臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四０一號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴 訟代 理 人 李蒨蔚律師 住台北市○○○路○段○○號十五樓之廿四被 上訴 人 客喜康企業股份有限公司法定代理人 張振德訴訟代理人 廖繼鋒律師
楊盤江律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三四三九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣九十萬八千零八十二元、上訴人甲○○新台幣八十二萬八千三百五十一元。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠返還保證金部分：
⒈上訴人業已依法終止系爭加盟契約，被上訴人稱：系爭加盟契約為繼續性契約
，性質上不能解除，只能終止，而上訴人二人於八八年七月間所發出之信函則主張解除加盟契約，故上訴人等所為解除之表示依法不生效力，自不得主張保證金返還請求權云云。惟查，解釋意思表示應求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查上訴人等於八八年七月所發出之「解約」信函內，已明白敘述彼等是因被上訴人無法繼續提供上訴人使用「真鍋珈琲館」此品牌為由，主張被上訴人違約，而欲停止加盟關係云云，雖其用語為「解除」，而加盟契約依學理認為其乃繼續性契約，契約停止之效力應向後發生而無溯及之力，惟所謂「解除」或「終止」，其意思表示之形態相同，僅是停止效力有無溯及性之差別而已，然社會一般用語往往並未細分，且亦有國家之法律用語亦未予區辨者，如日本民法，因此，當事人既已明白表示其主張被上訴人違約之原因及停止加盟之意思表示，實不宜拘泥其用語而抹殺其欲主張之法律效果，是仍應認為上訴人等均已為終止系爭加盟契約之意思表示，上訴人自得主張契約終止後之保證金返還請求權。退一步言，如若鈞院仍認為上訴人等於八八年七月所為之意思表示為解除非終止，則上訴人等亦已於上訴理由狀內重申終止之意思表示並合法送達被上訴人，是本件亦已生止系爭加盟契約之效力。依系爭加盟契約第十九條之約定，被上訴人自應將上訴人等前所交付之保證金返還。
⒉被上訴人無法依約繼續提供「真鍋」標章之使用，上訴人自得終止契約。按「
加盟契約」並非我國民法債篇所列之典型契約，其乃學說上所稱之非典型契約或無名契約，此類契約之性質及效力如何，因無直接可以適用之法規，而當事人之約定不明確時，究應如何解決，學說上已通認，應視契約內容構成分子而類推適用典型契約規定，而且民法總則有關法律行為及債篇契約通則之規定，無論是典型契約或非典型契約均得適用。因此，關於系爭加盟契約性質及效力之認定，自應循上開方式先確認其應類推適用之法律規範。經查，審究系爭加盟契約內，關於契約性質之內容包含三項要素：①強調加盟系統外觀之一致性及營業規格之標準化，因此，總部對加盟者之經營有指導控制之權利及協助、訓練之義務。②加盟者支付一定對價後取得使用商標、服務標章或專門技術之授權（加盟契約第七、八、十條）③總部統一供應商品（加盟契約第十六、十七條）。綜上可知，系爭加盟契約應為買賣、授權實施、專門技術移轉以及事務處理之非典型準混合契約。就法律適用而言，除了應適用民法總則有關法律行為及債篇契約通則之規定外，自應視其內容之近似類推適用相關規定。就本案而，言上訴人與被上訴人簽訂加盟契約之初，所據以評估其投資風險及效益者，乃總部所提供加盟品牌之巿場價值，而上訴人亦是在認同「真鍋珈琲館」此品牌之巿場價值後，願意投入大筆資金、設備並支付高額加盟金、權利金及保證金，以取得「真鍋珈琲館」之經營權，無非是期望經由該品牌已建立之巿場知名度及消費群而免除自行創業之艱辛與風險，而且，在被上訴人所擬訂之定型化「真鍋珈琲館加盟契約」內，更是一再強調其所招募者乃：「真鍋珈琲館連鎖加盟店」，此從系爭加盟契約之封面、締約前言、第二條、第三條、第四條、第七條、第八條、第十條、第十六條、第十七條、第二十條、第廿五條等十餘條文及營運規則全文均一再重申，即足證明，締約雙方所認知、加盟者願付費取得授權、總部應提供使用之品牌為「真鍋」珈琲館，總部無權片面改以其他品牌充數。