臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三七四號上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○
甲○○○右 一 人訴訟代理人 甘龍強律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十三日臺灣臺中地方法院八十八年度重訴字第八一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠確認被上訴人乙○○、甲○○○就如附表所示二十八筆土地，於民國八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記之抵押權所擔保之債權額超過新台幣貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部份不存在部分及㈡駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開㈡廢棄部分，被上訴人等應向台中縣清水地政事務所辦理抵押權內容變更登記，將如附表所示二十八筆土地，於民國八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記抵押權之權利價值變更為新台幣貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元。
上訴人其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人等連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡請求確認被上訴人乙○○、甲○○○就如附表所示二十八筆土地，於民國（下同）八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記之抵押權所擔保之債權額超過新台幣（下同）玖拾萬元部份不存在。並應向該管地政事務所辦理抵押權內容變更登記。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之真正債權僅為玖拾萬元：查被上訴人甲○
○○與其夫林火生對被上訴人乙○○及其夫陳辰行之債權，實際僅為參佰玖拾萬元，業經被上訴人甲○○○、乙○○自認在案，惟該參佰玖拾萬元債權中之參佰萬元係被上訴人甲○○○之夫林火生借貸予被上訴人乙○○之夫陳辰行，蓋陳辰行、林火生係多年好友，故委由林火生以其房屋向台灣中小企業銀行借款，林火生為此尚特地於台灣中小企業銀行開戶，並將該存摺交由陳辰行保管，由陳辰行自行領取該參佰萬元，供陳辰行實際經營之六英實業有限公司資金週轉，此有電話錄音可查。是該參佰萬元債權債務關係，乃係存於林火生、陳辰行間，尚有林火生之陳述狀可稽。按我國民法係採個人本位主義，即便親密如夫妻，若非係日常家務之互為代理（民法第一○○三條第一項參照）其債權債務關係則應分別計算，當事人兩造不解，誤以為林火生、陳辰行間之債權債務關係亦屬被上訴人甲○○○、乙○○間之債權債務關係，詎原審判決亦不察，未審認上訴人所呈林火生借據影本二份及被上訴人甲○○○所呈其夫林火生陳述狀，顯有認事用法之不當。故實則被上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之真正債權僅為玖拾萬元整。
㈡原審判決未審酌被上訴人乙○○清償事實，顯有違誤：退萬步言，縱鈞院仍認被
上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之真正債權為參佰玖拾萬元，則業經清償現僅餘貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元。蓋林火生雖以其名義向銀行借款予陳辰行，然該借款之本金及利息均由陳辰行夫婦清償，至八十七年十二月十九日止，該借款餘額僅為壹佰玖拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元，是被上訴人甲○○○抗辯被上訴人乙○○未還錢及銀行貸款利息係其所繳付，顯不實在。蓋若非該借款本金及利息係由乙○○繳付，則乙○○焉有可能持有上開清償數據。詎原審判決僅採信甲○○○之言，未審認乙○○所舉銀行放款利息收據之清償證明，顯有認定事實不依證據之違誤。
㈢原審判決駁回上訴人請求被上訴人等辦理抵押權變更登記之聲請，顯有適用法律
