臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三一四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳益軒律師複 代理 人 劉思顯律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○○○巷○○號二樓訴訟代理人 陳尚義律師右當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十二日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一五六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將座落台中縣大肚鄉井仔頭蔗廓小段一四○號土地（下稱系爭土地），如附圖所示Ａ部分，面積零點零五六五公頃、Ｂ部分，面積零點零一四八公頃、Ｃ部分，面積零點零一五六公頃，合計零點零八六九公頃之地上物（下稱系爭地上物）予以拆除，並返還予全體共有人。
（三）請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）就事實部分先行簡單闡釋如下：⒈於六十九年六月二十二日由上訴人與被上訴人及訴外人黃春德就系爭土地簽署
不動產買賣契約，合約中有關買受人即被上訴人及訴外人黃春德之付款義務並非連帶負責，又系爭土地並非不可分割，故該份不動產買賣契約係屬可分之債之契約。其後因買受人無力付價金，且黃春德與被上訴人拆夥，由被上訴人單獨取得此部分買賣契約權利，因而被上訴人方於七十年十二月九日單獨與上訴人重新簽署合建契約，且雙方言明原六十九年六月二十二日之買賣契約作廢。因被上訴人於系爭土地上建物，係依據兩造於七十年十二月十九日之「合建契約」而來，復因被上訴人違約，遲遲無法完成其應負債務，是上訴人業已聲明解除兩造之間「合建契約」，因該合建契約性質係屬買賣與互易契約之性質，從而上訴人本於無權占有等權利，訴請拆屋還地。
⒉依原審判決認定之爭點，兩造之爭議厥在於六十九年六月二十二日由上訴人與
被上訴人、訴外人黃春德之間所簽署「不動產買賣契約」，是否有效之問題。然上開契約應屬因解除契約而失效力，縱認有效，亦不過存在訴外人黃春德與上訴人之間，被上訴人要無執為抗辯之依據。再者依原不動產買賣契約內容觀之，黃春德其住所亦係同被上訴人，苟於七十年十二月十九日兩造簽署「合建契約」時，黃春德未與被上訴人協議拆夥，由被上訴人單獨取得原買賣契約之權利，衡情以論，黃春德其住所既與被上訴人相同，依理黃春德就被上訴人重新與上訴人簽署「合建契約」，應知之甚詳，無法推諉不知，然其竟均未出面主張權利，此根本不符常理。按兩造既於七十年十二月十九日重新簽署「合建契約」，且契約內容特別明定原不動產買賣作廢因原不動產買賣契約未填載簽約日期，致合建契約內有關言明作廢之不動產買賣契約係何日契約，未載明，苟被上訴人未有取得全部權利或業已充分獲得授權，豈有如此明定可能。縱退萬步言之，縱認六十九年六月二十二日之不動產買賣合約，未因兩造於七十年十二月十九日重新簽合建契約而解除，然被上訴人亦無執此主張權利可能。按上訴人與被上訴人、訴外人黃春德於六十九年六月二十二日所簽署不動產買賣契約，其付款義務被上訴人與黃春德並非連帶負責。又其買賣地號雖屬一四○地號土地，但系爭非不能分割是本項不動產買賣契約應屬可分之債，而非連帶之債。按上該不動產買賣契約，兩造之間既於七十年十二月十九日於合建契約中特別聲明作廢，且被上訴人仍得執六十九年十二月不動產買賣契約，予以抗辯仍屬有理之權利，被上訴人之抗辯，實屬毫無理由。
（二）上訴人雖因不諳法律，而於民國七十年十二月間與被上訴人重簽所謂「合建契約」之時，並未於約中敘明被上訴人與訴外人黃春德間之關係等細節，惟由左列之間接事實，亦可得知被上訴人與黃春德間確有就六十九年六月間原買賣契約，全部歸由被上訴人單獨就系爭土地取得建築權利之協議：
