臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三二九號上 訴 人 戊○○
己○○共 同訴訟代理人 朱清雄 律師追加被告 丙○○
丁○○被上訴 人即追加原告 甲○○○○法定代理人 庚○訴訟代理人 黃精良 律師複代理人 乙○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十八日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第一○八四號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
追加被告丁○○、丙○○應與上訴人戊○○將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○四七○六公頃之地上建物拆除。添第二審訴訟費用（追加之訴部分除外）由上訴人己○○負擔十一分之六，餘由上訴人戊○○負擔。追加之訴訴訟費用由追加被告負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）、上訴人戊○○部分：⒈上訴人戊○○所占用之房屋，乃戊○○之父康福環、母康蕭引共同建築，康福環
、康蕭引二人死亡後，該房屋屬其繼承人所共有，非僅戊○○一人所有，被上訴人認系爭房屋屬戊○○一人所有，並主張系爭房屋為戊○○一人所建，並非真實。
⒉上訴人戊○○之父母在興建房屋當時，係以行使地上權之意思而占有房屋所坐落
之土地，自建屋時起，即和平、公然繼續占有使用土地超過二十年，對於房屋所坐落之土地已因時效取得地上權，且上訴人戊○○業經向地政機關申請為地上權取得登記，並經地政機關收文准為位置測量在案。
（二）上訴人己○○部分：上訴人己○○亦係以行使地上權之意思，和平且公然占有原判決附圖編號Ｃ所示之土地，占有之時間超過二十年以上，依法亦因時效取得地上權。
（三）上訴人已向地政機關申請地上權登記，雖經地政機關駁回，但上訴人已提起訴願及行政訴訟，若行政訴訟勝訴，上訴人即不必拆屋還地，爰請求停止本件訴訟程序。
證據：除引用原審立證方法外，補提：切結書、地政規費（以上均為影本）各一件為證。
乙、追加被告丙○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。添
㈡、被告丁○○、丙○○應與上訴人戊○○將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地上如附圖所示Ａ部分面積○‧○○四七○六公頃之地上建物拆除。添
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人己○○之占有系爭土地，是因彰化縣社頭鄉公所向被上訴人承租系爭土地作市場，該公所於八十二年三月一日新市場落成啟用，曾於八十一年十二月十四日通知伊租約關係至八十二年一月卅一日終止，並擬將系爭土地恢復原狀歸回被上訴人，伊並於八十二年二月二日出具同意書向該公所表明願於八十二年二月十日以前將私有財物搬出租用所在地，此有 鈞院八十六年上字第四二二號民事判決書可證，可見上訴人己○○乃是本於租賃關係而向社頭鄉公所承租土地，並表明願於八十二年二月十日以前搬遷極明。足證上訴人是基於租賃關係而占有，而非基於地上權之意思而占有。
（二）最高法院八十五年台上字第八二九號判決要旨：「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」。本件上訴人遲至第一審判決後始向地政機關申請因時效取得地上權請求地上權登記，於法不合。又最高法院八十八年台聲字第二○三號判決要旨亦同。最高法院八十六年台上字第六一九號判決要旨：「占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以『行使地上權』之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在『推定』之列，即須由占有人負證明之責」。最高法院八十六年台上字第九三○號判決要旨：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」。上訴人自應就其以行使地上權之意思而占有負舉證之責，不能用推定。