被上訴人固主張系爭加盟契約第二十七條、營運規則第三條第三點規定，總部有權要求上訴人配合更換招牌，如不配合還可加課違約金新台幣一百萬元之處罰云云，惟按，民法第二百四十七條之一明定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有顯失公平者，該部分約定無效；再者，消費者保護法第十一條第二項及十二條亦規定，定型化契約書條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋、定型化契約條款違返誠信原則對消費者顯失公平者，無效，其條款違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。查，系爭加盟契約係被上訴人為與不特定之多數相對人訂契約之用而單方預先擬定之契約條款，應為消費者保護法所規範之定型化契約，應有消費者保護法之適用，被上訴人固辯稱上訴人係經營咖啡館非屬消費者而無該法之適用云云，惟按消費者保護法係審查定型化約款效力之基本規定，以誠信原則為依歸，具有普遍適用性，因此，企業經營者在供商品或服務時，使用定型化約款以規範與契約相對人間之法律關係時，該定型化約款本應符合誠信原則之要求，不因其內容而有差異，被上訴人所辯自無可採。再者，民法第一百四十八條第二項亦明定，行使權利、履行義務應依誠實及信用之方法，因此，縱然認為本案無消費者保護法之適用者，依民法第二百四十七條之一規定，亦應認為系爭加盟契約第二十七條、營運規則第三條第三點之約款內容乃係「限制他方當事人行使權利、對他方當事人有重大不利益」之情形，為顯失公平之條款，應為無效之認定。
⒊茲就被上訴人所擬定之營運規則第三條第三點之內容詳析如下：其約款內容為
：「甲方得視營運發展之需求，修改真鍋珈琲之企業識別系統，如須更換招牌時，乙方必須無條件配合且招牌之更換費用全部由乙方負擔」云云，就上開約款，有以下疑義：
⑴該款所稱「企業識別系統」其內容為何？是否包含加盟店之店名？遍閱全契
約，就所謂「企業識別系統」之定義隻字未提，則本條項所稱被上訴人有權修改之「企業識別系統」云云，不僅文義不清且內容不明，依消費者保護法第十一條第二項規定，定型化契約條款如有疑義時應為有利消費者之解釋，是本條款自應認為不包含加盟店之店名。
⑵其次，該條用語為「修改真鍋珈琲館之企業識別系統」，依一般人之認知及
閱讀慣性，此段文字應是指修改真鍋珈琲館之「企業識別系統」，「真鍋咖琲館」並不在修改之列，如謂連「真鍋珈琲館」亦是可被修改者，其用語應為「修改企業識別系統」才對，而非「修改真鍋珈琲館之企業識別系統」。
因此，本條文之解釋顯有歧義，依消費者保護法第十一條第二項之規定，自應作有利於加盟店之解釋。
⑶末者，本營運規則除規定加盟店必須無條件配合外，且招牌之更換費用亦全
部由加盟店負擔云云，此一內容亦顯然有違誠信原則且對加盟店顯失公平，應為無效認定。
⒋加盟契約第二十七條之規定亦屬違反誠信及平等互惠原則，對相對人顯失公平
之條款，蓋，系爭加盟契約第二十七條係就全約（包含營運規則）中加盟店應遵守之規定，如加盟店違反時，總部得終止或解除契約，且加盟店除應賠償損失外，並須支付新台幣一百萬元之違約金，惟遍查全約就總部應遵守之義務均未為任何有關其違約應給付違約金之約定，且不論加盟店違約情節之輕重，均一律課以徵罰違約金一百萬元，就此違約金之規定，顯然違反契約雙方平等互惠原則，對加盟店顯失公平之約款，依民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條之規定，應屬無效，是被上訴人主張依系爭加盟契約第二十七條請求上訴人給付違約徵罰一百萬元，並以之與保證金抵銷云云，即屬無據，不應准許。