不當之違誤：⑴查原審法院既肯認被上訴人乙○○、甲○○○間超過抵押權額之抵押權不存在，惟竟以被上訴人甲○○○並無與被上訴人乙○○通謀虛偽共同侵害上訴人債權之行為，而駁回上訴人訴請被上訴人辦理抵押權變更登記之請求，顯有違誤。⑵蓋抵押權為從物權，從屬於被擔保之債權而存在，具有成立上之從屬性，是被上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之真正債權僅為玖拾萬元，則該抵押權所擔保之債權額亦僅為玖拾萬元。上訴人訴請被上訴人等變更抵押權之登記，於法有據。故基於維護次順位抵押權人即上訴人權益計，及保障交易安全，乃訴請被上訴人等應變更抵押權擔保債權範圍為玖拾萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林火生台灣中小企業銀行借據影本二份、林火生台灣中小企業銀行存摺影本一份、台灣中小企業銀行放款利息收據影本十五份、電話錄音譯文一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人甲○○○方面：
㈠被上訴人之夫林火生，雖於八十一年六月九日向台灣中小企業銀行借款三百萬元
屬實，但該項借款係由被上訴人與乙○○二人相偕前往台灣中小企業銀行辦理，該三百萬元由被上訴人領取後，當場交付乙○○，由乙○○存入其帳戶，因此，借貸雙方為乙○○與被上訴人，並非上訴人所主張之陳辰行與林火生。被上訴人於原審提出之陳述狀，係應原審法官之命，陳述雙方借貸之情形，被上訴人與夫林火生二人均識字不多，因此著由子女書寫該書狀，當時以為夫妻一體，而以夫為中心，因此以夫林火生之名義陳述雙方夫妻之借貸情形。如今究明實情，當天既由被上訴人將借貸款交與乙○○，則貸與人為被上訴人而非被上訴人之夫林火生，應甚明確。至於資金來源雖係林火生向台灣中小企業銀行借款而來，但此無礙被上訴人為貸與人之身分。而嗣後辦理系爭抵押權設定，亦以被上訴人為抵押權人，因此，雙方就該項借款之借用人為乙○○，貸與人為被上訴人甲○○○，並無爭議，上訴人於本件上訴鈞院後，主張該項借款之貸與人為林火生，借用人為陳辰行云云，自非可採。
㈡前揭林火生向台灣中小企業銀行借款，雖由乙○○清償其中一部分，但當初被上
訴人以該銀行貸款轉貸乙○○，約定利息高於該銀行貸款之利息；此外，乙○○借用之九十萬元亦有利息之約定，乙○○積欠未付之利息金額（被上訴人於原審提出之計算表請參閱），已超過其代為清償台灣企銀借款之數額，是系爭抵押權所擔保之債權額仍逾三百九十萬元，上訴人以前揭台灣企銀之借款已為部分清償，而主張系爭抵押債權數額已因清償而減少云云，自非可採。
㈢本件被上訴人乙○○與其夫陳辰行利用被上訴人甲○○○對其夫妻之信任，以甲
○○○交付之證件資料，擅自委由土地代書辦理超過實際借款額數之抵押權設定，此一不實之設定，被上訴人甲○○○亦身受其害，因此對陳辰行、乙○○夫妻提出偽造文書之告訴，經鈞院刑事庭判決其夫妻二人有罪在案。上訴人主張被上訴人甲○○○與乙○○通謀虛偽意思表示云云，顯然不實，其依此法律關係而為本件請求，自非正當。
㈣確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事
訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審起訴，主張被上訴人甲○○○與乙○○間之系爭抵押債權額為三百九十萬元。關於此點，被上訴人甲○○○與乙○○二人，並無爭執；且被上訴人甲○○○於上述刑案偵審中，亦陳述明確，不可能依登記之三千萬元債權額行使抵押權。因此，上訴人提起本件確認之訴，自非必要。而且，系爭抵押債權額三百九十萬元，加上上訴人登記之抵押債權額五百萬元，兩者合計為八百九十萬元；但系爭十四筆抵押土地產權之價值，遠遠超過此一金額。因此，被上訴人甲○○○與乙○○間，系爭抵押債權額無論為原審判決認定之三百九十萬元，或上訴人上訴後主張之九十萬元，對於上訴人抵押債權之獲清償，並無不同。是上訴人就前後主張（三百九十萬元與九十萬元）之差額，自無即受判決之法律上利益，其上訴自非所許。
被上訴人乙○○方面：
㈠甲○○○與被上訴人之債權債務關係確係僅為玖拾萬元：
⑴查被上訴人夫婦與甲○○○、林火生夫妻，雙方感情融洽。八十一年間，被上訴
人之夫陳辰行為工廠週轉資金之用，乃向林火生借貸參佰萬元，係由林火生以其房屋向臺灣中小企業銀行借款，林火生尚特地於該行開戶，嗣將上開存摺交付予陳辰行，由被上訴人與夫婿陳辰行自行至銀行領取該參佰萬元款項。是甲○○○所言，係與被上訴人相偕前往台灣中小企業銀行辦理，由甲○○○領取後交付予被上訴人之言顯不屬實，此有林火生存摺影本可證。
⑵足徵該參佰萬元確係林火生借貸予陳辰行，此尚有甲○○○提出林火生之陳述狀可佐。
㈡緣陳辰行向林火生借貸參佰萬元在前，被上訴人向甲○○○借貸玖拾萬在後。上
該參佰萬之借款，因當時林火生、陳辰行感情甚篤，林火生遂不收取陳辰行借款利息，僅約定由陳辰行代為清償林火生向台灣中小企業銀行貸款之利息及本金。陳辰行亦如期繳納，其繳納方式係自八十一年七月十三日起不定期存入林火生上開帳戶數萬元，由台灣中小企業銀行自動轉帳繳納該貸款本息。嗣八十六年七月九日後即以現金繳納方式至八十七年十二月十九日。迄八十七年十二月十九日止，因甲○○○對被上訴人提起偽造文書告訴，陳辰行始停止繳納該貸款本息，迄該時之貸款餘額僅為壹佰玖拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元。
