臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三九九號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：未於言詞辯論及準備程序期日到場，亦未提出書狀作任何陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同予以引用。
理 由
一、本件上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人與訴外人蔡紹竹就蔡某所有坐落台中縣○○鎮○○段七三○之九等地號土地興建房屋工程簽訂房屋合建契約書，惟上訴人未實際承建，而另與伊簽訂工程合約書，由伊負責營造工程。依兩造間工程合約書第五條及付款明細表約定，上訴人應按工程進度付款，詎上訴人自第一期款起，付款即不正常，多次支票退補，迄今總工程款上訴人僅實付新台幣（下同）四一○萬元，另已退票部份為一三○萬元。伊迄八十五年十月十九日，已施工進行至結構體四樓樑板完成，外部水泥粉刷完成百分之八十五，內部水泥完成百分之八十五，水電與衛生設備完成百分之六十之階段，上訴人非但拒不付款，甚且請他人施工。總計已完工部份工程款為七百五十二萬三千八百元，扣除己付部份四百一十萬元，退票訴訟中之一百三十萬元，上訴人尚應給付伊二百十二萬三千八百元。爰求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審判決上訴人應給付被上訴人一百六十萬五千一百五十元，及自民國八十六年五月二十一日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對原審駁回其請求之部分並未聲明不服，僅上訴人對不利於其之部分提起第二審上訴）。
三、上訴人則以被上訴人對系爭工程並未依兩造所簽訂之工程合約書中約定之工程進度及施工品質給付伊，致伊為順利履行與蔡紹竹之房屋合建契約，不得不將系爭工程再委請他人完成；被上訴人並未於八十五年十月十九日已依工程合約書施工進行至結構體四樓樑板完成，外部水泥粉刷完成百分之八十五，水電與衛生設備完成百分之六十之階段，台灣省建築師工會所為之鑑定結果尚非準確，不足為據等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人與蔡紹竹就蔡某所有坐落台中縣○○鎮○○段七三○之九等地號土地興建房屋工程簽訂房屋合建契約書，由上訴人承建系爭房屋，惟上訴人未實際承建，而另與被上訴人簽訂工程合約書，由被上訴人負責營造工程；依兩造間工程合約書第三、四、五條及付款明細表約定，工程總價款為一千二百九十七萬三千元，扣除被上訴人因承購系爭房屋編號Ａ伍壹戶應扣款三百六十萬元（房屋價款四百一十萬元扣除保留款五十萬元），上訴人應付總工程款為九百三十七萬三千元，約定按付款明細表所載工程進度分九次付款，上訴人迄今實付四百一十萬元，其餘退票部份一百三十萬元，另由原審法院豐原簡易庭以八十六年度豐簡字第一七○號審理之事實，業據被上訴人提出房屋合建契約書、乙○○等捌戶住房新建工程合約書為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張迄八十五年十月十九日，系爭工程已施工進行至結構體四樓樑板完成，外部水泥粉刷完成百分之八十五，內部水泥完成百分之八十五，水電與衛生設備完成百分之六十，然為上訴人否認之，主張被上訴人施作部分未達該比例。經原審法院於八十六年六月二十七日至現場勘驗結果，系爭工程現況結構體四樓樑板已完成，外部水泥有粉刷，但無法判斷是否完成；電線管路有按裝，但亦無法判斷是否完成；水塔有按裝，管線亦已按裝完畢；衛浴設備尚未設置；內部水泥有粉刷，但無法判斷是否完成。