⒌被上訴人另主張，上訴人違反系爭加盟契約第十五條之競業禁止約款，故其亦
得請求違約罰金並主張與保證金相抵銷云云，推按競業禁止義務之約定，尤其關於契約終止後之仍負有義務之約定，須以義務人之競業行為具有顯著背信性，而相對人有值得以此特約保護之正當利益，且就負競業禁止義務之範圍、時間、區域及方式等為一定之限制，相對人並提供一定代償之措施等，以一般社會觀念、商業習慣堪認與其利益之保護相當者，方認得限制義務人關於憲法所保障工作權之行使，否則此約定即顯失公平合理而應屬無效。
⒍綜上可知，被上訴人所擬訂之營運規則第三條第三項、加盟契約第二十七條及
十五條之規定，不僅語義不明，且顯然違反誠信與平等互惠原則，應為無效之認定，被上訴人自不得援引該條項作為其無法繼續提供上訴人使用「真鍋珈琲館」此品牌（服務標章）之正當理由，上訴人自得以被上訴人之事後不能給付為由，類推適用民法第二二六、二二七、二五六條之規定，終止系爭加盟契約並請求返還保證金。
⒎末者，被上訴人於原審時一再聲稱，其之所以更換為客喜康，係應日本總社八
八年四月十日之函文要求云云，惟查，上訴人直至「真鍋珈琲館」服務標章被拍賣當日始接獲被上訴人通知要求更名，是被上訴人聲稱之所以更名係應日本總社八十八年四月十日之函文要求云云，根本是事後衍飾之詞；再者，被上訴人稱其更名是應日本總社要求云云，亦顯為推拖卸責之詞，蓋，台灣之「真鍋珈琲館連鎖加盟體系」乃完全獨立於日本之外，根本不受所謂日木總社管控，此從系爭加契約第三十條之明文即足確認，被上訴人身為加盟總部，不僅未能善盡保護表彰加盟體系之商譽與形象之「真鍋珈琲」服務標章而遭他人拍定致無法再提供各加盟店使用，顯然有違契約責任在先，其後甚還假借完全不相干之日本總社名義勒令各加盟店更名為客喜康珈琲館，其所言所行實不足為訓。
⒏如認為系爭加盟契約第十五條、二十七條為有效約款時，被上訴人所約定之違
約金亦顯屬過高，蓋，被上訴人並未因之受有任何之損害，敬請依職權酌減違約金為零，以保上訴人之權益。
⒐被上訴人另主張，上訴人涉嫌侵害其商標及著作權，業經在台中地院審理中，
依法應負損害賠償責任，並請求以之與應返還之保證金相抵銷云云，惟查，上訴人並未侵害被上訴人所指稱之商標或著作，是被上訴人所主張之債權是否存在及其內容數額為何，根本尚未確定，依民法三百三十四條之意旨觀之，顯未該當可抵銷之要件，被上訴人主張以之與應返還之保證金相抵，其主張實無可採。
⒑綜上所陳，被上訴人違約而無法繼續提供各加盟店使用「真鍋珈琲館」之服務
標章在先，而上訴人等亦已依法終止系爭加盟契約，是被上訴人自應依系爭加盟契約第十九條之約定，返還上訴人乙○○保證金新台幣四十九萬九千七百四十九元（已扣除積欠貨款及權利金二十萬零二百五十一元）、返還上訴人甲○○保證金新台幣四十七邁八千三百五十一元（已扣除積欠貨款及權利金二十二萬一千六百四十九元）。
㈡返還加盟金部分：
⒈誠如前所述，上訴人等之所以願意投入大筆資金、設備並支付高額加盟金、權
利金及保證金，以取得「真鍋珈琲館」之經營權，無非期望經由該品牌已建立之市場知名度及消費群而免除自行創業之艱辛與風險，如若竟然允許加盟總部可以片面任意要求加盟店隨時配合改換新品牌，此與侵害加盟店主之財產權何異？今被上訴人違約而無法繼續提供「真鍋珈琲館」之服務標章供加盟店使用，則加盟業主自得依法終止契約，系爭加盟金之給付本為取得「真鍋珈琲館」經營資格之對價，且有效期限為三年，現上訴人乙○○僅營業十五個月（自八七年四月十七日至八八年七月五日）、上訴人甲○○僅營業十八個月（自八七年一月九日至八八年七月五日），顯與當初締約時係以三年為計算基準之認知有違，且係因可歸責被上訴人之事由所致，是上訴人於終止系爭加盟契約後自得請求按比例退還加盟金，因此，被上訴人應返還上訴人乙○○加盟金新台幣四十萬八千三百三十三元（即退還加盟金之州六分之廿一）返還上訴人甲○○加盟金新台幣三十五萬元（即退還加盟金之州六分之十八）。
