臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三三三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉喜律師複代理 人 劉玉珠被上訴人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇訴訟代理人 徐淑惠右當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第四八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有如附表所示之不動產以苗栗縣大湖地政事務所收件字八十四年一月二十三日大湖地字第二九０號、八十四年一月二十六日登記之本金最高限額七百六十萬元抵押權之台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號民事裁定所載新台幣參拾肆萬捌仟伍佰零參元及其利息、違約金，又壹佰肆拾壹萬零玖拾伍元及其利息、違約金之抵押債權不存在。
被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物裁定就上訴人所有如附表所示之不動產為聲請強制執行。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。添㈡請求確認被上訴人對上訴人之抵押債權法律關係、及對上訴人１、新台幣（下同
）三十四萬八千五百零三元及其利息、違約金；２、一百四十一萬九十五元及其利息、違約金之連帶保證債權關係不存在。
㈢被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物裁定就上訴人所有如附表所示之不動產為聲請強制執行。
㈣被上訴人應將上訴人所有如附表所示之不動產以苗栗縣大湖地政事務所收件字八
十四年一月二十三日大湖地字第二九０號、八十四年一月二十六日登記以新竹國際商業銀行股份有限公司（本為新竹區中小企業銀行股份有限公司）為權利人、甲○○為義務人、劉佳榮為債務人之本金最高限額七百六十萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔添
二、事實：除與原判決記載相同，予以引用外，補陳：㈠原審判決係以「原告基於夫妻情誼及本身為物上保証人及連帶保証人之利害關係
，對訴外人劉佳榮為其姐劉燕珠所負保証債務，以三方關係之親密，原告衡情亦應有所知悉，即認本件之抵押權擔保範圍，非屬抵押人完全無法預期之債務，且最高限額抵押權之擔保債權本具其不特定，亦具某種程度之不可預測性」等語，判定原告仍須負擔訴外人劉佳榮為其姐劉燕珠所負之保証債務，而駁回原告之訴，惟查原判決上揭論斷認事用法均欠允洽，而嫌疏略。
㈡按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約
條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」（消費者保護法第十一條參照），又「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。
又違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。」（同法第十二條參照）同法第二條就定型化契約名詞定義為「指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。」茲被上訴人公司所預先印就之不動產抵押契約約定上訴人應擔保案外人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在及將來依償還合會金契約書．．．及其他一切債務等，云云，自屬定型化契約無疑。查上訴人甲○○係於民國（下同）八十三年八月十九日左右，向訴外人前手彭漢輝購買坐落苗栗縣靜湖段第五一二之五號土地及其上門牌苗栗縣○○鄉○○路七九之一號房屋，以清償上開房地向苗栗大湖地區農會已有設定之本金高限額六百七十六萬元之抵押貸款為給付價金之方式，乃向被上訴人公司設定本件系爭抵押之舉，即所謂「購屋貸款」，兩造自始至終即以因購買不動產償還買賣價金進行契約，此為兩造所不爭執。被上訴人事先並未告知此項抵押尚須擔保本件房貸以外之債務，此從本件不動產抵押契約並非出自上訴人之筆跡可得明證，實則係被上訴人委託之代書辦理，若被上訴人否認敬請送鑑驗筆跡，即明真相，上訴人就房貸以外之債務自無預見可能，按定型化契約條款由契約之一方當事人預先擬定，該當事人於草擬定型化約款時，總以追求己方最大利益為目標，鮮少或不顧契約相對人應有之保障，使契約法上當事人平等原則蕩然無存，且因其通常係以細微文字，印於繁瑣文件中，一般人多未注意，而不知其存在；或雖知其存在，但並無閱讀興趣，縱予閱讀，仍難精確了解法律上意義，因此定型化約款本身矛盾或疑義時，即應採取有利於相對人之解釋，此為當事人平等、誠信原則之基本要求。本件最高限額抵押權設定時，即只為擔保該筆房屋貸款，並無擔保其他債務之真意，此亦為貸款銀行所明知，今被上訴人執其自行擬定之不動產抵押契約書，空言主張本件抵押權尚擔保上訴人及案外人劉佳榮他筆保證債務云云，乃違反誠信原則，對上訴人之消費者顯失公平，依前揭消保法之規定自屬無效。