（三）上訴人戊○○辯稱原判決附圖所示Ａ部分之建物為伊之父母康福環及康蕭引所建，查其父母分別於民國四十八年七月廿五日、六十年三月四日死亡，其繼承人為戊○○、丙○○、康政良、丁○○，追加丙○○、康政良、丁○○為共同被告。
（四）上訴人己○○所建如原判決附圖Ｃ部分所示房屋，白天自上午五時三十分起至上午十時三十分止，租與訴外人楊登吉販賣米糕，自下午六時三十分起至翌日凌晨二時止，租與訴外人陳正仁販賣海產粥，Ｄ部分房屋，白天出租與訴外人朱結川賣麵，晚上出租與訴外人劉素琴賣麵。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院八十五年台上字第八二九號判決要旨、最高法院八十八年台聲字第二○三號裁定要旨、最高法院八十六年台上字第六一九號判決要旨、最高法院八十六年台上字第九三○號判決要旨、系爭土地結構說明資料、台灣彰化地方法院八十五年訴字第一六○號民事判決正本、台灣高等法院臺中分院八十六年上字四二二號民事判決正本（以上均為影本）各一件、上訴人無權占有之房屋相片四張為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年上更㈠字第七一號兩造間拆屋還地事件卷宗。
理 由
一、上訴人戊○○陳稱原判決附圖編號Ａ所示之房屋，係其父母即康福環、母康蕭引二人共同興建，其父母死亡後，該房屋屬繼承人共有（見本院卷第五十一頁）查康福環、母康蕭引育有長子戊○○、次子丙○○、三子康政良（八十九年十二月十二日死亡，絕嗣）、長女康之千子（昭和十四年九月二十七日死亡，絕嗣）、次女康雪子（民國三十四年十二月三日死亡，絕嗣）、三女丁○○、四女康省（已出養），上訴人戊○○之父母康福環、母康蕭引分別於民國六十年三月四日、四十八年七月二十五日死亡，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（本院卷第六十六至八十頁），則康福環、母康蕭引死亡後，原判決附圖編號Ａ所示之房屋即由戊○○、丙○○、丁○○共同繼承，屬公同共有，被上訴人請求將該部分房屋拆除，對於戊○○、丙○○、丁○○三人需合一確定，為必要共同訴訟，被上訴人於本院審理中之八十九年十月三日，具狀追加丙○○、丁○○為共同被告（見本院卷第六十一至六十四頁），核無不合（被上訴人於八十九年十月三日追加起訴狀，原亦追加康政良為被告，因被告康政良於民國八十八年十一月二十二日死亡，被上訴人於民國八十九年十二月十二日撤回對被告康政良之起訴）。又追加被告丙○○、丁○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就此部分，由被上訴人一造辯論而為判決，均先敘明。
二、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地係被上訴人所有，上訴人戊○○及追加被告丙○○、康政良之父母康福環、康蕭引無權占有如原判決附圖所示Ａ部分面積０、００四七０六公頃土地（以下稱系爭土地）建築房屋，康福環及康蕭引分別於四十八年七月廿五日、六十年三月四日死亡，上述房屋由上訴人戊○○及追加被告丙○○、丁○○共同繼承而公同共有。上訴人己○○無權占有如原判決附圖所示Ｃ部分面積０、００三四六三公頃土地建築鐵皮造無墻房屋，以及在Ｄ部分面積０、００二八六六公頃土地（以下稱系爭土地）建築鐵皮造無墻房屋，並將Ｃ部分土地上房屋，白天自上午五時三十分起至上午十時三十分止，租與訴外人楊登吉販賣米糕，自下午六時三十分起至翌日凌晨二時止，租與訴外人陳正仁販賣海產粥，Ｄ部分房屋，白天出租與訴外人朱結川賣麵，晚上出租與訴外人劉素琴賣麵，上訴人占有使用系爭土地均無正當權源，爰本於所有權權能，求為判命追加被告丁○○、丙○○應與上訴人戊○○將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○四七○六公頃之地上建物拆除；上訴人己○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地上，如原判決附圖所示Ｃ部分面積零點零零參肆陸參公頃、Ｄ部分面積零點零零貳捌陸陸公頃之地上建物拆除之判決。