㈢就被上訴人與甲○○○間之玖拾萬元借款部分，雙方約定借款利息係依中央銀行
核定利率計算，甲○○○於原審亦自認，所提出之利息計算表係其單方面編制，未經被上訴人確認。故非如甲○○○指述之系爭抵押權所擔保之債全額仍逾參佰玖拾萬元，併此敘明。
㈣參仟萬元之抵押權設定係代書筆誤所致：緣被上訴人與夫婿陳辰行之工廠於八十
二年底因經營不善，致債務纏身，林火生及甲○○○夫妻表示願再借款資助陳報人與陳辰行，以度難關，惟須以被上訴人所有之二十八筆土地設定抵押，然代辦抵押權設定之代書不察，兩造間原欲設定最高限額抵押權參仟萬元，詎代書竟誤書為普通抵押權參仟萬元。被上訴人不具法律專業知識，亦不知其中差異，嗣甲○○○收到上開抵押權之利息所得稅繳款單，始知事態嚴重。因雙方間之債權債務並非高達參仟萬元，被上訴人亦希望更正前揭錯誤回復至實質玖拾萬元之債權額，詎料甲○○○稱被上訴人與陳辰行須清償積欠林火生、甲○○○之借款，始肯更正該不實抵押權設定，被上訴人夫妻實無力於短期間內清償上開借款，雖甲○○○對被上訴人實際並無參仟萬元之借款債權，然因甲○○○為名義上貸與人，故已於八十四年繳納陸柒拾萬元之利息所得稅。為此，甲○○○乃於八十七年十月對被上訴人提起偽造文書之告訴。
㈤合作金庫沙鹿支庫帳號00000000000之2存摺證明再八十一年六用九日有現金存入
二百七十萬元，證明該款是陳辰行向林火生借來給六英實業有限公司使用的，該公司之負責人為陳辰行之父陳年欽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借據影本一份、存摺影本一份、台灣中小企業銀行放款利息收據影本十五份、土地登記謄本一份、合作金庫六英實業有限公司活期存款存摺影本一份，聲請函調林火生台灣中小企業銀行活期儲蓄存款帳戶之提款單據。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；而第二百五十五條第一項第二款係規定：請求之基礎事實同一者、第三款係規定：擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均得為將原訴變更或追加他訴。查本件上訴人起訴主張被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款三百九十萬元，竟通謀虛偽設定三千萬元之抵押權，致使設定後順位抵押權之上訴人權益受損，爰依法請求確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○○就超過二百八十九萬三千八百四十七元部分之抵押權不存在，被上訴人乙○○、甲○○○並應將抵押權之權利價值由三千萬元變更登記為二百八十九萬三千八百四十七元。而於上訴本院時擴張為請求確認被上訴人乙○○、甲○○○就如附表所示二十八筆土地，於八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記之抵押權所擔保之債權額超過玖拾萬元部份不存在，並主張抵押權為從物權，從屬於被擔保之債權而存在，具有成立上之從屬性，是被上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之真正債權僅為玖拾萬元，則該抵押權所擔保之債權額亦僅為玖拾萬元，請求被上訴人等變更抵押權之登記，觀之上訴人之訴之變更追加，其請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，依前開說明，自應准許，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款三百九十萬元，竟通謀虛偽設定三千萬元之抵押權，致使設定後順位抵押權之上訴人權益受損，爰依法請求確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○○就超過二百八十九萬三千八百四十七元部分之抵押權不存在，被上訴人乙○○、甲○○○並應將抵押權之權利價值由三千萬元變更登記為二百八十九萬三千八百四十七元，於上訴時則主張被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款僅九十萬元，請求確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○○就超過九十萬元部分之抵押權不存在；被上訴人乙○○對於上訴人主張之事實不爭執，稱該參佰玖拾萬元債權中之參佰萬元係被上訴人甲○○○之夫林火生借貸予被上訴人乙○○之夫陳辰行，且該借款餘額僅為壹佰玖拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元等語置辯。