㈢徵諸：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間供
消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」「契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體．．．．情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。」「定型化契約條款當事人間之給付與對待給付顯不相當者；消費者應負擔非其所能控制之危險者，為違反平等互惠原則。」（消費者保護法施行細則第十一條、第十二條及第十四條規定參照），被上訴人前開預先草擬印妥絕對偏袒己方之擔保約定事項應屬無效。
㈣本件上訴人提供系爭不動產予被上訴人設定最高限額抵押權，其目的僅係在擔保
其五百萬元之購屋貸款，是上訴人對訴外人劉佳榮擔任訴外人劉燕珠連帶保証人所負債務之發生，自無預見可能，被上訴人迄無舉証曾告知上訴人上開情事，原審以上訴人與劉佳榮係夫妻關係即謂上訴人已預見，卻未對被上訴人之未盡舉証責任詳予勾稽，即嫌率斷，系爭不動產抵押契約中「．．．甲○○保証債務人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據．．．等所負債務以及其他一切債務．．」云云，因抵押權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，該抵押權無一定之法律關係可資從屬，與抵押權之從屬性已有違背，且債務人與抵押權人間所生之一切債權．如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務，均可能成為擔保之範圍，致抵押人負擔不可預期之債務，又因擔保債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，將使實際擔保債權額與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，妨害其交換價值之有效利用，且對其他債權人亦有順位優先而不公平，是就概括最高限額抵押權自不應無條件承認其效力。上開條款，顯使消費者即上訴人負擔非其所能控制之危險，違反平等互惠原則，且本件概括最高限額抵押權之設定，係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之上訴人不得不接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，實有違社會正義之理想，揆諸前開說明，該條款應推定為顯失公平，而屬無效。
㈤本件設定押抵權之本意係為借款五百萬元正，而該五百萬元係為支付甲○○向訴
外人彭漢輝購買之房地價金之用而設定，而設定本金最高限額係被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司通常之設定方式，並非甲○○二人所要求，上訴人甲○○本來要在大湖地區農會辦貸款轉付給彭漢輝，後來是彭漢輝介紹被上訴人新竹企銀（即新竹國際商業銀行股份有限公司）之行員，才改向被上訴人銀行辦貸款，且本件買賣系爭房地及借款之用印、登記等，均由出賣人彭漢輝之代書黃錦貞辦理。銀行之「抵押權設定契約書及附件不動產抵押契約」均未交給甲○○二人審閱。故「借據」係借款名義人劉佳榮於八十四年一月二十日與甲○○親自至被上訴人銀行對保借款當日所親自簽名，係為借款五百萬元，但送地政事務所登記用之「不動產抵押契約」並無甲○○及劉佳榮之簽名，甲○○、劉佳榮二人於簽立「借據」對保的第二天即八十四年一月二十一日，代書黃錦貞即將雙方之設定文件送至地政事務所辦理設定登記，故甲○○二人並未看過所謂地政機關之登記文件、抵押權設定契約書及不動產抵押契約，亦未在設定登記文件「不動產抵押契約書」上簽名，故被上訴人銀行並未將定型化契約「不動產抵押契約」交給消費者甲○○審閱三十日以內之合理期間，故該契約顯失公平，無效。
㈥按甲○○、劉佳榮並不知辦理設定抵押權登記時，土地建物、抵押權設定契約書