⒈証人溫傳為於八十九年十月十一日之準備程予中証稱：甲○○即被上訴人與黃春德共同蓋二批房子。‧‧‧黃春德合建第二批，第一批是黃與地主合建。
⒉証人陳瑞祥於八十九年十一月十六日之準備程序中証稱：「一四○之二○土地
是我買的。‧‧‧我是向黃巧伊等三人（即黃春德之三位女兒）買的‧‧‧」云云。
⒊從上開二位証人之証言可知，被上訴人與黃春德於民國七十年間既然只合作投
資蓋二批房子，亦即二批房子伊等二人均有出資。然地號一四○之二○之土地居然於民國七十一年只單獨登記為黃春德所有。則顯然被上訴人與黃春德間已有拆夥並達成由黃春德取得地號一四○之二○號之土地之建築投資權，被上訴人取得系爭土地之建築投資權之協議。否則，若非已有協議，被上訴人怎會同意將有出資之地號一四○之二○之土地，單獨使黃春德取得所有權？若非被上訴人與黃春德與民國七十年間已有達成協議使得被上訴人分得地號一四○之土地建築權，即系爭土地，而黃春德分得地號一四○之二○之土地之所有權，則自被上訴人於民國七十年十二月與上訴人重簽所謂合建契約並就系爭地上物繼續施工起至民國八十五年間黃春德死亡時止，就系爭土地既然黃春德亦有出資，怎麼可能不出面向上訴人主張任何權利，而均是由被上訴人繼續施工建屋並與被上訴人協商所建屋事宜？反而係由被上訴人於本件訴訟中執黃春德名義，以為抗辯，同理，被上訴人對地號一四○之二○之土地既亦有出資，若非伊與黃春德已有協議，被上訴人怎可能無故放棄就地號一四○之二○之土地主張任何權利？綜上所陳，被上訴人與訴外人黃春德內部間確曾就系爭土地達成由被上訴人單獨建房之協議，亦即，黃春德已於當時同意解除六十九年六月所簽之買賣契約。雖然兩造與黃春德並未另外簽署一份解約文件，然從上開証人証言及被上訴人與黃春德投資之形態而論，黃春德已有解約之同意，彰彰明甚。否則，衡諸一般常情，上訴人也絕不會在無被上訴人說明伊與黃春德間協議內容前，單獨與被上訴人重新簽訂所謂合建契約之理。
（三）縱退萬步言之，上訴人之主張仍不足証明六十九年六月間由上訴人與被上訴人、訴外人黃春德所簽署之不動產買賣契約，業已均由被上訴人取得全部權利（此係假設之詞），然兩造之間既於七十年十二月簽署合建契約同時，聲明作廢（實者應係解除）前開六十九年六月間所簽署之不動產買賣契約，且六十九年六月間所簽署之不動產買賣契約，既非不可分之債或連帶之責，亦殊無必須再由上訴人再行向訴外人黃春德聲明解除契約始得認該買賣契約，於兩造之間業經合意解除，是原番謂該不動產買賣契約尚屬有效，被上訴人尚得執為抗辯，其理由實值商榷。又有關黃春德部分，其業已於八十五年間去世，其權利義務亦概括由其配偶黃古完秀、女兒黃慧秀、黃巧伊共同繼承，且上訴人亦經合法催告及解除，且亦均經其三人合法受領，此亦有被上訴人訴訟代理人陳尚義代理該三人之回函可証，是有關黃春德部分，既已經上訴人合法催告及解除該六十九年六月間所簽署之不動產買賣契約，是亦無被上訴人再執買賣契約，做為抗辯之餘地。
（四）本件有關被上訴人與訴外人黃春德二人與上訴人於民國六十九年六月間所簽署之不動產買賣契約書是否仍屬有效，實為本案雙方爭議重點，茲由下列說明，實可明證該契約書有關訴外人黃春德部份之權利義務，早在兩造於民國七十年十二月十九日簽署合建契約時，已由被上訴人單獨取得，是何來被上訴人執為抗辯仍屬有效之餘地。
⒈按被上訴人與訴外人黃春德係早在民國六十九年六月間即與上訴人先行簽署不
動產買賣契約書，由被上訴人與黃春德二人共同以新台幣（下同）二九０萬元購買系爭土地，以做為被上訴人與黃春德二人合夥興建系爭土地上之建物之用，是如謂該不動產買賣契約仍屬有效存在（此係假設之詞），試問兩造又有何動機，必須另於一年半之後，即民國七十年十二月十九日再行簽署合建契約之必要？被上訴人抗辯顯不符常情。
⒉對此被上訴人雖另云兩造之所以於七十年十二月十九日簽署合建契約，實係上