三、
（一）上訴人戊○○則以：伊父母康福環、康蕭引在興建房屋當時，係以行使地上權之意思而占有房屋所坐落之土地，自建屋時起，即和平、公然繼續占有使用土地超過二十年，對於房屋所坐落之土地已因時效取得地上權，有權使用系爭土地，且上訴人戊○○業經向地政機關申請為地上權取得登記，並經地政機關收文准為位置測量，伊使用系爭土地有正當權源，被上訴人請求拆屋還地，為無理由等語資為抗辯。
（二）上訴人己○○則辯以：伊亦係以行使地上權之意思，和平、公然占有原判決附圖編號Ｃ、Ｄ所示之土地超過二十年以上，依法亦因時效取得地上權，有權使用系爭土地等語。
（三）追加被告丙○○、丁○○均未為任何抗辯。
四、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地係伊所有，上訴人戊○○及追加被告丙○○、康政良之父母康福環、康蕭引在原判決附圖所示Ａ部分面積０、００四七０六公頃土地上建築房屋，康福環及康蕭引分別於四十八年七月廿五日、六十年三月四日死亡，上述房屋由上訴人戊○○及追加被告丙○○、丁○○共同繼承。上訴人己○○占有如原判決附圖所示Ｃ部分面積０、００三四六三公頃土地建築鐵皮造無墻房屋，以及在Ｄ部分面積０、００二八六六公頃土地建築鐵皮造無墻房屋，並將Ｃ部分土地上房屋，白天自上午五時三十分起至上午十時三十分止，租與訴外人楊登吉販賣米糕，自下午六時三十分起至翌日凌晨二時止，租與訴外人陳正仁販賣海產粥，Ｄ部分房屋，白天出租與訴外人朱結川賣麵，晚上出租與訴外人劉素琴賣麵等情，為上訴人戊○○、己○○所不爭，並有被上訴人所提土地登記簿謄本二張、照片四張、附卷可稽（原審卷第七、八頁、本院卷第八十四、八十五、九十九頁），復經原審至現場履勘及囑託彰化縣田中地政事務所繪測屬實，有勘驗筆錄足憑（原審卷第四十八、四十九、七十一、七十二頁），自堪信為真實。
五、
（一）上訴人己○○雖辯稱：伊自始即以行使地上權之意思，和平、公然占有原判決附圖編號Ｃ、Ｄ所示之土地，且占有之時間超過二十年以上，已因時效取得地上權，有權使用系爭土地等語。被上訴人則否認之，並陳稱：訴外人彰化縣社頭鄉公所前曾於六十七年間向被上訴人承租系爭前述地段一一五七地號土地，以供攤販搭建臨時房屋營業之用，租期至消費市場興建完成舊有攤販可遷入時為止，該公所再將所租之系爭土地轉租與攤販，上訴人己○○即為攤販之一，其後新建之消費市場已於八十二年十二月間興建完成，上述租約已終止，社頭鄉公所及上訴人己○○即應將所建房屋拆除，返還土地與被上訴人，上訴人己○○當初占有系爭土地既係向彰化縣社頭鄉公所承租，顯係以承租人之地位而占有使用系爭土地，並無行使地上權之意思，不得主張因時效取得地上權等語。按最高法院八十六年台上字第六一九號判決意旨：「占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以『行使地上權』之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在『推定』之列，即須由占有人負證明之責」。本件上訴人己○○辯稱伊自始即以行使地上權之意思，和平、公然占有原判決附圖編號Ｃ、Ｄ所示之土地，且占有之時間超過二十年以上，已因時效取得地上權云云，就此有利於己之事實，迄未舉證證明，自難採信。況查被上訴人主張：系爭上述地段第一一五七地號土地（重測前地號為社頭段一二九地號），於六十七年八月二十一日出租與彰化縣社頭鄉公所，以供該公所公有消費市場興建地點原有攤販搭建臨時房屋營業之用，約定租期至消費市場興建完成舊有攤販可遷入時為止，該公所租得系爭土地後，再將之轉租與攤販，上訴人己○○即為攤販之一，其後新建之消費市場已於八十二年十二月間興建完成，上述土地租用契約已終止等情，有被上訴人所提原審八十五年訴字第一六０號、本院八十六年上字第四二二號被上訴人與上訴人己○○等間拆屋還地事件民事判決影本各一件為證（見本院卷第一三六至一六一頁）。