臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三八號
上 訴 人 高邦營造有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○
丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第四○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人偕同辦理使用執照及給付賠償金部分、假執行之宣告及訴訟費用裁判廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知後無正當理由未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請為一造辯論判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十四年四月五日因法院拍賣取得台中市○○區○○段五一七、五一七之一、五一七之二、五二一等地號土地上之未完工建物二棟（下稱系爭建物），門牌號碼為台中市○○○街○○○號隔壁及台中市○○街○○○號隔壁之所有權，其後被上訴人委由上訴人繼續承攬建造，直至八十六年底系爭建物均已達申領使用執照階段，上訴人卻未配合辦理，兩造乃於八十七年九月七日、九月十日分別簽立協議書二份，於九月十日之協議書中約明「乙方（即上訴人）同意即日無條件配合申請使用執照（Ｂ１至５Ｆ）」。按系爭建物係八樓建築物且高度未達三十六公尺，依內政部所定「建築物部分使用執照核發辦法」之規定，係不得請領部分使用執照，則上訴人依約自應偕同被上訴人辦理申請全部建物之使用執照，惟上訴人至今仍未履行，致被上訴人無法適時使用系爭建物，故自八十七年九月十一日起，以系爭建物共四一四八．五九平方公尺，依財政部台灣省中區國稅局黎明分局之台中市八十六年度非住家用房屋一般租金標準表所列系爭建物所在地段每坪租金四百元之標準計算，被上訴人因此受有相當於每月租金新臺幣（下同）五十萬二千元之損失。爰依遲延給付之規定，求為命上訴人應偕同被上訴人辦理系爭建物申請使用執照，及自八十七年九月十一日起至履行申請使用執照日止，按月賠償被上訴人五十萬二千元之判決（原審判決命上訴人應偕同被上訴人就系爭建物辦理申請使用執照，並應自八十七年九月十一日起至履行申請使用執照日止，按月賠償被上訴人五萬零二百元，而駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服；被上訴人就其被駁回部分則未聲明不服）。並聲明求為判決：駁回上訴。
三、上訴人則以：兩造訂立協議書後，被上訴人委託訴外人谷秋霞代辦申請系爭建物使用執照時，上訴人已將所需證件用印完妥後交付，自已履行契約，惟事後竟遭建管單位以不得單獨申請部分樓層之使用執照為由予以駁回。至兩造協議書中雖約定上訴人「同意即日無條件配合申請使用執照（Ｂ１至５Ｆ）」，但所稱「無條件配合」，係指上訴人不得藉故要求費用或刁難之意；而所加（Ｂ１至５Ｆ）之附註則旨在表明上訴人應無條件配合申領使用執照之範圍，僅限於被上訴人拍定取得之建物部分，故谷秋霞於第二次辦理申領使用執照時，因申請書內尚包含系爭建物六至八樓部分，不在兩造協議書所約定配合請領使用執照之範圍內，則上訴人不同意於該使用執照申請書上用印，並無違背約定之情事。