⒉被上訴人固主張依系爭加盟契約第六條約定，無論任何情形均不退云云，惟如
前所述定型化契約條款違反誠信原則而顯失公平者，無效，民法第二百四十七之一條及消費者保護法第十二條定型化契約條款違反誠信原則而顯失公平者，無效，民法第二百四十七之一條及消費者保護法第十二條均定有明文，而系爭加盟契約第六條約定「不論契約終止或失效，均不得請求返還加盟金」云云，其內容顯然是預先免除被上訴人之責任且使上訴人拋棄權利，並對被上訴人有重大不利益之定型化約款，依民法第二百四十七條之一所定，乃係顯失公平者，無效，民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條均定有明文，而系爭加盟契約第六條約定「不論契約終止或失效，均不得請求返還加盟金」云云，其內容顯然是預先免除被上訴人之責任且使上訴人拋棄權利，並對被上訴人有重大不利益之定型化約款，依民法第二百四十七條之一所定，仍係顯失公平之條款，應為無效之認定，是被上訴人自不得再援引該條款作為上訴人不得請求返還之依據。
⒊因此，系爭加盟契約已因被上訴人違約無法繼續提供「真鍋珈琲館」之服務標
章供上訴人使用，則上訴人自得依法終止契約，而契約終止後，系爭加盟金之給付本來是為取得「真鍋珈琲館」經營資格之對價，且有效期限為三年，現上訴人等或只經營十五個月、或只經營十八個月，即因可歸責被上訴人之事由致無從繼續而終止加盟合約，上訴人自得主張類推適用民法第二百五十九條第二款之規定，請求按比例退還加盟金。
⒋按，民事，法律未規定者依習慣，無習慣者依法理，乃民法第一條所明定，系
爭加盟契約如前所述，乃現行民法所未規範之契約類型，係現代社會經濟發展之產物，因此，就此類現代型契約關係之規範，在法無明文之情形下，自應循誠實信用、平等互惠等民法基本法理與原則作為解釋及類推適用現有法規之基礎，以補民法法規落後於社會發展之不足。就本件而言，上訴人等與被上訴人簽訂加盟契約時，依約即應繳付加盟金以作為取得「真鍋珈琲館」此一品牌經營權之對價，且以三年作為經營期限之基礎，因此，上訴人所據以評估投資風險、報酬回收之期限等關涉簽約與否之重大事項時，均係以三年作為評估之時間基礎，而今因可歸責被上訴人之事由致其無法繼續提供「鍋珈琲館」此一品牌之經營權，對上訴人而言，此一重大情況之發生顯已完全超出締約當時之預期，自應許上訴人終止合約，且從誠信原則及雙方利益關係之衡量，認為全數不許上訴人取回其加盟金實有失利益衡平，對加盟者即上訴人實顯過苛，依民法第一百四十八條第二項之規定，實應許上訴人於加盟契約終止後，類推適用民法第二百五十九條第二款之規定，按比例額度取回加盟金。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：曾龍興著「現代非典型契約論」第一至第五頁影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造間非消費關係，無消費者保護法第十一、十二條之適用：消費者保護法之立
法目的在保護消費者權益，而所謂消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。消費關係，則是指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；申言之，唯有消費者與企業經營者之間所發生之消費關係，始有消費者保護法之適用。上訴人與被上訴人間之關係為加盟關係，其加盟之目的係為經營企業而與消費者發生消費關係，並非與被上訴人發生消費關係，自不適用消費者保護法之規定。
㈡「真鍋」屬企業識別系統，日本總部為統一全球企業識別系統而要求台灣之各加