訴人於簽署不動產買賣契約書後，因房地產飆漲，是由上訴人另行向被上訴人購買H1、H2兩幢房地之用，是兩者無替代性云云，惟查：依不動產買賣契約書所載，除簽約時需由買方即被上訴人與黃春德預付十萬元訂金外，其餘部分買賣價金自民國六十九年八月起至七十年八月三十日為止，應分次全部付清，然至七十年十二月十九日雙方簽署合建契約之時，上訴人僅受領總共七十萬元，其餘部分，因被上訴人與訴外人黃春德無力支付，而完全未給付，其後始因兩造簽署合建契約，方以部分價金抵銷，且抵銷後仍有六十萬餘款未付，足證被上訴人根本無資力給付原不動產買賣價金，是何來被上訴人謂係上訴人因房地飆漲而另行與被上訴人協議購買H1、H2兩幢房屋。另依被上訴人所云，系爭土地上建物係興建半年之後，即已完工，是上訴人見其完工，產品不錯，因而價購，然系爭土地上建物，至今根本無法居住，此由台灣省建築師公會之鑑定報告可證，是何來被上訴人所云事實。由上述分析說明，足證合建契約並非另行存在於不動產買賣契約，兩者之間確實存有替代性，即合建契約早已取代不動產買賣契約。添
（五）自民國六十九年六月二十二日被上訴人與黃春德與上訴人簽署不動產買賣契約後，其後有關系爭土地上房屋出資興建，均歸被上訴人一人所為，而黃春德直至八十四年間離世之前，始終均未再出面主張就系爭土地仍享有購買之權利，且亦未向其配偶表示伊就系爭土地尚有何權利，是由此亦可證明黃春德與被上訴人就系爭土地應確實已經拆夥，其原享一切權利均歸被上訴人行使。綜上陳述，原審判決依據被上訴人辯稱，謂有關六十九年六月二十二日由被上訴人與黃春德共同具名向上訴人簽署之不動產買賣契約，因黃春德未表示解除買賣契約之表示，依系爭土地買賣係屬不可分之債，因而仍認該不動產買賣契約有效云云，顯與事實不符，亦有違經驗法則之認定，應不足採信。次查，六十九年六月二十二日之不動產買賣契約買受人應享一切權利義務，即於七十一年六月二十八日後分歸被上訴人行使被上訴人於七十一年十二月十九日與上訴人重新簽署之合建契約中，即已言明該不動產買賣契約業已作廢，是何來仍容許被上訴人恣意抗辯該不動產買賣契約仍屬有效之餘地，被上訴人抗辯無理由。添
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人委由訴代陳益軒律師所寄發之催告函、聲明解除契約律師函影本各乙份。陳尚義律師函影本二份、土地登記簿謄本二份，並聲請訊問證人郭溪，溫傳為、古完秀、陳瑞祥。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回（二）如受不利之判決，請准提供擔保宣告免為假執行
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）系爭上訴人與被上訴人及黃春德所定之不動產買賣契約，上訴人迄未與黃春德為解除之合意或未向黃春德解除契約之意思表示，該不動產買賣契約依法不因兩造私下之合意解除而失其效力，被上訴人係本於買賣關係占有系爭土地，非無權占有。又上訴人委託陳益軒律師向黃古完秀、黃慧君及黃巧伊等人為解除契約之意思表示，但被上訴人亦已委託陳尚義律師函覆本件因價金已罹於時效，黃古完秀等人依法得拒絕給付，上訴人自不得以催告期限屆滿解除契約。況黃春德所有之土地係由黃慧君、黃巧伊、黃琦政三人依法繼承，上訴人委託陳益軒律師之二函，均未向繼承人之一黃琦政行使解除權，依法亦不生解除契約之效力。
（二）上訴人主張被上訴人與黃春德共同購買系爭土地，於民國七十年十二月十九日兩造簽署合建契約時，黃建德即與被上訴人拆夥，而由被上訴人取得系爭土地所有權，被上訴人不承認，應由上訴人依法舉證。又上訴人所舉證人溫傳為及郭溪在準備程序中均證稱並不清楚被上訴人與黃春德有無拆夥，只是聽鄰居講的，鄰居說一人分一邊，也不知道鄰居是何人等語，則上訴人主張被上訴人與黃春德拆夥，由被上訴人取得系爭土地權利之說即為傳聞之詞，依法應負舉證責任。又證人陳瑞祥亦證稱不知道黃春德與被上訴人有合夥之關係，卷內亦無資料證明上訴人主張之事實為真正，上訴人之主張即有不當。