況系爭建物自八十五年十一月就曾送件申請建物使用執照，但因土地所有權人及六至八樓起造人異議致未能取得，被上訴人如因未能取得建物使用執照而受有損害，亦與上訴人無關等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人主張伊於八十四年四月五日經由法院拍賣程序而取得坐落台中市○○區○○段五一七、五一七之一、五一七之二等地上未完工建物地下一樓至地面五樓部分之所有權，上訴人為系爭建物之承造人，兩造於八十七年九月七日及九月十日分別訂立協議書，約定「乙方（即上訴人）同意即日無條件配合申請使用執照（Ｂ１至５Ｆ），惟被上訴人要求上訴人於全部使用執照申請書上以承造人身份用印時，遭上訴人所拒等情，有被上訴人所提不動產權利移轉證書、臺中市政府工務局建築管理課函、協議書等均影本在卷可稽（原審卷七至一○頁），且為上訴人所不否認，並經證人谷秋霞於原審到庭證述屬實（原審卷六三、七八頁），自堪信為真正。
五、被上訴人主張：依兩造於八十七年九月十日所訂協議書第四項之約定，上訴人同意自該日起無條件配合伊申請系爭建物之使用執照，惟上訴人迄未履行，致伊受有相當於租金之損害云云；則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是兩造所爭執者，厥為系爭協議書第四項：「乙方（即上訴人）同意即日無條件配合申請使用執照（Ｂ１至５Ｆ），之約定，當事人間之真意為何？及上訴人是否未依約配合被上訴人辦理系爭建物使用執照之申請？自應審究。
六、被上訴人主張該協議書第四項以括弧方式加註之「Ｂ１至５Ｆ地下一樓至五樓」，其意只在附帶表示被上訴人為地下一樓至五樓之權利人，徵諸上訴人為一營造廠，自知系爭建物不得請領部份使用執照，故該協議書中以括弧所表示之「地下一樓至五樓」，顯非指地下一樓至五樓之部分使用執照，僅在表明訂約之被上訴人權利之範圍，否則應於正文中表明上訴人同意無條件配合申請地下一樓至五樓使用執照之旨；又協議書所稱「無條件配合」自係指依法所得申請之使用執照，系爭建物依法既不得請領部分使用執照，則上訴人自須配合辦理全部建物使用執照之申請云云。惟查：
㈠系爭協議書第五項載明：「上列所述之建物為座落台中市○○區○○段○○○號
等肆筆土地之地上建物（地下一層至地上五層及公設）」等語，足見兩造於八十七年九月十日簽訂協議書時，上訴人對於被上訴人等僅取得系爭建物地下一樓至地上五樓之所有權一事，知之甚明，且已於協議書第五項中載明，則衡情應無於協議書第四項下，另以加註方式予以表明之必要。再者，兩造於八十七年九月七日首次簽訂協議書時，雙方僅就系爭建物地下一樓至地上五樓工程款部分，被上訴人同意支付上訴人一千二百萬元，而系爭建物地上六至八樓工程款部分，則未言及；被上訴人亦不否認協議當時因系爭建物地上六至八樓部分產權尚有爭議，被上訴人尚欠負上訴人該部分之工程款四百六十萬元未給付（本院卷九十一年三月二十日準備程序筆錄）。準此，上訴人尤無在系爭建物地上六至八樓工程款獲有清償之保障以前，即同意配合上訴人辦理該部分建物使用執照申領手續之理。是上訴人迭稱系爭協議書第四項加註部分，目的在限制上訴人無條件配合被上訴人申請使用執照之範圍，而非表明被上訴人所有權範圍等語，尚非無據。
㈡證人即受兩造委託辦理申領系爭建物使用執照手續之谷秋霞到庭結證稱：「八十
五年十一月送審申請使用執照，是高邦營造（即上訴人）委託申請本件系爭房屋的使用執照，八十六年一月曾有蓋章核准，後來承辦單位說要補土地所有權人同意書，所以沒有核准。八十七年九月二十三日，有送過一次起造人名義變更，結果被退回，丙○○先生（即被上訴人）有與我一起去溝通，後來就沒有再掛件。．．．八十五年是高邦營造委託我，八十七年是丙○○找我，．．．八十七年九月本來要申請部分使用執照，高邦有用印，後來說必須一至八樓一起申請，高邦就沒有用印。」、「八十七年九月這份部分使用執照，上訴人有用印，可是因我去申請時，市政府方面表示要全部大樓使用人用印才能申請，我打電話與上訴人聯絡，上訴人就沒有再用印。」、「（你是否有去建管課查詢？）當時有想先變更一至五樓的部分為丙○○的名義，但是建管課說是該大樓是八樓建物，所以有問題，我們是試辦看看，後來確定不能辦理。」