，後面須附「不動產抵押契約」之文件，甲○○及訴外人劉佳榮亦並未看過，更無在「不動產抵押契約」上簽名之事，故上訴人併以本狀更正：上訴人甲○○於原審各狀所陳之「甲○○簽立不動產抵押契約」等情，均更正為「甲○○並未簽立不動產抵押契約」，請 鈞院將「對保之借據」與「附於抵押權設定契約書後之不動產抵押契約」簽名部分之筆跡，加以比對，即可知並非同一人所寫。又甲○○僅委託代書辦理「設定登記」，因未審閱「不動產抵押契約」，故並未同意「不動產抵押契約」之內容，故絕無所謂明知且同意之情形。
㈦原審判決以甲○○與劉佳榮係夫妻，劉佳榮為其姐劉燕珠所負之保証債務，以三
人關係之親密，甲○○衡情亦應有知悉，故本件約定保証債務為系爭抵押範圍等情，並不符合事實，完全是憑猜測，且按原審並未訊問甲○○是否知道劉佳榮有無為其姐劉燕珠連帶保証，卻依自行臆測而判斷為判決，與法已有不合，更屬突襲性裁判。況訴外人劉佳榮並無收到被上訴人聲請新竹地院所發之支付命令，係直至本件在原審時由被上訴人提出支付命令，劉佳榮才知悉該事，經訴外人劉佳榮向新竹地院申請閱卷，才獲知該八十五年促字第九０三四號等支付命令乃劉佳榮之弟媳代收，惟劉佳榮並無居住在苗栗縣○○鄉○○路○○○巷○號，而是早於八十四年一月二十三日甲○○購買本件房地後，即居住在本件所買之房屋苗栗縣○○鄉○○路七十九之一號，故訴外人劉佳榮之弟媳林月雲，並非劉佳榮之同居人或受僱人，則該支付命令並未合法送達．故連劉佳榮亦不知情被上訴人申請支付命令，亦不知情劉燕珠並未再對被上訴人銀行繳納利息，故劉佳榮連法院所發之支付命令亦未收受，查甲○○並不知其夫劉佳榮於八十一年為其姐劉燕珠擔任連帶保証人，劉佳榮並未告知劉佳榮為其姐劉燕珠保證之事，顯然甲○○不能預期本件抵押權所應負擔之風險。
㈧甲○○不僅不知其夫劉佳榮擔任劉燕珠之連帶保証人，且被上訴人之人員亦未曾
告知甲○○有該連帶保証債務之事，尤有甚者，被上訴人之人員更無告知甲○○對劉佳榮之保証範圍及於，劉佳榮對劉燕珠之連帶保証責任，故被上訴人抗辯稱甲○○「已知」應連帶保証「劉佳榮對劉燕珠之連帶保証責任」云云，既不正確，被上訴人更無法舉証以實其說。再者，企業經營者不僅要將定型化契約供消費者審閱，且須有合理的審閱期間，被上訴人雖抗辯稱是由甲○○去取該定型化契約云云，然卻未能舉証以實其說，顯然不足相信，且查抵押契約所擔保之債權，應以契約當事人間有意思表示合致為前提．最高法院八十二年度台上字第二三二六號民事判決可資參照，查被上訴人之人員，既未告知甲○○對劉佳榮連帶保証劉燕珠之債務，亦須負責，自難認甲○○對該債務之擔保已有合意，至於被上訴人所傳証人賴兆鉅，既非本件借款承辦人，其既無法証明甲○○知情劉佳榮任劉燕珠之保証人，更無法証明甲○○同意擔保劉佳榮對劉燕珠之連帶保証責任。
㈨又由錄音譯文可知，甲○○先前問過証人黃錦貞代書本件借款設定之情形時，黃
錦貞代書已經告知甲○○係銀行交給他們（即代書）去辦理的，但因証人黃錦貞之女兒在被上訴人銀行上班，故為被上訴人銀行之利益，而作不實之証詞。
㈩本件甲○○確實沒有看過該定型化契約「不動產抵押契約」，且「本金最高限額
」係被上訴人銀行所強制規定，意使經濟上之弱者甲○○不得不接受，顯使消費者即上訴人甲○○負擔非其所能控制之危險，故違反平等惠互原則，綜上所述，甲○○二人並未審閱該設定用之定型化契約「不動產抵押契約」，查企業經營者與消費者，訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間供消費者審閱其全部條款內容，查被上訴人既違反前項規定，故該條款不構成契約之內容，消費者保護法施行細則第十一條第一項第二款前段定有明文，又消費者保護法是民法之特別法，應優先適用，故原審疏未探求甲○○之借款本意，亦未審查被上訴人未將定型化契約之「不動產抵押契約」交給甲○○審閱及未給合理時間審閱，且未查明甲○○並不知情劉佳榮為其姐劉燕珠擔任連帶保證等情，卻逕予駁回甲○○之訴，於法不合。
三、證據：除引用原審立證方法外，另請求訊問證人劉佳榮、林月雲、黃錦貞及劉燕珠及鑑定筆跡，並提出錄音帶譯文一份、錄音帶二捲、借據正本一份、印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記申請書、印鑑證明申請書各一份、不動產買賣契約書影本二張、新竹地院支付命令之送達証書影本二張、借據影本一張、抵押權設定契約書影本一張、不動產抵押契約影本二張、村長、鄰長、鄰居証明書正本一張、禮簿影本二張、身分証正反面影本二張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、事實：除與原判決記載相同，予以引用外，補陳：㈠目前金融機構之抵押放款及民間之抵押借款，大多先行辦妥設定抵押權登記之手