上訴人己○○於前述事件中亦自認伊係向彰化縣社頭鄉公所承租上述一一五七地號土地無誤〔見本院卷第一四０頁反面即原審上述判決事實乙一之（二）之１，以及本院卷第一五０頁正面即本院上述判決事實欄甲之二之（三）所載，〕，上訴人既係向彰化縣社頭鄉公所承租土地，則其在系爭土地上如原判決附圖Ｃ、Ｄ所示部分興建房屋，顯係以承租人之地位，行使其租賃權之意思而占有系爭土地，絕非以行使地上權之意思而占有系爭土地，由此益見上訴人所辯伊以行使地上權意思占有使用系爭土地超過二十年，已取得地上權，有權使用系爭土地云云，更難採憑。
（二）上訴人戊○○雖辯稱：伊父母康福環、康蕭引在興建房屋當時，係以行使地上權之意思而占有房屋所坐落之土地，自建屋時起，即和平、公然繼續占有使用土地超過二十年，對於房屋所坐落之土地已因時效取得地上權，有權使用系爭土地，且上訴人戊○○業經向地政機關申請為地上權取得登記，並經地政機關收文准為位置測量，伊使用系爭土地有正當權源等語。惟為被上訴人所否認。按最高法院八十五年台上字第八二九號判決要旨：「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」。本件上訴人戊○○辯稱伊已向地政機關繳納規費申請為地上權取得登記，固據提出切結書、規費收據影本各一張為證（本院卷第五十四、五十五頁），惟按最高法院上述判決意旨，占有人在土地所有權人對其提起拆屋還地之訴以前，已依規定向地政機關申請為地上權取得登記者，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，若土地所有權人已對占有人提起拆屋還地之訴以後，占有人始向地政機關申請為地上權取得登記者，拆屋還地事件之受訴法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。本件系爭土地所有權人即被上訴人對占有人即上訴人戊○○提起拆屋還地之訴，其起訴日期為八十七年十一月十六日，而上訴人戊○○向地政機關繳納規費申請為取得地上權登記之日期為八十八年八月八日，有規費收據可據（本院卷第五十五頁），足證上訴人戊○○係於土地所有權人即被上訴人已對占有人即上訴人提起拆屋還地之訴以後，始向地政機關申請為地上權取得登記，按諸上開說明，本院就本件拆屋還地之訴，無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。此外，上訴人戊○○並未舉證證明其父母占有系爭土地建築上述房屋之初有行使地上權之意思，所為上開抗辯，亦難採信。
（三）上訴人於上訴狀僅聲請傳訊系爭房屋所坐落土地之四鄰證人，未書明證人之姓名及住址，本院於八十九年九月六日準備程序期日諭命陳報（見本院卷第四十八頁），上訴人迄未陳報，自無從傳訊。
（四）綜上所述，上訴人己○○、戊○○、丙○○、丁○○均未能舉證證明彼等占有使用系爭土地有何正當權源，則被上訴人以土地所有權人之地位，本於物上請求權，請求上訴人己○○將上述如原判決附圖Ｃ、Ｄ部分之建物拆除，請求上訴人戊○○、丙○○、丁○○將原判決附圖Ａ部分之建物拆除，洵屬正當，原審就上訴人己○○、戊○○部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。追加被告丙○○、丁○○之被繼承人占有使用系爭土地既無正當權源，則追加被告丙○○、丁○○因繼承取得如原判決附圖Ａ所示建物，亦無使用該建物所坐落之土地之正當權源，被上訴人本於同一法律關係，請求追加被告丙○○、丁○○應與上訴人戊○○將原判決附圖Ａ部分土地之地上建物拆除，亦無不合，爰判決如
主文第二項所示。
六、據上論結：本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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