（三）被上訴人占有系爭土地建屋係本於六十九年六月二十二日所定之買賣契約，上訴人本於解除合建契約之法律關係訴請被上訴人拆屋還地，於法不合：蓋不動產契約買賣書之買方為被上訴人及黃春德，賣方則為上訴人，契約第六條明載於六十九年六月二十二日上訴人應將系爭土地點交被上訴人及黃春德建屋，此項事實，上訴人從不否認，是被上訴人及黃春德受領系爭土地點交後於其上建屋，顯非本於嗣後簽定之合建契約。另參酌兩造所簽定之合建契約第四條之一，明載每戶建坪以現蓋成之坪數為準，已足證明簽訂合建契約書時，房屋已興建完竣，此證明被上訴人占有系爭土地建屋係本於不動產買賣契約書而非合建契約書。
（四）簽訂不動產買賣契約書後，被上訴人因系爭土地地目為田，乃依政府相關規定於限期內與訴外人黃春德共同搶建完成，並取得完工證明，房屋建峻後，上訴人表示擬購買建峻房屋二棟，以被上訴人尚未付清之買賣價金相抵，一棟做價八十萬元，二棟合計一百六十萬元，另上訴人於不動產買賣契約書簽訂後，遲未辦理分割即已轉登記與被上訴人，是被上訴人乘上訴人欲購屋之際，要求上訴人應儘速辦理分割等事宜，乃簽訂名為合建契約書實為買賣契約書之契約書，被上訴人抗辯名為合建，實為互易，與事實不符。又兩造原約定上訴人購買H1及H2二棟房屋，因不敷使用，乃要求被上訴人同意改為較大之H9及H10二棟，被上訴人亦同意其請求，上訴人目前亦居住於該二棟房屋，以上事實證明被上訴人已將完工證明交付上訴人，否則其核能接水接電並進住？
（五）兩造嗣簽定之合建房屋契約書，如卻係合建或互易，系爭房屋有十二棟，焉有地主僅取得二棟之理。本件因上訴人無法辦理分割，非被上訴人資金缺乏，上訴人違約在前，竟解除實為買賣名為合建之契約，即有不當。況被上訴人既將上訴人購買之房屋二棟交付，縱認其餘房屋尚未完工，亦與上訴人無涉，其請求拆屋還地，顯無理由。
（六）被上訴人與訴外人黃春德向上訴人購買系爭土地後，於土地上合夥興建房屋之事實，為上訴人所自認。房屋建竣後，上訴人擬購買建峻之房屋二棟，以被上訴人等尚未付清之價金相抵，一棟作價八十萬元，兩棟計一六○萬元，此乃簽訂買賣契約後再簽訂合建契約之原因。簽訂合建契約時，訴外人黃春德並不知情，至於黃春德部分之權利，被上訴人另行與其會算，業據證人蔡碧梅於本院本年三月八日準備程序期日供證在案，是黃春德未於合建契約簽名，並非被上訴人於簽訂合建契約時，業與黃春德拆夥。
（七）兩造間所簽訂之合建契約，名為合建實為買賣之事實，參酌上訴人於原審所提出不動產買賣契約書封面記載，買賣價金計二九○萬元，被上訴人等業經給付七十萬元、上訴人欲購房屋二棟計一六○萬元，土地價金尚欠六十萬元（即封面阿拉伯數字290-70=000 000-000=60）另合建契約書第三條第三項後半（手寫部分）被上訴人交付六十萬元時，上訴人應辦理土地所有權移轉登記。而簽訂合建契約書之同日兩造另立契約書，該契約書第一條明載被上訴人欠上訴人六十萬元願於上訴人將系爭土地辦理分割，地主間持分交換為獨立產權及地目變更後，於辦理產權移轉予被上訴人後返還。（請詳原審卷被上訴人八十九年五月八日答辯書四狀附呈之契約書）凡上事實均足證明合建契約書名為合建，實為買賣之事實，上訴人竟昧於事實，主張係互易之法律關係，與卷證資料完全不符。
（八）本件係因上訴人因系爭土地漲價而共有人間不願分割所造成糾紛，此項事實，參酌原審八十八年十二月十五日提示八十五年度訴字第三十九號事件證人林來發（係上訴人之子）其證稱系爭土地漲價共有人不肯分割等情，當可證明本件係可歸責於上訴人之事由而致糾紛。被上訴人與黃春德合夥購買系爭土地建屋，所謂被上訴人前與黃春德於另筆土地合夥建屋嗣再合夥購買系爭土地建屋，因已拆夥乃將系爭土地權利歸被上訴人所有之說，毫無足取，已如被上訴人本年一月十六日辯論意旨狀所駁斥外，而證人蔡碧梅亦供證拆夥之說，並非事實。依卷證資料，並無任何積極直接之證據證明上訴人之主張，上訴人迄未依法負舉證責任，竟以推測擬制之詞主張因拆夥，系爭土地權利歸由被上訴人取得，即有誤會，毫不足取。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：銘法法律事務所函、陳尚義律師函及回執影本各二份，並聲請訊問證人蔡碧梅。
理 由