被上訴人甲○○○則以⑴被上訴人之夫林火生，雖於八十一年六月九日向台灣中小企業銀行借款三百萬元屬實，但該項借款係由被上訴人與乙○○二人相偕前往台灣中小企業銀行辦理，該三百萬元由被上訴人領取後，當場交付乙○○，由乙○○存入其帳戶，因此，借貸雙方為乙○○與被上訴人，並非上訴人所主張之陳辰行與林火生；⑵前揭林火生向台灣中小企業銀行借款，雖由乙○○清償其中一部分，但當初被上訴人以該銀行貸款轉貸乙○○，約定利息高於該銀行貸款之利息；此外，乙○○借用之九十萬元亦有利息之約定，乙○○積欠未付之利息金額，已超過其代為清償台灣中小企業銀行借款之數額，是系爭抵押權所擔保之債權額仍逾三百九十萬元；⑶確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審起訴，主張被上訴人甲○○○與乙○○間之系爭抵押債權額為三百九十萬元。關於此點，被上訴人甲○○○與乙○○二人，並無爭執；且被上訴人甲○○○於上述刑案偵審中，亦陳述明確，不可能依登記之三千萬元債權額行使抵押權。因此，上訴人提起本件確認之訴，自非必要。而且系爭抵押債權額三百九十萬元，加上上訴人登記之抵押債權額五百萬元，兩者合計為八百九十萬元；但系爭十四筆抵押土地產權之價值，遠遠超過此一金額。因此，被上訴人甲○○○與乙○○間，系爭抵押債權額無論為原審判決認定之三百九十萬元，或上訴人上訴後主張之九十萬元，對於上訴人抵押債權之獲清償，並無不同。是上訴人就前後主張（三百九十萬元與九十萬元）之差額，自無即受判決之法律上利益，其上訴自非所許等語置辯。
三、上訴人起訴主張被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款三百九十萬元，竟通謀虛偽設定三千萬元之抵押權，致使設定後順位抵押權之上訴人權益受損，爰依法請求確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○○就超過二百八十九萬三千八百四十七元部分之抵押權不存在，被上訴人乙○○、甲○○○並應將抵押權之權利價值由三千萬元變更登記為二百八十九萬三千八百四十七元，而於上訴本院時擴張為請求確認被上訴人乙○○、甲○○○就如附表所示二十八筆土地，於八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記之抵押權所擔保之債權額超過玖拾萬元部份不存在等情，經查：
㈠上訴人起訴主張被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款三百九十萬元，虛偽設
立三千萬元之普通抵押權等情，提出土地登記簿謄本二十八份、台灣中小企業銀行放款利息收據影本二份、借據影本二份、建物登記謄本二份、土地登記謄本影本一份等物為證，被上訴人乙○○、甲○○○於原審審理時亦不否認，被上訴人乙○○並經本院以偽造文書罪判刑在案，經原審法院調閱本院八十九年度上字第一五號刑事卷核閱屬實，且有判決書影本附卷可查，堪信為真實。
㈡上訴人於上訴本院時擴張請求為請求確認被上訴人乙○○、甲○○○就如附表所
示二十八筆土地，於八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記之抵押權所擔保之債權額超過玖拾萬元部份不存在部分，據上訴人稱：被上訴人甲○○○與其夫林火生對被上訴人乙○○及其夫陳辰行之債權，實際僅為參佰玖拾萬元，業經被上訴人甲○○○、乙○○自認在案，惟該參佰玖拾萬元債權中之參佰萬元係被上訴人甲○○○之夫林火生借貸予被上訴人乙○○之夫陳辰行，蓋陳辰行、林火生係多年好友，故委由林火生以其房屋向台灣中小企業銀行借款，林火生為此尚特地於台灣中小企業銀行開戶，並將該存摺交由陳辰行保管，由陳辰行自行領取該參佰萬元，供陳辰行實際經營之六英實業有限公司資金週轉，此有電話錄音可查。是該參佰萬元債權債務關係，乃係存於林火生、陳辰行間。
惟查：
⑴被上訴人之夫林火生，雖於八十一年六月九日向台灣中小企業銀行借款三百萬元
屬實，但被上訴人甲○○○於原審法院陳稱：「我是借錢給乙○○，他欠我的錢都沒有還..... 」，被上訴人乙○○稱：當初應該設定三百九十萬元抵押給甲○○○，而上訴人於原審法院審理時對被上訴人等之上開陳述亦無意見，參酌被上訴人甲○○○告訴陳辰行乙○○偽造文書，經台灣台中地方法院檢察署起訴至本院判決時止，被上訴人甲○○○、乙○○均一再陳稱實際借款金額為三百九十萬元等情，有起訴書、判決書影本附卷可查（見原審卷第七七、一○一頁），是被上訴人等於本院審理前，均一致稱借款額為三百九十萬元。
⑵被上訴人乙○○於本院審理時陳稱：向銀行借三百萬元時，取款憑條係伊所寫等
語（見本院卷第一○三頁），參酌該借款之連帶保證人為被上訴人乙○○，有借據影本可查（見原審卷第九四頁），亦可證明實際上向被上訴人甲○○○借錢者應為被上訴人乙○○。
⑶雖被上訴人乙○○稱：合作金庫沙鹿支庫帳號00000000000之2存摺（見本院卷第