續後，再將借款交付與借用人。上訴人甲○○稱其訂立最高限額之不動產抵押契約並非由其所親簽，然辦理不動產抵押之設定須備齊各項資料，上訴人既就不動產抵押相關事項委託訴外人黃錦貞代書辦理，並交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件資料辦理，訴外人當屬上訴人之代理人，效力自及於上訴人，被上訴人見所有資料均符合後始得撥款，合先敘明。
㈡「所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，
於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除『訂約時已發生』者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在。【六十九年台上字第三七七六號判例參照】；「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使抵押權。」【七十二年台上字第二四三二號判決參照】；「所謂最高限額之抵押契約，係指：：雖訂約時已發生之債權，縱因清償或其他事由而減少或消滅，但原訂立之抵押權契約依然存在。：：是故除債權人拋棄其權利，或經雙方合意終止中外，此種抵押權並不因此而消滅。」【七十年台上字第二０二三號判決參照】；「最高限額之抵押權設定契約，係指抵押物提供人與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可發生之債權，所設定之抵押權而言，而此項抵押契約定有存續期間者，其契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，是凡在此期間所生之債權，自皆為抵押權效力所及，就已發生之債權，雖因清償或其他事由而減少或消滅，然在存續期間尚未屆滿前發生之債權，在約定之最高限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權之擔保，除債權人拋棄其擔保權利外，自無許抵押債務人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，請求塗銷抵押權設定登記。」【七十年台上字第七五八號判決參照】。
㈢金融機構擴大融資項目，一般消費者可輕易於被告銀行貸得款項直接促進資金流
通，活絡社會經濟，對借貸雙方及至社會金融之推展有莫大助益，為消費借貸之常態，亦為實務界所能接受，且貸方使借貸手續更為簡便之際，又可獲得一定之保障，雙方互蒙其利，各取所需，一切約定均出於雙方合意及平衡雙方權利義務而為，符合契約之目的，且本金最高限額抵押權，在其限額當中始有擔保之力，在超過之範圍亦如同普通債權亦無優先受償之權利，並無不當剝奪權利或增加義務之情形；因此，上訴人認為被上訴人以定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平，復主張當事人間之給付與對待給付顯不相當，實與事實不符，蓋金融機構為資金流通，加速經濟發展有其借貸之原則，若上訴人對訴外人劉佳榮所負連帶之債務概不負擔，則失去連帶保證之意義，又上訴人與訴外人劉佳榮為夫妻，蓋夫妻具有較一般人間更親密之關係，其共同生活並於經濟上有其共通性，故上訴人對訴外人劉佳榮所擔任連帶保證人一事，及其所連帶保證另一訴外人劉燕珠（劉佳榮之姐）債務必有相當程度的了解，最高限額抵押權之設定並非如上訴人所言，非其所能預期，足見上訴人之主張不足採。
三、證據：除引用原審立證方法外，另請求訊問證人賴兆鉅。理 由
一、上訴人主張伊以系爭不動產設定最高限額抵押權予被上訴人，然兩造間已無債務存在，而被上訴人猶就系爭不動產向法院聲請拍賣抵押物之裁定，致其法律上之地位受有不安之危險，且該危險依確定判決亦可除去，是上訴人就此提起確認之訴應有確認利益，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊於八十四年一月二十日提供系爭房地為擔保訴外人劉佳榮向被上訴人借款而設定本金最高限額七百六十萬元抵押權，存續期間自八十四年一月二十一日起至一百零四年一月二十一日止，其目的僅在擔保因其購置系爭不動產所需而向被上訴人所借得之五百萬元之借款債務，並不及於其他。而本件被上訴人聲請拍賣系爭不動產所憑之二筆借款，債務人均為訴外人劉燕珠，俱非上述抵押債務人劉佳榮，已超出上訴人預期擔保之範圍。被上訴人係屬企業經營者，於為定型化契約之抵押權設定契約載明條款，約定逾越本件抵押權目的外而及於債務人對第三人所負之連帶保證債務，使上訴人負擔不能控制之危險，且無三十日之審閱期間，則依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，暨同法施行細則第十一條第一項、第十四條第二項規定，該約定應推定為顯失公平而屬無效。