一、上訴人主張：坐落台中縣○○鄉○○○段蔗部小段第一四○號土地係伊與其他共有人共有，於七十年間，伊與其餘共有人口頭達成分割協議，將系爭土地依伊應有部分計算，分配為伊所有，伊隨即於七十年十二月十九日與被上訴人簽署合建房屋契約書，雙方約定將原不動產買賣契約聲明作廢，改由被上訴人將編號Ｈ１、Ｈ２兩戶房屋分歸伊所有，被上訴人此外尚應補貼伊一百三十萬元，另被上訴人應負責房屋興建之費用，並至遲應於七十一年七月三十一日以前完成交屋手續。詎房屋僅於系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○五六五公頃、Ｂ部分面積○‧○一四八公頃、Ｃ部分面積○‧○一五六公頃興建部分樓層後，被上訴人即因財務困難，隨即全面停工，迄今已十餘年，伊乃依法解除上開合建房屋契約等情，爰本於共有物返還請求權，求為命被上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分地上物予以拆除，將該土地返還予全體共有人之判決。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之不動產買賣契約書，係伊與訴外人黃春德共同以二百九十萬元向上訴人購買，上訴人主張買賣契約因嗣與伊簽訂合建契約而「作廢」云云，然該買賣契約買方既係伊及黃春德，則參酌民法第二百五十八條及第二百六十三條規定意旨，上訴人自應向買方全體為「作廢」之意思表示，否則「作廢」之意思表示僅到達伊而未向另一當事人黃春德為之，自不發生「作廢」之法律效力，則依買賣契約第六條於六十九年六月二十二日上訴人應將買賣標的物踏明界址點交伊及黃春德建屋，從而伊及黃春德既受領系爭土地之點交，並於其上興建房屋，非因嗣後兩造簽訂合建契約後始於系爭土地上建屋，是伊及黃春德占有系爭土地係本於買賣契約而非合建契約，何況買賣契約買方尚有黃春德，上訴人既未向黃春德為「作廢」之意思表示，且系爭土地上之建物亦係伊與黃春德出資興建，上訴人又如何本於合建契約訴請伊拆屋還地？上訴人之請求於法不合，而系爭土地於六十九年六月二十二日由上訴人踏明界址點交伊建屋，此項事實亦明載於不動產買賣契約書第六條，伊占有系爭土地建屋係依據不動產買賣契約書，而非合建契約書，且原不動產買賣契約之存在既不因合建契約之上開約定而作廢，則上訴人本於合建契約所生之法律關係訴請伊拆屋還地，自難認為有理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭坐落台中縣○○鄉○○○段蔗廍小段第一四○號土地係伊與共有人共有，伊應有部分，先於六十九年六月二十二日作價二百九十萬元，出賣予被上訴人及訴外人黃春德，嗣又於七十年十二月十九日就同一系爭土地，由伊與被上訴人簽署「合建房屋契約書」，言明由伊分配取得編號Ｈ１，及Ｈ２之房屋二棟，迄八十四年十二月二十六日，經伊聲明解除上開合建房屋契約等事實，有兩造提出之土地登記簿謄本，買賣契約書，合建房屋契約書、律師函、台灣台北地方法院八十四年度聲字第二四二九號裁定書及起訴書等影本及原本在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，固堪認屬實。按上訴人認被上訴人應將系爭土地上之地上建拆除，將士地返還予其全體共有人，乃以被上訴人與黃春德合夥買受系爭土地後，二人業已拆夥，黃春德退出合夥，故其後由被上訴人一人與其另簽署合建房屋契約書，用以解除上開土地買賣契約，而其後所簽之合建契約既經其解除，被上訴人即已無占用土地之法律依據云云為其論據。被上訴人則以伊與黃春德並未拆夥，而係伊依買賣契約取得系爭土地之占有及於其上建屋後，上訴人另向伊買受其上之二棟房屋，而以部分土地價金折抵房價，並非以合建契約代替原有之土地買賣契約，茲該買賣契約既未經黃春德合意解除，而不生解除之效力，是伊即非無權占有土地等情置辯。是本件並應審究者，厥為被上訴人所興建如上述附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分地上建物，是否具有法律上之依據？其依據究為上述之土地買賣契約，抑為兩造之合建房屋契約？兩造及與黃春德間之買賣契約已否經合法解除？暨上開買賣契約是否因其後訂有合建房屋契約而失其效力等問題。