一一五頁）證明於八十一年六用九日有現金存入二百七十萬元，證明該款是陳辰行向林火生借來給六英實業有限公司使用的，該公司之負責人為陳辰行之父陳年欽云云，惟上開三百萬元借款係被上訴人乙○○，被上訴人乙○○嗣後將所借款項交於何人，並不影響其係借款人之認定，故該參佰萬元債權債務關係，乃係存於被上訴人等之間，堪以認定。
四、上開以林火生名義向銀行之借款，至八十七年十二月十九日止，該借款餘額僅為壹佰玖拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元，為兩造所不爭執，惟被上訴人林阿足辯稱：前揭以林火生名義向台灣中小企業銀行借款，雖由乙○○清償其中一部分，但當初被上訴人以該銀行貸款轉貸乙○○，約定利息高於該銀行貸款之利息；此外，乙○○借用之九十萬元亦有利息之約定，乙○○積欠未付之利息金額，已超過其代為清償台灣中小企業銀行借款之數額，是系爭抵押權所擔保之債權額仍逾三百九十萬元云云，惟查：
㈠被上訴人甲○○○所辯：以林火生名義向台灣中小企業銀行借款，雖由乙○○清
償其中一部分，但當初被上訴人以該銀行貸款轉貸乙○○，約定利息高於該銀行貸款之利息；此外，乙○○借用之九十萬元亦有利息之約定，乙○○積欠未付之利息金額，已超過其代為清償台灣中小企業銀行借款之數額，是系爭抵押權所擔保之債權額仍逾三百九十萬元云云，並未舉證證明。
㈡被上訴人等既於設定抵押權登記時，言明其所擔保之抵押債權為原借之九十萬元
及上開所借之三百萬元，而上開所借之三百萬元已由被上訴人乙○○清償部分，借款餘額僅為壹佰玖拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元等情，為兩造所不爭執，且有放款利息收據影本附卷可查（見本院卷第九三至九九頁），是被上訴人等於設定抵押權登記時，所擔保之抵押債權為三百九十萬元，迄今僅為貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元，應堪認定，至於被上訴人甲○○○所辯：前揭以林火生名義向台灣中小企業銀行借款，雖由乙○○清償其中一部分，但當初被上訴人以該銀行貸款轉貸乙○○，約定利息高於該銀行貸款之利息；此外，乙○○借用之九十萬元亦有利息之約定，乙○○積欠未付之利息金額，已超過其代為清償台灣中小企業銀行借款之數額，是系爭抵押權所擔保之債權額仍逾三百九十萬元，並未舉證證明，已如前述，且縱使屬實，該部份均屬利息，核與系爭抵押權所擔保之債權額之多寡無關，是系爭抵押權所擔保之債權額應為貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。故民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一0三一號判例參照）；又「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合」（最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例參照）。本件被上訴人甲○○○辯以：上訴人於原審起訴，主張被上訴人甲○○○與乙○○間之系爭抵押債權額為三百九十萬元，關於此點，被上訴人甲○○○與乙○○二人，並無爭執；且被上訴人甲○○○於上述刑案偵審中，亦陳述明確，不可能依登記之三千萬元債權額行使抵押權。因此，上訴人提起本件確認之訴，自非必要；而且系爭抵押債權額三百九十萬元，加上上訴人登記之抵押債權額五百萬元，兩者合計為八百九十萬元；但系爭十四筆抵押土地產權之價值，遠遠超過此一金額。因此，被上訴人甲○○○與乙○○間，系爭抵押債權額無論為原審判決認定之三百九十萬元，或上訴人上訴後主張之九十萬元，對於上訴人抵押債權之獲清償，並無不同。是上訴人就前後主張（三百九十萬元與九十萬元）之差額，自無即受判決之法律上利益云云，查本件就系爭抵押債權既有上開之爭議，則被上訴人間系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，嗣後上訴人聲請執行時，就被上訴人甲○○○之債權得優先受償之金額若干自有影響上訴人參與分配債權之多寡，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合，被上訴人甲○○○此部份之抗辯為無理由。
六、關於上訴人請求被上訴人等應向台中縣清水地政事務所辦理抵押權內容變更登記部分，上訴人係㈠主張被上訴人乙○○向被上訴人甲○○○借款三百九十萬元，竟通謀虛偽設定三千萬元之抵押權，致使設定後順位抵押權之上訴人權益受損之法律關係請求；㈡主張抵押權為從物權，從屬於被擔保之債權而存在，具有成立上之從屬性，請求被上訴人等變更抵押權之登記。其主張有無理由，茲說明如下：
㈠上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○○基於通謀虛偽意思表示而設定超額抵押權