又上訴人以訴外人劉佳榮名義向被上訴人所借五百萬元之本息已全部還清，且確定不再向被上訴人借款，爰為解除契約之意思表示。而本件最高限額抵押權之存續期間至一百零四年一月二十一日，其繼續存在將導致被上訴人日後如持系爭不動產向其他行庫貸款或出售時遭遇困難，則依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款、暨同法施行細則第十四條規定，該項存續期間之約定亦屬無效，爰請求判決如訴之聲明所示。被上訴人則以：被上訴人自始並未主張對上訴人有任何債務存在，兩造間之法律關係並無不明確，故上訴人提起本件確認之訴顯無確認利益；且最高限額抵押權係為因應現代社會交易活動所設計，雙方互蒙其利，超出本金最高限額部分之債權亦無抵押權之保障。因此，上訴人認為被上訴人以定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平，與事實不合；另上訴人主張當事人間之給付與對待給付顯不相當乙節，亦與事實不符，況上訴人與訴外人劉佳榮為夫妻，對訴外人劉佳榮所負連帶保證責任之另一訴外人劉燕珠（劉佳榮之姐）債務必有相當程度的了解，本件最高限額抵押權之設定並非如上訴人所言，非其所能預期，且上訴人委託訴外人黃錦貞代書辦理抵押權登記手續，黃錦貞當屬上訴人之代理人，效力自及於上訴人，又依最高法院六十九年度上字第三七七六號判決見解，縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在，故尚無許抵押債務人於抵押權存續期間屆滿前，得任意終止契約，而請求塗銷抵押權設定登記等語置辯。
三、上訴人主張：伊之丈夫即訴外人劉佳榮於八十四年一月二十日向被上訴人銀行即改制前之新竹區中小企業銀行股份有限公司借款五百萬元，並由上訴人提供系爭房地予被上訴人設定本金最高限額七百六十萬元之抵押權，存續期間自八十四年一月二十一日起至一百一十四年一月二十一日止，並於同年月二十六日完成設定登記。至該筆五百萬元之借款業於八十五年三月二十六日清償完畢，然並未塗銷上述最高限額抵押權之登記。詎被上訴人於八十八年十月二十五日，以訴外人劉佳榮就訴外人劉燕珠向被上訴人借款負有保證債務未為清償為由，向法院聲請裁定拍賣抵押物即系爭不動產獲准（即台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號裁定）等事實，業據上訴人提出借據（原審卷第六十六頁）、不動產抵押契約（原審卷第六十七頁）、收據（原審卷第十一頁）、土地暨建物登記簿謄本（原審卷第五十九頁至六十五頁）及拍賣抵押物裁定等為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、又上訴人主張：被上訴人實行本件抵押權之債權並非上訴人就抵押債務人即訴外人劉佳榮本人向被上訴人借款所擔保之借款債權，而係訴外人劉佳榮就訴外人劉燕珠向被上訴人借款所負之保證債務等情，業據上訴人提出台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號裁定（原審卷第七一、七二頁）為證，復為被上訴人所不爭執，殆無疑義。
五、上訴人另主張：系爭不動產抵押契約非其所簽立，其不同意擔保訴外人劉佳榮之其他債務，又如所擔保範圍不僅限於訴外人劉佳榮對被上訴人所負之借款債務，尚包括過去所負現在尚未清償之各項債務，則就上訴人而言，定型化契約訂立此部分條款，依據消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，消費者保護法施行細則第十二條、第十四條等規定，系爭抵押權因所擔保範圍包括借款以外之債務，應認為無效等語。經查：
㈠經本院傳訊證人即本件抵押權設定之代理人黃錦貞代書，到庭證稱：係本件上訴
人甲○○委託伊辦理抵押權設定，抵押權存續期限、條件及借款金額、設定抵押最高限額等是當事人決定的，其他約定事項是當事人與銀行交涉，他們跟銀行講好條件才拿來要伊幫他們寫，抵押契約上的簽名，是伊幫他們寫好，之後伊核對印鑑證明，身分證後要債務人自己蓋章，他們從銀行拿契約後有多久才到伊處，伊不知道，抵押權設定契約書上的住址是伊寫的，不動產抵押契約上甲○○名字是伊寫的，印章是甲○○本人蓋的，蓋好才送銀行對保後才送地政事務所登記，一般辦登記或貸款伊均會請當事人本人帶印鑑證明、印章過來，當事人的印鑑章不會留在伊處；一般土地提供人及債務人都有帶設定契約書過來，這契約（指不動產抵押契約）是甲○○從銀行拿來給伊寫的；抵押權設定契約書上除了存續期間及最高額度不是伊寫的外，其他均是伊寫的，而這二份契約書（指不動產抵押契約及抵押權設定契約書）均是甲○○及劉佳榮本人在伊辦公室親自蓋章的等語（本院卷第七十六頁、一０七頁）。