四、經查：兩造及訴外人黃春德所定之「不動產買賣契約書」第六條已明載：「雙方約定於民國六十九年六月二十二日應將本件買賣標的物踏明界址交於甲方（即被上訴人及黃春德）建屋」等字，此有上開契約書影本乙件在卷可稽，上訴人對於系爭土地係早於六十九年六月二十二日即點交被上訴人占有之事實亦不為爭執，是被上訴人辯稱其係依據兩造所定之「不動產買賣契約」之約定而占有系爭土地乙節，堪認屬實。
五、按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人雖主張被上訴人原與黃春德合夥買受系爭土地及同段第一四○－二○地號土地興建房屋，其後二人拆夥，由被上訴人分得系爭土地，由黃春德分得同段第一四○－二○號土地，其後黃春德分得部分賣予陳瑞祥，而以何易澄之名登記，系爭土地則由伊與被上訴人另訂合建契約以解除原有之買賣契約云云，但為被上訴人所否認。經查：同段第一四○－二○號土地係由訴外人黃春德於七十一年間所取得，嗣黃春德死亡後，由其繼承人黃琦政、黃慧君、黃巧伊出賣予陳瑞祥，而以何易澄之名登記乙節，固據證人陳瑞祥及古完秀（即黃春德之遺孀）在本院準備程序中結證甚詳，且有上訴人提出之土地登記簿謄本乙件在卷可考，惟證人陳瑞祥、古完秀二人均結稱不知被上訴人與黃春德就該土地有合夥蓋屋及拆夥分地之情事。另上訴人所舉之證人溫傳為、郭溪於本院準備程序中到庭，但均證稱其未親自目睹或耳聞被上訴人與黃春德有拆夥分地之事實，均證稱僅听鄰居言及其二人已拆夥，但不知鄰居為何人云云，是既屬傳聞之詞，即無證據能力，況被人溫傳為並結稱：「但黃春德後來有無退夥我不知道」，證人郭溪並供稱其不知黃春德與被上訴人目前是否仍有合夥關係等語（均見本院卷第七十四頁正反面），是依被人溫傳為、郭溪、陳瑞祥、古完秀等人所證，尚無從為上訴人有利之認定。另證人古完秀在本院準備程序中結稱：「我知道的是買土地有合夥，：：：，既然不能證明我們有退出，我們仍主張權利存在」等語（見本院卷第五十八－五十九頁），證人即參與上開合建契約訂定之被上訴人配偶蔡碧梅在本院準備程序中亦證稱：土地係伊等與黃春德各出資一半向上訴人所買，搶建成功後，物價波動，又不能分割，乃與地主即上訴人協議，由上訴人分二棟房屋折抵土地價款，伊等之目的，乃在於求能儘速分割，故僅由伊等與之另訂合建契約，黃春德不知情，至黃春德部分之權利，則留待伊等內部以後再為會算等情（見本院九十年三月八日準備程序筆錄）。綜上，被上訴人所辯伊非因黃春德退夥，始與上訴人改訂合建契約乙節，尚堪採信，上訴人以被上訴人已與之另訂合建契約，而黃春德於死亡之前，均未再出面主張權利，遂認黃春德已退夥，而無上開土地買賣契約上之權利，無非臆測之詞，殊難採憑。
六、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，又契約當事人一方有數人者，前項意思表示應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項定有明文。此項規定乃針對契約所發生之債務，不問其為可分之債或不可分之債，為連帶債務或為其他債務，而依理言之，契約之債務就債權債務而言之，均可分者（包含可分債務、可分債權），雖認個別的解除，不必引起複雜法律關係，然民法上法條既未為任何之限制，解釋上亦不得為個別解除，斯乃解除權行使不可分之原則，而此原則於合意解除契約仍有其適用餘地。經查，上訴人主張一四０號土地係伊與其他共有人共有，於七十年間，伊與其餘共有人口頭達成分割協議，將系爭土地，依其應有部分計算，分配為伊所有，隨即於七十年十二月十九日與被上訴人簽署合建房屋契約書，雙方約定將原不動產買賣契約聲明作廢，改由被上訴人將編號Ｈ１、Ｈ２兩戶房屋分歸伊所有，同時尚應再補貼伊一百三十萬元，另被上訴人應負責出資房屋興建之費用，至遲於七十一年七月三十一日以前完成交屋手續之事實，業據上訴人提出合建房屋契約書一份在卷足參，被上訴人對此亦不爭執，固可信為真，已如前述，惟被上訴人抗辯上開契約書係兩造間所約定，而原不動產買賣契約聲明作廢之合意約定，僅為兩造間之約定，而原不動產買賣契約書為被上訴人及案外人黃春德二人為買受人，而向上訴人購買一四０號土地，此有兩造提出之不動產買賣契約在卷可稽，上訴人對之亦不爭執，堪信為真。