盟店將「真鍋」變更為「KOHIKAN」， 符合營運規則第三條第三項之規定，與誠信原則及平等互惠原則無違，同意變更之加盟店已享受變更後之有利結果，所謂企業識別系統，係指將企業經營理念與精神文化，運用整體傳達系統，特別是視覺傳達設計，傳達給企業週逼的關係者或團體，並掌握使其對企業產生一致的認同感與價值觀。也就是結合現代設計概念與企業管理理論的整體性運作，以刻劃企業的個性、突顯企業的精神，使消費者產生深刻的認同體會，而達成促銷目的的設計系統。其構成要素分成三個層面，包括理念識別、活動及視覺識別。視覺識別為靜態的識別符號，其基本要素有企業名稱、商標、標準字體、標準色、圖案等，是具體化視覺化的傳達形式，項目最多、層面最廣、傳播力量與傳染效果最具體而直接，是企業識別系統中最能具體直接將企業精神表現出來的力量，在管理與規範上，也是最容易上軌道的，因此企業名稱及商標均屬企業識別系統。兩造所訂營運規則第三條第三項明載：「甲方（被上訴人）得視營運發展之需求，修改真鍋珈琲館之企業識別系統，須更換招牌時，乙方（上訴人）必須無條件配合且招牌之更換人費用全部由乙方負擔」。「真鍋」為原先使用之企業名稱及商標，自屬企業識別系統，毫無疑義，上開營運規則既明定「更換招牌」，而招牌最主要之部分為企業名稱及商標，益足證明「真鍋」得予以修改，在文義上並無疑義，不生應作有利於加盟店解釋之問題。
㈢上訴人不得以被上訴人無法繼續提供「真鍋」標章之使用而終止契約。真鍋公司
嗣復經營不善轉由被上訴人公司接手，當時日本總部曾告知被上訴人有意將公司名稱與使用商標統一，即將真鍋株式會社更名為ＫＯＨＩＫＡＮ株式會社。是被上訴人公司即於八十六年二月十九日以ＫＯＨＩＫＡＮ客喜康為名，向中央標準局申請註冊商標。民國八十八年四月十日，日本總部為配合股票上市，決定將公司名稱與使用商標統一，遂更改公司名稱為ＫＯＨＩＫＡＮ株式會社，並藉此統一全球企業識別系統，且來函要求台灣之各加盟店亦應同步更換商標為ＫＯＨＩＫＡＮ。被上訴人公司已於八十八年五月三日將上開函文轉知各加盟店，惟上訴人卻置之不理。
㈣上訴人乙○○請求返還保證金四十九萬九千七百四十九元及上訴人甲○○請求返
還保證金四十七萬八千三百五十一元於法不合。按兩造所簽立之加盟契約係屬繼續性契約，且繼續性契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅，是就法理上而言，已經完成的繼續性契約，毋庸因嗣後有債務不履行情事，而使其溯及的消滅之必要，職是本件系爭加盟契約，上訴人委任律師來函表示解除系爭加盟契約，而非終止加盟契約，其解除契約於法不生效力，上訴人雖辯稱，事實上其真意為終止契約，並非解除契約，惟上訴人係委任律師來函，其受任律師本於其法學素所為之專業判斷，不可能不知解除與終止之意思表示並不相同，其所為之法律效果亦不同，其主張不足採信。又上訴人亦不得終止契約，依民法第二百六十三條之規定於當事人依法律之規定終止契約者，固可準用同法第二百五十八條及第二百六十條之規定，但其並未規定可準用民法第二百五十六條之規定，據此可知於給付不能之情形發生，可據以解除契約，但不能終止契約，因並無準用之規定。
㈤上訴人主張其所給付之加盟金應按剩餘之契約有效期限退還，惟其究根據何種法
律關係可據以請求退還，未見其於上訴理由狀表明，合先陳明。次按加盟金之性質係為加入連鎖加盟體系而吸取如何經營管理、製販商品之知識之對價，及從簽約店舖建設教育訓練開店試作正式開幕等約需四個月時間應給付被上訴人之必要費用等，其性質即無從返還是兩造方於加盟契約第六條第二項約定無論何種情形，加盟金皆無須退還。且上訴人乙○○自加盟迄終止契約已達十五個月，甲○○自加盟迄終止契約已達十八個月，早已習得整個真鍋連鎖加盟體系之各種ＫＮＯ
Ｗ ＨＯＷ知識，其相對應給付加盟金為對價乃事所當然。㈥如法院認上訴人已具備返還保證金之請求權，則被上訴人主張以下列債權與之為抵銷之意思表示。
⒈上訴人違反營運規則第三項之約定依加盟契約第二十七條之約定可處當事人懲罰性違約金一百萬元，上訴人等二人各應負擔一百萬元之違約金。
⒉上訴人經被上訴人終止加盟契約後，仍續行經營珈琲館之業務，違反加盟契約
第十五條競業禁止之義務，應支付甲方違約罰金拾萬元。上訴人等二名各應負擔一十萬元之違約金。
⒊另就上訴人甲○○部分，被上訴人得依商標法第六十六號第一項第三款規定請