是不動產抵押契約上「甲○○」之簽名既為證人黃錦貞所為，則上訴人以上開簽名非其所為而請求鑑定筆跡云云，則核無必要，而上訴人既自承確委託代書辦理「設定登記」，係代書黃錦貞將雙方之設定文件送至地政事務所辦理設定登記（本院卷第四七、四八頁），另證人即被上訴人辦理貸款之職員賴兆鉅亦到庭證稱代書係借款人去找的，由借款人來拿契約去給代書填寫等語（本院卷第一一０頁），是黃錦貞代書係上訴人所委託，而為上訴人之代理人，且不動產抵押契約及抵押權設定契約書係上訴人自被上訴人處拿給代書黃錦貞辦理等情堪可認定，雖上訴人提出錄音譯文一份，主張黃錦貞於錄音時承認係銀行將不動產抵押契約及抵押權設定契約書交給伊去辦理的云云，然與證人黃錦貞當庭所證述內容不符，且此證人審判外之陳述亦有違民事訴訟法直接審理之原則，而不足採信；按代理人以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，為民法第一百零三條第一項所明定，證人黃錦貞受委任後，以本人名義代簽「甲○○」之簽名，再由上訴人蓋印鑑章於其上，其訂立不動產抵押契約之效力自及於本人即上訴人，上訴人徒以其未訂立不動產抵押契約云云主張，顯不足採；又黃錦貞係一專業之土地登記代理人，其對抵押權之設定，究係普通抵押權或係最高限額抵押權，本知之甚稔，且證人黃錦貞亦證稱其辦理銀行貸款有二十五年之久，辦理這類貸款有上百件以上，不動產抵押契約內容伊有看等語（本院卷第一０八頁），是其就抵押權設定契約內容及其他約定事項，已審閱多次，是其於本件系爭抵押權設定前，就抵押權設定契約及其他約定事項，早已有多年之審閱期間，故本件被上訴人與上訴人辦理抵押設定時，縱雙方未留卅日審閱期間，亦與消費者保護法施行細則第十一條第一項為保障消費者所定之三十日審閱期間之立法意旨無違，上訴人以未予卅日之審閱期間主張契約無效，尚屬無據。
㈡按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之
責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法二百四十七條之一第二款定有明文，又依民法債編施行法第十七條規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。依其立法理由為當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之，預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，依其所定條款訂約之一方，則多為經濟上較弱者，為防止契約自由之濫用，．．．宜於民法法典中列原則性規定，而增訂本條．．列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效，至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件抵押權設定契約係由被上訴人所預定用於同類契約之條款，而為學說上之附合契約一節，為兩造所不爭執，而本件抵押權設定之目的，係為擔保上訴人之夫即訴外人劉佳榮對被上訴人之借款債務，而由上訴人擔任連帶保證人及物上保證人一情，亦為兩造所不爭執，而系爭不動產抵押契約竟約定「．．．甲○○保証債務人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據．．．等所負債務以及其他一切債務．．」（原審卷第六七頁）云云，因抵押權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，該抵押權無一定之法律關係可資從屬，與抵押權之從屬性已有違背，且債務人與抵押權人間所生之一切債權，如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務，或為第三人為保證人之保證債務，均可能成為擔保之範圍，致抵押人負擔不可預期之債務，又因擔保債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，將使實際擔保債權額與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，妨害其交換價值之有效利用，且對其他債權人亦有順位優先而不公平，是就概括最高限抵押權自不應無條件承認其效力。上開條款，顯係加重上訴人之責任，且依契約本質所生之主要權利義務（本件主要係擔保訴外人劉佳榮之借款債務）言之，亦有顯失公平之情形，且本件概括最高限額抵押權之設定，係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之上訴人不得不接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，實有違社會正義之理想，揆諸民法第二百四十七條之一第二款規定，該部分約定應為無效。被上訴人雖辯稱上訴人係訴外人劉佳榮之妻，基於夫妻情誼及本身為物上保証人及連帶保証人之利害關係，對訴外人劉佳榮為其姐劉燕珠所負保証債務，以三方關係之親密，上訴人衡情亦應有所知悉云云，然查證人劉佳榮及劉燕珠已分別到庭證稱並未告知上訴人劉佳榮任劉燕珠保證人一事明確在卷（本院卷第七十七頁），以劉燕珠與劉佳榮係姐弟關係，而作保復非通常人所願之情形觀之，劉佳榮、劉燕珠所證應可採信，是被上訴人尚難據此主張上訴人於訂約時即明知劉佳榮負有保證債務，上開契約條款有效。