在場之上訴人稱：結構體四樓樑板及內、外部水泥部分被上訴人未依約施作，係伊另請他人施作，水塔是被上訴人設置，但水路部分是伊另請他人施工，現僅完成百分之五十，電路部分被上訴人只完成一部分，其餘是伊請他人施作，尚未完工云云（見原審卷第二十七頁）；在場之證人即被上訴人之子林永松、林松茂證稱：渠等負責水電、水泥、結構體灌漿部分，當初施作結構體四樓樑板已完成，外部水泥部分房屋二側與前方已完成，房屋後面有部分尚未完成，內部水泥部分北面四棟房屋已完成，南面四棟一、二樓完成，三、四樓未完成，水電管路已配好，衛浴設備未裝設等語（見原審卷第二十八頁）；證人即為被上訴人施作之蔡坤諒證稱：伊是負責裝設鋁門窗，除了二、三樓之鋁製欄杆不是伊作的外，其他鋁門是伊作的等語（見原審卷第二十八頁）；證人即為上訴人施作之蔡吉田證稱：伊負責水泥部分，外部水泥有一部分是我作的，被上訴人也有作一部分，房屋二側水泥是被上訴人施作完成，北面四棟房屋前面之水泥大部分是被上訴人完成，南側四樓房屋前面及系爭房屋後面水泥大部分是伊完成，內部水泥部分北側四棟除浴室及內部通道水泥及一樓之樓梯、地下室部分是伊作的，其他是被上訴人施作，南側四棟三、四樓內部水泥是伊作的，
一、二樓是被上訴人作的，水溝、化糞池、一樓之前庭是伊作的云云（見原審卷第二十九頁）；證人即為上訴人施作之羅圓生證稱：上訴人委託伊作水電工程部分，電路內部管路是被上訴人所作，但電線是伊裝設，水路內部管路是被上訴人作的，自結構體往外延伸部分是伊作的等語（見原審卷第三十頁），有勘驗筆錄在卷可憑。是依原審法院勘驗結果，並參酌兩造及證人之陳述，足見系爭工程除結構體部分大致由被上訴人完成，內、外部磁磚被上訴人均未施作外，其餘外部粉刷、內部水泥粉刷及水電、衛生設備部分，被上訴人確僅完成一部分，是本件應探究者，乃被上訴人已施作工程部分之比例究為若干？
六、查系爭工程經原審法院委請台灣省建築師公會就被上訴人施作比例若干為鑑定，其鑑定意見謂：系爭工程為坐落台中縣○○鎮○○段七三○之九等地號上之兩棟四樓樓房，依合約之工程進度分為：⒈基礎、⒉一樓、⒊二樓、⒋三樓、⒌四樓（以上為結構體）、⒍外部粉刷、⒎內部水泥粉刷、⒏磁磚內外、⒐水電與衛生設備等九項，工程開工後基礎、一樓、二樓、三樓、四樓、柱、樑、板、ＲＣ結構施工時，尚屬正常進行，ＲＣ結構體完成後，室內、外水泥粉刷時，雙方產生爭議，無法依原合約約定進行，被上訴人表示：依合約付款明細表工程進度編號第１─５項已全部完成之後，上訴人未能履行合約付款之義務，因而停工，第６、７項各完成百分之八十五、第８項上訴人未經其同意，自行雇工施作，第９項完成百分之六十；上訴人表示：被上訴人未施作部分為排水溝未做、約四分之一部分浴廁半磚牆隔間未做、施工用之進出口狗洞由其施工完成、正面外牆未貼磁磚及拆除鷹架、後陽台半磚牆高一‧一公尺欄杆未做、電線未穿線、衛浴設備未按裝、部分陽台內側牆未１：３ＭＣ打底、後陽台欄杆內外及上方未１：３ＭＣ打底。鑑定人林秀雄建築師因而分別依兩造主張被上訴人已施作部分為依據，所為之鑑定結果如下：
⑴上訴人自行施作浴廁1/2磚牆約1/4部分、排水溝、後陽台1/2磚牆1.1M、狗洞施工進出口之零星收頭，約佔整體結構之百分之三。
⑵外部磁磚全部為上訴人所施作，未計入被上訴人進度。
⑶內部水泥粉刷，被上訴人天花板現況為清水模，牆面約完成百分之八十之粉
刷，地板為貼40×40cm磁化磚、衛浴貼20×20cm石英防滑磚，該磁磚部分完全未予列入被上訴人進度，內部粉刷經推算僅計施工完成百分之六十。⑷由被上訴人預埋全棟八戶之水電、衛生設備等預留管、屋頂之全部不銹鋼水
塔，因電器照明未穿電線，未裝化糞池及衛浴設備，經推算核計施工完成百分之五十五。
⑸由上訴人所述自行雇工施作之部分至八十六年十一月十九日會勘時約為全部工程之百分之十二。
⑹上訴人自行雇工進場前，被上訴人已完成雙方合約建照部分約百分之七十八。
以上有台灣省建築師公會鑑定報告書一份附卷可稽，按台灣省建築師公會為一公正之鑑定機關，鑑定人並係有建築專門知識之建築師，復經鑑定人至現場實地勘驗，並參酌兩造所為之陳述，依其專業知識及經驗所為之鑑定，本院認其鑑定結果應屬可採。