者，業經被上訴人甲○○○否認，而被上訴人乙○○亦未指述被上訴人甲○○○知情，現有事證尚不足以認定被上訴人乙○○與甲○○○間有何通謀虛偽之共同意思聯絡，上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○○間係基於通謀虛偽意思表示而為，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人既未能提出具體事證以實其說，自難信為真實；是以，上訴人以此法律關係請求確認被上訴人乙○○、甲○○○間超過抵押權額之抵押權不存在為由請求被上訴人等應向台中縣清水地政事務所辦理抵押權內容變更登記，將如附表所示二十八筆土地，於民國八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記抵押權之權利價值變更為貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部分，於法無據。
㈡按依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、
撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記，土地登記規則第一百三十一條第一項定有明文，本件上訴人另主張抵押權為從物權，從屬於被擔保之債權而存在，具有成立上之從屬性，請求被上訴人等變更抵押權之登記一節，查系爭抵押權所擔保之債權額既為貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元，已如前述，則依前開規定，上訴人請求被上訴人等應向台中縣清水地政事務所辦理抵押權內容變更登記，將如附表所示二十八筆土地，於民國八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記抵押權之權利價值變更為新台幣貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部分，於法有據。
七、從而上訴人請求確認被上訴人甲○○○及乙○○就如附表所示之土地，於八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號所登記之抵押權權利價值超過貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部分不存在，為有理由，上訴人逾此部分之請求，洵非有據，為無理由，原審判決認定抵押權權利價值超過三百九十元部分不存在，其超過貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部分，尚有違誤，上訴人此部份之上訴為有理由，應廢棄改判，其餘部分上訴人之請求為無理由，應予駁回，至於上訴人請求被上訴人等應向台中縣清水地政事務所辦理抵押權內容變更登記，將如附表所示二十八筆土地，於民國八十二年十二月二十七日以八十二年清字第三六八一四號登記抵押權之權利價值變更為貳佰捌拾玖萬參仟捌佰肆拾柒元部分，於法有據，原審駁回上訴人之請求，尚有違誤，上訴人據此提起上訴，為有理由，此部份應廢棄原判決改判，並准上訴人此部份之請求。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、證據，與判決結果、本院心證形成不生影響，無再予審酌之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｌ附表一：
┌────────┬─────────┬───┬────────────┬───────────┬────────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │面 積│ │ │├──┬──┬──┤地 號│地 目├───┬───┬────┤ 權 利 範 圍 │ 抵押權登記次○ ○○鄉鎮○ 段○○段│ │ │公 頃│公 畝│平方公尺│ │ │├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二六之八一 │ 林│ ○│ ○○│ 九一│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二六之八三 │ 林│ ○│ ○○│ 六八│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九 │ 旱│ ○│ ○○│ 七五│所有權四分之一 │ 十一│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之二 │ 建│ ○│ 一○│ 三八│所有權四分之一 │ 十一│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之三 │ 旱│ ○│ ○一│ 九六│所有權四分之一 │ 十一│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之六 │ 建│ ○│ 一二│ 二七│所有權四分之一 │ 五│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一○ │ 建│ ○│ ○○│ 二四│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一二 │ 旱│ ○│ ○○│ 一一│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一三 │ 旱│ ○│ ○○│ 一一│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一四 │ 旱│ ○│ ○○│ ○二│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一七 │ 旱│ ○│ ○○│ ○二│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之一九 │ 旱│ ○│ ○○│ 八五│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之二○ │ 旱│ ○│ ○○│ 五九│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之二一 │ 旱│ ○│ ○一│ 五三│所有權三分之一 │ 三│└──┴──┴──┴─────────┴───┴───┴───┴────┴───────────┴────────┘附表二：
┌────────┬─────────┬───┬────────────┬───────────┬────────┐│ 土 地 坐 落 │ │ │面 積│ │ │├──┬──┬──┤地 號│地 目├───┬───┬────┤ 權 利 範 圍 │ 抵押權登記次○ ○○鄉鎮○ 段○○段│ │ │公 頃│公 畝│平方公尺│ │ │├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之二八 │ 建│ ○│ ○二│ 一一│所有權四分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之二九 │ 旱│ ○│ ○○│ ○五│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之三一 │ 旱│ ○│ ○○│ 一八│所有權四分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之三七 │ 旱│ ○│ ○○│ 二五│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之三八 │ 旱│ ○│ ○一│ ○五│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之三九 │ 旱│ ○│ ○○│ 二八│所有權三分之一 │ 五│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之四○ │ 旱│ ○│ ○○│ 四五│所有權三分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之四一 │ 旱│ ○│ ○○│ 五二│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之四九 │ 旱│ ○│ ○一│ 一七│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之五○ │ 旱│ ○│ ○一│ 一四│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│二九之五一 │ 旱│ ○│ ○○│ ○三│所有權全部 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│三○ │ 旱│ ○│ ○○│ 一六│所有權四分之一 │ 九│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│三○之一○ │ 旱│ ○│ ○○│ 三○│所有權四分之一 │ 三│├──┼──┼──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│沙鹿│沙鹿│斗抵│三○之一一 │ 旱│ ○│ ○○│ 一二│所有權全部 │ 三│└──┴──┴──┴─────────┴───┴───┴───┴────┴───────────┴────────┘