房屋設計工程費用新台幣（下同）十萬一千七百元、及已給付予承包商黃喜明之裝潢建築工程款定金一百萬元遭沒收之損失，又因台中縣政府於八十八年六月十六日就「都市計畫法臺灣省施行細則」增訂土地容積率限制規定，致乙○○預計興建之之四層樓房，依現行規定僅得興建三層樓房，使得建物使用面積驟減，房屋價值降低，以市價每坪十萬元計算，而受有二百三十四萬四千零七十二元之損失，再因系爭土地遭查封無法如期興建房屋，乙○○另行租屋營業，受有每月租金三萬五千元，計三年共一百二十六萬元之損失，以上合計為四百七十萬五千七百七十二元，爰依民法第一百八十四條侵權行為法律關係，請求吳鉅民應如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並聲請供擔保請准宣告假執行等語。原審判准乙○○關於房屋租金、建築裝潢工程定金、建築及房屋設計工程費用共二百三十六萬一千七百元（原審誤植為二百三十七萬一千七百元）部分，而駁回關於建物使用面積減少之損失二百三十四萬四千零七十二元部分，乙○○就上開敗訴部分，不服原判決提起本件上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決不利於其之部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○應給付其二百三十四萬四千零七十二元，及自八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。而就答辯部分，則求為：上訴駁回。
二、上訴人即被上訴人甲○○則以：甲○○起訴主張對於系爭土地有袋地通行權，並供擔保聲請假處分，禁止乙○○在系爭土地建築房屋，係合法行使訴訟權，雖法院判決確定甲○○無通行權，但甲○○應無不法，亦無過失，乙○○原來即承租他人房屋開設牙醫診所，而須支付租金，自不得請求損害賠償，又乙○○既未興建房屋，即由他人設計裝潢並付定金，亦與常理不符，且該建物使用面積減少，係因政府實施容積率所致，並非甲○○對系爭土地聲請假處分所致，甲○○自無庸負任何損害賠償等語置辯。甲○○對原判決命其應給付之上開損失部分提起上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決不利於其之部分及訴訟費用之裁判廢棄。㈡前開廢棄部分乙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢如為不利其之判決，請准供擔保免為假執行。答辯部分，則求為：㈠上訴駁回。㈡如為其不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、乙○○主張系爭土地為其所有，而甲○○於八十五年四月間，以在系爭土地上有袋地通行權為由，於乙○○計畫在系爭土地上建築房屋開設牙醫診所時，起訴請求確認在系爭土地有通行權存在，並於八十五年四月十五日聲請法院假處分，禁止乙○○在系爭土地建築房屋，致乙○○欲建築之房屋因政府實施土地容積率限制規定，使原本欲興建之之四層樓房，僅能興建三層樓房，而上開確認通行權之訴，業經最高法院判決甲○○敗訴確定，乙○○因該假處分執行程序，迄今仍未在系爭土地上依計畫建築房屋之事實，有原審八十五年度裁全字第八０一號假處分裁定書、提存書、查封筆錄、原審法院囑託查封登記函、及台中縣政府工務局建造執照各一件為證，復為甲○○所不爭執，堪信乙○○此部分之主張為真實，惟乙○○主張該假處分致其受有上開損失一節，則為甲○○所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠乙○○主張其準備在系爭土地興建房屋時，甲○○以其興建房屋有妨害通行權為
由，聲請就系爭土地為假處分，禁止其在系爭土地興建房屋，甲○○顯有故意過失利用該假處分程序，侵害其權利一節，查甲○○所有坐落台中縣豐原市○○段第五Ｏ八、四七五地號土地，北面連接台中縣豐原市○○街○○巷可通往同安街，而該巷道寬度為三、五七公尺，轉彎處約有三、三七公尺，長度約為五十公尺之既成巷道，兩旁均為樓房，數十戶住戶均以之為對外聯絡道路，亦可供自用小客車通行，難認甲○○所有之上開土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用等情，業經本院八十八年度上字第一二七號確認通行權事件審認在案，甲○○在有既成巷道可通行之情況下，另行要求乙○○應提供系爭土地全部供通行，並向法院聲請假處分執行，命乙○○不得在系爭土地上興建建築物或其他地上物等障礙物，並不得妨礙人車之通行，致乙○○不能如期在系爭土地上興建房屋，於乙○○聲請法院命限期起訴後，始提起確認通行權存在之訴，而該確認通行權存在之訴，業經最高法院駁回上訴確定，有原審八十五年度訴字第一三七Ｏ號、本院八十八年度上字第一二七號、及最高法院八十八年度台上字第三二九五號判決書各一件附於本院卷可稽，按甲○○既明知所有上開土地，可經由台中縣豐原市○○街○○巷通行至道路，猶以聲請假處分方式，禁止乙○○在系爭土地上興建房屋，致乙○○無法依預定計畫在系爭土地上建築房屋，足認甲○○有故意侵害乙○○之權利，乙○○依法請求所受之損失，自屬有據，甲○○辯稱：聲請之假處分行為，係權利行使，並無過失云云，顯不足採。
㈡乙○○主張其計劃在系爭土地興建房屋，於八十五年二月間僱請証人謝文湖設計