求依查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍。被上訴人暫先請求按每一仿冒商品零售單價之一千倍計算，則被上訴人得請求六十九萬元，其餘請求保留。
三、證據；除引用原審立證方法貝，並提出企業識別系統之網路資料影本一份、八十九年六月九日及六月二十四日函影本各一件、八十九年七月份突破雜誌影（節）本一件、商標註冊影本四紙、服務核章註冊影本一份，起訴書影本一件、ＭＥＮＵ影本一件為證。
理 由
一、上訴人主張：伊等因認「真鍋珈琲館」在國內擁有高知度，為市場上占有率最高之咖啡館加盟連鎖店，加入該連鎖店體系後，將可藉助「真鍋」之高知度，帶來相當之經濟效益，因此與被上訴人公司簽訂「真鍋珈琲館加盟契約」，加入被上訴人公司所開展的「真鍋珈琲館」連鎖加盟店，加盟期間均為三年，並均分別繳交加盟金七十萬元及保證金七十萬元予被上訴人公司，詎被上訴人因惡意隱瞞「真鍋」早已經債權人查封扣押之事實，使伊等不知有詐而與被上訴人簽訂「真鍋珈琲館」加盟契約。被上訴人復就「真鍋」標章未善盡保護責任，致使伊等無法使用「真鍋」標章，因認被上訴人顯有詐騙，爰依民法第九十二條第一項、第九十三條、第一百七十九條規定，請求被上訴人返還加盟金及保證金，退步言，縱認伊等與被上訴人簽訂「真鍋珈琲館」加盟契約非屬被詐欺所為之意思表示者，然兩造間之加盟契約係以「真鍋珈琲館加盟契約書」為名，契約條款前文又明白指出。雙方係締結真鍋珈琲館加盟契約等情，足認在伊等加盟契約，被上訴人負有提供「真鍋」標章予伊等使用之義務，未料被上訴人等竟未善盡保護「真鍋」標章之責，使「真鍋」標章遭法院拍賣，以致伊等無法繼續使用具有高知名度，能為伊等帶來豐富經濟利益之「真鍋」標章，使伊等之權益受損，被上訴人顯已違約，系爭加盟契約因被上訴人違約無法繼續提供伊等使用「真鍋珈琲館」此品牌（服務標章），伊等自可以被上訴人之嗣後不能給付為由，類推適用民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條之規定，終止系爭加盟契約，依系爭加盟契約第十九條之約定，被上訴人自應將伊等前所交付之保證金返還，並類推適用民法第二百五十九條第二款之規定，請求按比例退還加盟金。如認此非回復原狀之範圍，則此加盟金亦屬因可歸責於被上訴人之事由致給付不能所受之損害，被上訴人依民法第二百二十六條規定，應賠償伊等上開損害，為此求為命被上訴人按比例退還加盟金及返還上述扣除所欠貨款、權利金後所遺保證金之判決。（上訴人陳照穆、甲○○起訴請求依序為一百十九萬七百四十九元及一百十七萬八千三百五十元，於本院減縮如右開上訴聲明之所示）。
二、被上訴人則以：「真鍋」二字屬企業識別系統，依兩造所訂「真鍋珈琲加盟店營運規則」第三條規定，伊得依營運發展之需求，修改企業識別系統及更換招牌，是上訴人不得以伊無法繼續提供「真鍋」服務標章之使用而終止加盟契約，請求退還保證金及加盟金。且伊公司更換商標為ＫＯＨＩＫＡＮ珈琲館係配合日本總部統一全球企業識別系統之要求，乃合於加盟契約營運規則第三條第三項之約定，且所提供之加盟服務品質並未有任何改變，其聲譽乃卓越於「真鍋」，伊公司並無違約。本件日本總部早於八十八年四月十日決定統一公司名稱與使用之商標，而伊公司「真鍋」商標係於八十八年六月九日始遭拍賣，此為不同之二個事實，不可混為一談，否則伊公司公司何能知曉「真鍋」商標將於八十八年六月九日遭拍定，而先於同年月三日即將日本總部之函文轉達各加盟店知曉，上訴人自加盟迄今己一年六月，伊公司皆忠實履行契約，縱真鍋商標遭查封登記期間，也僅係禁止處分，伊公司仍有權加以使用，被上訴人何來詐欺犯行。另加盟金之性質係為加入連鎖加盟體系而吸取如何經營管理、製販商品之知識所給付之對價，其性質與保證金不同，故無所謂返還之問題，況上訴人等人加盟伊公司已一年六月有餘，已知悉所有加盟體係各種經營理製販商品之知識，職是依加盟契約第六條第二項之約定，均一概不退還等語，以資抗辯。