上訴人雖提出合建房屋契約約定證明其與被上訴人間已有合意解除不動產買賣契約之約定，然上訴人主張黃春德已退出合夥，系爭土地買賣契約之一切權利義務均已歸於被上訴人乙節，既不能證明，已如前述，且上訴人亦承認其與黃春德之間並無解除契約之合意，是尚難以其與被上訴人間已有解除契約之合意，即謂該不動產買賣契約已發生解除契約之效力。另上訴人雖稱黃春德遲未交付買賣價金，其已委陳益軒律師向其繼承人古完秀、黃慧君、黃巧伊催告並為解除契約之意思表示云云，惟被上訴人辯稱：上訴人上開買賣價金之請求權，已逾二十年，因罹於時效而消滅，業據古完秀、黃慧君、黃巧伊委陳尚義律師以上開原因函覆拒絕給付，且黃春德之繼承人尚有黃琦政在國外，未經一併解除，均不生解除契約之效力，已據提出陳尚義律師函乙件為證，並經證人古完秀在本院結證明確，且有上開一四○－二○地號土地登記簿謄本乙件記明黃春德之繼承人尚另有黃琦政一人無訛，是上訴人上述解除契約之意思表示，顯不足發生解除該不動產買賣契約之效力。另上訴人所主張六十九年六月二十二日所簽署不動產買賣，雖買受人除被上訴人外，尚有黃春德之人，惟兩造之間既於七十年十二月十九日重新協議簽署合建契約書，且將原不動產買賣契約聲明作廢，是兩造之間何來六十九年六月二十二日之原買賣契約尚屬有效問題，如欲主張買賣合約仍屬有效，亦僅得由黃春德出面主張，被上訴人何來抗辯仍屬有效餘地云云。惟查，上訴人與被上訴人及訴外人黃春德所定立之不動產買賣契約，其買賣標的僅為一四○號土地一筆，此揆之該契約第一條之記載甚明，是就此部分上訴人之給付土地債務與被上訴人及訴外人黃春德之請求移轉及交付土地權利，即屬不可分之債，更無可分之債是否可排除解除權行使不可分原則之問題，則原不動產買賣契約書其買受人既有二人，自難因出賣人即上訴人與其中一人有合意解除契約之意思，即可使之發生解除契約之效力，是上訴人之此部份之主張尚非可採，另縱認系爭土地上所興建房屋，均屬被上訴人一人出資，無涉黃春德，黃春德僅為名義上之負責人，然按當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約，最高法院著有判例（十九年台上字第九八五號判例參照），是契約當事人既尚有訴外人黃春德，兩造原先所訂立之不動產買賣契約書自應受此拘束，要難由一部份之當事人之約定，而擅自使之發生解除效力。綜上觀之，縱認兩造間之合建契約因上訴人之催告而解除，然上訴人與被上訴人間之原不動產買賣契約書約定既未因兩造私下之解除而失其效力，則被上訴人抗辯其本於買賣契約關係有權占有一四○號土地之如原附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份之理由自屬可採，從而上訴人主張被上訴人應將一四○號土地，如原附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之地上物予以拆除，並返還予全體共有人，即屬無理由，應予駁回。從而，原審以上訴人之訴為無理由，而為其敗訴之判決，且以其訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回，即無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張與舉證，經核均與本院前揭認定無礙，爰不一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 林松虎~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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