、「（你們當時去查詢的目的是為了辦理一至五樓的部分？）對的」、「我有拿一至五樓的部分給乙○○（即上訴人法定代理人）蓋章，蓋好之後才送去建管課。」等語（原審卷六三頁正背面、七八頁，本院卷九十年九月十四日準備程序筆錄）；被上訴人丙○○亦稱：「建築師告訴我說法院拍賣的應該可以辦理部分使用執照，所以我才辦辦看」（本院卷九十年九月十四日準備程序筆錄）。足見被上訴人係因誤認拍定取得之系爭建物部分，得單獨申請使用執照，遂與上訴人於八十七年九月七日及九月十日先後簽訂協議書，迨至八十七年九月二十三日，被上訴人與訴外人谷秋霞向主管機關即臺中市政府工務局建管課申請後，始知系爭建物依法僅能辦理建物全部之使用執照，自難謂兩造於訂立協議書時，已有上訴人就系爭建物全部應配合被上訴人辦理使用執照之合意。
㈢上訴人固係營造廠，但僅從事營建工程，被上訴人謂上訴人應知系爭建物不得請
領部份使用執照云云，僅屬推測之詞，並未舉證以實其說，尚難憑採。至上訴人曾於八十五年十一月十九日委託訴外人谷秋霞申請系爭建物之使用執照，惟係因欠缺土地使用權同意書而未獲准，有臺中市政府工務局八十八年五月十三日八十八中工建字第四五七五○號函附卷足考，並經證人谷秋霞證述屬實（原審卷四一、六三頁），要難據此推論上訴人於兩造簽訂系爭同意書時，已預見系爭建物無法辦理部分使用執照，而嗣後於兩造簽訂協議書時，同意無條件配合被上訴人辦理系爭建物全部之使用執照。
㈣又內政部營建署八十八年十月十五日八十八營署建字第六三四九五號函及所附之
內政部七十二台內營字第一九一七九四號函雖謂：「按建築法第七十條明文規定，建築物使用執照應由起造人會同承造人及監造人申請之。是則起造人有二人以上者，每一起造人均得申請使用執照並發給正本」等語（原審卷一一七、一一八頁）；系爭建物之監造人何瑞洲亦證稱：「不論起造人有幾個，只要是我們監造建物之起造人請求，我們都會用印」（原審卷七九頁）。然此應指同一建物全部之起造人有數人而言，與建築法第七十條之一所稱情形，尚屬有別，不能相提並論，逕指上訴人有於任何起造人申請建物全部使用執照時，依法均有會同申請之義務。
㈤本件係於八十七年十月十日被上訴人請求上訴人協同辦理申請系爭建物全棟之使
用執照時，始遭上訴人予以拒絕，為兩造所不爭之事實（本院卷九十一年三月二十日準備程序筆錄）；又兩造於八十七年九月十日簽訂系爭協議書後，上訴人確曾依約於八十七年九月二十三日，被上訴人就系爭建物地下一樓至地上五樓申請部分使用執照時，在申請書中配合用印，然遭主管機關退件，經被上訴人丙○○與訴外人谷秋霞至臺中市政府工務局建管課查詢後，於八十七年十月十日被上訴人請求上訴人協同辦理申請系爭建物全棟之使用執照時，上訴人始以與系爭協議書之約定不符為由而拒絕等情，業經證人谷秋霞證述明確，已如前述。是被上訴人主張本件係因上訴人拒不用印，始有兩造簽立協議書之舉云云（原審卷六八頁背面、本院卷九十年八月二十二日準備程序筆錄），委不足採。
七、綜上所述，應認上訴人依兩造所訂協議書，僅負有協助被上訴人申請系爭建物地下一樓至地上五樓部分使用執照之義務，上訴人既於被上訴人於八十七年九月二十三日為上述申請時，已配合用印，自無被上訴人所稱給付遲延之情形。至辦理全棟大樓之方式申請因涉及法令規定及協議時六至八樓之產權及承攬報酬尚有爭議，兩造並未於協議中明定，以此顯然不利於上訴人，自不得任意擴張兩造有以全棟大樓之方式申請之合意，雖被上訴人主張其後已取得六至八樓之產權，惟承攬報酬部分仍有爭議，是被上訴人請求上訴人應協同辦理系爭建物全部使用執照之申請，暨請求上訴人賠償相當於租金之損害，於法無據，應予駁回，假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日
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