三、經查，上訴人主張被上訴人明知所屬之「真鍋」標章於八十六年一月間遭債權銀行聲請法院查封扣押，竟仍於八十七年四月十七日及八十七年一月九日分別與上訴人乙○○、甲○○簽訂「真鍋珈琲館加盟契約」，使之加入被上訴人公司所開展的「真鍋珈琲館」連鎖加盟店，加盟期間均為三年，即分別至九十年四月十六日及九十年一月八日止，並均分別繳交加盟金七十萬元及保證金七十萬元予被上訴人公司，嗣「真鍋」標章於八十八年六月九日遭到拍賣，由訴外人大慶行以一千零一十萬元取得「真鍋」商標之專用權之事實，已提出加盟契約影本二份、台灣台中地方法院八十七年度民執十字第二二八三一號強制執行程序八十八年六月九日拍賣動產筆錄影本、同院八十六年民執全十字第一五七號執行命令影本暨經濟部中央標準局八十六年二月二十六日台商九五六字第二○三○八○號函影本各乙份為證，被上訴人對上開事實亦不為爭執，固堪信為真實。
四、按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院十八年上字第三七一號著有判例可參，次按民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，最高法院三十三年上字第八八四號亦有判例可循。本件上訴人係主張被上訴人事先刻意隱瞞「真鍋」標章遭查封扣押，隨時可能遭法院拍賣之事實，使伊等不疑有它而加入被上訴人所經營之「真鍋珈琲館」連鎖加盟店：被上訴人復於「真鍋」標章遭債權人查封扣押拍賣期間，未能善盡保護「真鍋」標章之責，對於債權銀行所提議降低債權額方式之和解提案，亦不願接受，以致「真鍋」標章遭到拍賣，使伊等無法再繼續使用「真鍋」標章，嗣被上訴人為企圖卸責，竟立即於「真鍋」標章確定遭拍賣當日即八十八年六月九日，以八十八年六月九日真字第八八○六○一二二號傳真信函，佯稱「日本真鍋珈琲館於一九九九年四月十日變更為『ＫＯＨＩＫＡＮ』（珈琲館株式會社），為使全系統商標一致，台灣亦配合更改為『ＫＯＨＩＫＡＮ』『客喜康珈琲館』，時間自一九九九年七月一日起正式更改」云云，同時大肆刊登廣告表示「日本的ＫＯＨＩＫＡＮ珈琲館目前全球計有六百餘家，是世界知名珈琲館，台灣於一九九二年引進並命名為真鍋珈琲館，一九九九年四月為使全球識別統一，加快國際化腳步，應日本總社要求，台灣真鍋珈琲館亦配合自即日起，正式更名為「ＫＯＨＩＫＡＮ珈琲館」，被上訴人顯然係以「統一企業標誌」為名，達到規避其未善盡保護「真鍋」商標責任之目的，並藉以掩飾其再也無法提供「真鍋」標章供原告等使用之事實，伊等至此始知受騙，因認被上訴人所為顯有詐欺，伊等於八十八年六月九日始知此事，並以訴狀送達為撤銷兩造意思表示云云，並提出被上訴人公司傳真函文影本乙份、被上訴人公司廣告函影本乙份、存證信函影本二份為證，而被上訴人否認有何詐欺而為意思表示，並抗辯稱：真鍋商標於八十八年六月九日遭拍定，上訴人自加盟迄今己一年六月，伊皆忠實履行契約，縱真鍋商標遭查封登記，也僅係禁止處分，伊仍有權加以使用，何來詐欺犯行等語。經查，兩造契約間並未約定就被上訴人所提供之標章及商標若有禁止其為移轉或為其他處分，並禁止第三人就債務人上開標章及商標為移轉過戶之行為之命令時，需為告知之義務，反之，於契約上僅約定：甲方（即被上訴人）須遵從本契約及營運規則之規定，就附記事項記載的店舖賦予乙方（即原上訴人）真鍋珈琲館（或MANABE）加盟店之身分及進行營運之資格，並給予有關加盟店營運之各種指導及援助，乙方須在店舖加掛加盟店營業表示，並標明「真鍋珈琲館（或MANABE）加盟店０００店」等字樣，乙方依本加盟契約約定及營運規則所定之方法並遵從甲方指示之條件下，可使用「真鍋珈琲館」（或MANABE）之服務標章。