四層建物圖面，並依該圖申請建築執照，支付建築房屋設計工程費用十萬一千七百元，又與証人黃喜明成立承攬契約，預定於八十五年四月十七日動工施作，証人黃喜明訂購建築材料及僱用建築工人之支出，乙○○已付訂金一百萬元予黃喜明，而甲○○聲請假處分並經法院執行查封，致無法為預定之建築，甲○○應賠償上開損失一節，關於支付建築房屋設計工程費用部分，有乙○○提出之請款單一紙為証，並據證人謝文湖於原審及本院準備程序中結証屬實，又經本院函台灣省建築師公會台中縣辦事處查明建築師確有代乙○○報繳九萬八千七百元之設計費等情，有該辦事處九十年三月十二日台建師中縣字第０二九號函在卷可憑，又據証人謝文湖於本院調查中補証稱：伊係依照建築師公會收費的標準收取十萬一千七百元的建築設計費，房子雖未蓋，但因建造執照准了所以不能退還，伊收費標準是工程造價的百分之七，而另外三千元是建築線的收費等語甚詳，經核與請款單及該公會函示之內容相符，則乙○○因該假處分不能如期依建築設計興建房屋，又因嗣後土地容積率限制之規定，致該建築設計不能使用，其所支出之建築設計費用，與假處分間具有因果關係，此部分所受損害，自得向甲○○請求賠償。而關於訂購建築材料及僱用建築工人之支出，乙○○已付訂金一百萬元予黃喜明部分，固據乙○○提出估價單為証，及據証人黃喜明於原審結証稱：伊已向乙○○收取一百萬元訂金，因未能履約，伊已沒收訂金云云，惟於本院準備程序中則改證稱：伊有收到本件購買鋼筋建材等之壹佰萬元暫付款，伊訂了之後，他們說打官司叫伊先不要用，伊訂了三、四十萬元左右的建材，後來先拿到別的工地去用，現在若繼續蓋壹佰萬元就用來買建材，若不建了就還給他們，原審伊說不還款只是氣話而已等語，証人黃喜明既於本院審理中為上開証詞，則乙○○若繼續蓋建房屋，該一百萬元仍可購買建材使用，若不建屋時，証人黃喜明亦願返還，堪認乙○○並未受有該一百萬元之損失，此部分之請求即屬無據，不應准許。㈢乙○○以其在系爭土地擬建築房屋開設牙醫診所，因該假處分於八十五年四月十
五日實施查封在案，致不能建築建物，其向訴外人甘東茂承租房屋作為牙醫診所，自八十六年八月起已支付租金一百二十六萬元一節，業據其提出房屋租賃契約、及所得扣繳憑單為証，又據證人黃喜明於原審亦結證稱：乙○○所委託之房屋自開工日起算約十個月即可完工使用等語，又參之台中縣政府工務局於八十五年三月二日核發之建造執照，乙○○原可預期於八十六年二月一日起使用該完工之建物，因甲○○聲請假處分執行，致該建物無法預期完工，使乙○○自八十六年二月一日起即受有另須支付租金之損害，則乙○○請求支付上開租金之損失，核屬有據，應予准許。甲○○雖以乙○○向訴外人甘東茂承租之豐原市○○街三六五之第一層樓房屋，面積僅有十一、二坪左右，每月三萬五千元之租金，有悖於市場行情，且有浮報云云，惟經本院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查結果，乙○○承租訴外人甘東茂上開房屋每月租金確為三萬五千元屬實，有該局九十年四月十一日中區國稅中縣徵第000000000號函附之訴外人甘東茂八十六至八十八年度綜合所得稅核定通知書、租賃所得扣繳憑單在卷可稽，按訴外人甘東茂苟未向乙○○收取每月三萬五千元之租金，何須申報所得稅而被核課稅負，足見；甲○○上開所辯，顯不足取。
㈣乙○○主張因甲○○聲請假處分，致其依原建築計劃可建築之四樓建物，於八十
八年六月十六日因政府實施容積率規定，至多僅能建築三層樓建物，計短少第四樓使用面積計七七．四九平方公尺，此為其所失利益，依市價每坪十萬元計算，其受有二百三十四萬四千零七十二元之損害一節，經本院向台中縣政府函查結果：原核發之建造執照因已逾開工期限，已為無效，起造人須重新核准後始能建築，而系爭土地係坐落於住宅區，建蔽率為百分之六十，容積率依八十八年六月十六日修正之「都市計畫法台灣省施行細則」增訂土地容積率限制之規定，系爭土地於興建房屋時受有容積率二ＯＯ％之限制等情，固有該府八十九年九月六日八九府工建字第二二七二二六號函附卷可憑，依系爭土地面積為一二一．一八平方公尺，有土地登記謄本足稽，前開二ＯＯ％之容積率限制計算，計算系爭土地所得建築房屋之面積至多為二四二．三六平方公尺，與上開建築執照所核准興建之總面積確實短少七七．三六平方公尺（即三一九．七二平方公尺減去二四二．三六平方公尺得七七．三六平方公尺），足見；上開容積率之實施，確使乙○○短少建築相當一層樓之面積，乙○○上開主張固為可信，惟按土地容積率之實施，係政府考量該地區都市計畫之○○○區位○○○道路寬度、鄰近公共設施等配置情形、地形地質及發展現況與限制而訂定容積率管制，並依都市計畫法台灣省施行細則之規定實施，是容積率之實施既係依法令之行為，目的在提昇建物之使用及住居之品質，建屋面積雖減少，但空地、及綠園地之面積隨之加大，對房屋之價值而言，尚難認有降低之情形，乙○○以短建之四樓使用面積計七七．四九平方公尺，其有所損失云云，應不足採，是其此部分之請求，應屬無據，不應准許。
四、綜上所述，乙○○依據侵權行為法律關係，請求甲○○應給付建築房屋設計工程費用十萬一千七百元、及租金損失一百二十六萬元，合計為一百三十六萬一千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審以乙○○之請求，於上開範圍內之金額予以准許，並就其陳明願供擔保請准宣告假行，酌定相當擔保金額併准許之，核與法相符，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，惟就乙○○超過上開金額及利息部分，及該部分之假執行宣告，為甲○○敗訴之判決，容有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示；至乙○○之上訴則為無理由，其上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件乙○○之上訴為無理由，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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