七、上訴人雖否認上開鑑定結果，惟林秀雄建築師雖將被上訴人完成施作之比例，分為⑴以政府機關申報變更起造人建築物工程進度完成百分率⑵以乙○○等八戶住房新建工程合約書付款明細表推算進度⑶該八戶依原合約一期於八十六年十一月十九日由被上訴人及上訴人合計申請建照部分施工進度，不含使照取得加建二期部分推算當時完成進度，分別鑑定⑴、⑵被上訴人完成部分佔總工程之比例各為百分之八十一、百分之七十八，及⑶會勘時兩造施作合計申請建照部分現況完成之比例為百分之九十，惟上述⑴、⑵之百分率，乃鑑定人依其經驗知識，就政府機關及兩造合約進度，先定出各該階段如按進度完成時各佔總工程之百分率若干，再依其已鑑定出之被上訴人完成施作部分，復佔⑴、⑵各該階段如何之比例，以供參考，因兩種方式之各階段百分率略有差異，是得出被上訴人已完成施作部分佔總工程之比例亦略有差異，而鑑定人依兩造合約進度，鑑定出被上訴人施作部分佔合約各進度之比例，即結構體部分完成百分之九十七、外部粉刷部分完成百分之八十、內部水泥粉例部分完成百分之六十，水電與衛生設備部分完成百分之五十五之比例，業經確認，並不因套入上述兩種方式推算其所佔總工程之百分率不同而有何影響，而本件判決基礎亦係依該鑑定比例為依據，與上述百分率之差異無涉，同理，鑑定人依會勘時兩造施作合計申請建照部分佔合約書進度之百分率若干，亦與上述判決基礎無涉，是上訴人空言否認林秀雄建築師之鑑定結果，自無可採。
八、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第四百九十條、第五百零五條定有明文。再依私法自治及契約自由原則，當事人以合意終止契約，自為法之所許。本件被上訴人施作系爭工程至內外牆粉刷時，兩造發生爭議，上訴人拒絕繼續付款予被上訴人，並另請他人接續施作系爭工程，被上訴人亦不堅持繼續施作，因而對上訴人請求其已施作部分之工程款，依交易習慣及經驗法則，可認兩造均有默示合意終止渠等所訂定承攬契約之意思。按終止契約乃使契約向後的失去效力，並無溯及使已發生之部分失效之效果，故其終止前之契約自仍有效力。本件承攬契約經兩造合意終止，被上訴人自得向上訴人請求契約終止前被上訴人已施作部分之工程款。依兩造合約附件之付款明細表，其付款分為九次，即１基礎完成一百萬元、２一樓樑板完成一百萬元、３二樓樑板完成一百萬元、４三樓樑板完成一百萬元、５四樓樑板完成一百萬元，６外部粉刷完成一百萬元、７內部水泥粉刷完成一百萬元、８磁磚內外完成一百萬元、９水電與衛生設備完成一百三十七萬三千元，有該付款明細表可稽（附原審卷第七十四頁），則依上述鑑定結果，即被上訴人施作部分１─５結構體部分完成百分之九十七、６外部粉刷部分完成百分之八十、７內部水泥粉刷部分完成百分之六十，８磁磚內外未施作，９水電與衛生設備部分完成百分之五十五計算，上訴人應給付被上訴人已施作部分之工程款為七百萬五千一百五十元〔計算式：(0000000＋0000000＋0000000＋0000000 ＋0000000)×97%＋0000000×80%＋0000000×60%＋0000000×55%＝0000000〕，扣除上訴人已實付之四百一十萬元及訴訟中之票款一百三十萬元，上訴人尚應給付被上訴人一百六十萬五千一百五十元。從而被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款於一百六十萬五千一百五十元之範圍內，洵屬有據，應予准許。
九、原審判決上訴人應給付被上訴人一百六十萬五千一百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年五月二十一日（送達證書附原審卷第二十五頁）起算之法定遲延利息，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日~B1民事第一庭審判長法 官 邱森樟~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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