㈢本件被上訴人所據以聲請拍賣抵押物之債權，係訴外人劉佳榮就訴外人劉燕珠向
被上訴人借款所負之保證債務已如上述，而此保證債務亦在抵押權擔保範圍內之約定既經本院認定無效如上，則依台灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號裁定所載，被上訴人所據以聲請拍賣之債權既係上開裁定附表所載訴外人劉燕珠之二筆借款債務，則上訴人請求確認被上訴人對上訴人三十四萬八千五百零三元及其利息、違約金之抵押債權關係不存在，並請求確認被上訴人對上訴人一百四十一萬九十五元及其利息、違約金之抵押債權關係不存在，且被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物裁定就上訴人所有如附表所示之不動產為聲請強制執行，為有理由，應予准許。
六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照）。又縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在（最高法院六十九年度台上字第三七七六號判決參照）。本件抵押權之存續期間係自八十四年一月二十一日至一百十四年一月二十一日止，有抵押權設定契約書（原審卷第一０一頁、一０二頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，而依證人黃錦貞所證，此契約書係上訴人與銀行（即被上訴人）談好條件及借款金額、設定抵押最高限額等，之後才找代書寫（當事人及住址等項），寫好後才送銀行核對，抵押權設定契約書上存續期間及最高額度均非代書所寫等語（本院卷第七十六頁、一０七頁），另證人賴兆鉅亦證稱存續期間及最高額度係事先即與銀行講好等語（本院卷第一一０頁），足證本件抵押權存續期間係經雙方合意而確定並予登記，且依契約書上所載，關於存續期間係另以書寫方式，而非以打字方式事先印就，是此部分亦與附合契約係由當事人一方預定條款之方式不同，是就此部分當無消費者保護法或民法第二百四十七條之一適用之餘地，次查上訴人主張訴外人劉佳榮於八十四年一月二十六日向被上訴人所借之五百萬元借款已清償完畢，並提出借據原本一張為證（本院卷第四０頁），復為被上訴人所自認，而信為真實，上訴人復主張已確定不發生債權，而訴請塗銷抵押權登記云云，然為被上訴人所否認，經查本件抵押權所擔保者，係訴外人劉佳榮對被上訴人之借款債務已如上述，則在抵押權存續期間內，劉佳榮對被上訴人之所有未來發生之借款債務（不及於加重上訴人責任之保證債務）均在抵押權擔保範圍內，蓋上訴人之以願於上開期間內為劉佳榮之保證人，當係對劉佳榮在上開期間內之經濟能力及信用有所了解使然；而所謂將來確定不發生債權，依最高法院八十一年度台上字第七三五號判決，係因抵押債權人係法人，該公司業經撤銷登記並公告在案，債務人復已還清債務而言，本件被上訴人及訴外人劉佳榮既均人格尚在，在抵押權存續期間內，自仍有發生借款之可能，是上訴人主張將來確定不發生債權云云，尚非可採，從而其以單方之意思表示主張終止抵押權契約，即屬無據。
七、綜上所述，本件訴外人劉佳榮對訴外人劉燕珠之保證債務既非在兩造所設定之本金最高限額七百六十萬元之抵押權擔保範圍內，則上訴人訴請確認被上訴人對其之三十四萬八千五百零三元及其利息、違約金之抵押債權關係不存在，並請求確認被上訴人對上訴人一百四十一萬九十五元及其利息、違約金之抵押債權關係不存在，又被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物裁定就上訴人所有如附表所示之不動產為聲請強制執行，為有理由，應予准許。至訴請塗銷抵押權登記部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄此部分之判決，改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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