有關加盟店之表示、商號、商標、服務標章及其他標誌的使用方法均依營運規則之規定等字，此觀之上訴人提出之契約書第七條（商標的使用方法）甚明，足見契約約定內容僅及於商標使用之方法，並未於訂約時為商標需為被上訴人所有之保證，或對於是否經法院為禁止處分時，需有告知之義務，另上訴人之真鍋商標及服務標章經前經濟部中央表準局於其註冊簿上加註「禁止處分」，此有上訴人提出經濟部中央標準局八十六年二月二十六日台商九五六字第二○三○八○號函影本各乙份附卷足參，是上訴人對此等事由，不難查知，更何況上訴人與被上訴人訂約之時間分別為八十七年四月十七日及八十七年一月九日，真鍋商標於八十八年六月九日遭法院拍定，其間雖被上訴人所提供之標章及商標經法院為禁止其為移轉或為其他處分，並禁止第三人就債務人上開標章及商標為移轉過戶之行為之命令，惟此仍無礙於被上訴人依約提供上訴人使用真鍋之商標，則上訴人既依約享受過使用真鍋商標之利益事實，尚難反而推論，被上訴人於訂約時，未為其所提供之商標由經法院為禁止移轉之命令之情事，即認其單純之不為告知，而有為詐欺之意思表示。據上所述，被上訴人所辯尚為可採，從而上訴人據此主張被上訴人所為係以詐欺而為意思表示，與上訴人訂立契約，而以訴狀送達為撤銷意思表示之通知，主張不當得利，返還保證金及加盟金即屬無理由。
五、按解除契約，係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。繼續性契約（例租賃契約）一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅，最高法院五十一年台上字第二八二九號著有判例，可資遵循，是就法理上而言，已經完成的繼續性契約，毋庸因嗣後有債務不履行情事，而使其溯及的消滅之必要。經查，本件兩造所訂立之契約係約定被上訴人應提供賦予上訴人真鍋珈琲館（或MANABE）加盟店之身分及進行營運之資格，並使用商標以及隸屬真鍋珈琲館（或MANABE）所受之利益，而給予所加盟之店營運之各種指導及援助，上訴人須自加盟店營業開使之月起至契約終了為止，支付加盟權利金（即當月營業額Ｘ3%）及訂約之初須給付加盟金、保證金、加盟顧問督核費之契約，並以三年為一期，此可參照兩造所訂立之契約第三、七、十、十九、二十、三十五條，及真鍋珈琲館加盟營運店營運規則第八點等之約定自明，則就其約定之情形觀之，此契約之約定符合單一之契約、定有期限、以繼續性作為及不作為為其內容、隨著時間之經過在契約當事人間產生新的權利義務之特徵，是依其性質即屬繼續性之契約，而非一時性之契約，其性質即屬於不得於嗣後對之為解除契約，先此敘明。本件上訴人主張被上訴人所屬之真鍋商標及服務標章已經法院拍定，而屬民法第二百二十六條給付不能之情形，因而主張類推商用民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條之規定，終止系爭加盟契約，並請求返還證金，並類推適用民法第二百五十九條之規定，請求依比例返還加盟金云云。是應審究者，乃有無上訴人所稱之給付不能或不完全給付之情形存在，查兩造所定加盟契約書第二條已明定加盟店營運規則與本契約視同一體，上訴人均應守各該條款之約定，而該營運規則第三條第三項已明定被上訴人得視營運發展之需求修改真鍋珈琲館之專業識別系統，如須更換招牌時，上訴人必須無條件配合；另系爭加盟契約第六條並明定本契約於終止，失效或解除時，其加盟金，預約金均不退還，以上有上訴人提出之加盟契約書及營運見則在卷可稽。而真鍋為被上訴人原先使用之企業名稱及商標，自屬企業識別系統。且上開營運規則既復明定得「更換招牌」，而招牌最主要之部分企業名稱及商標，由此足證「真鍋」之企業識別系統依兩造之合約約定乃得以修改。上訴人雖主張：新修正民法第二百四十七條之一明定，依照當事人一方預定同契約之條款而訂定之契約，如有顯失公平者，該部分約定無效。且消費者保護法第十一條第二項、第十二條亦規定，定型化契約如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，定型化契約條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，其條款違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。本件系爭加盟契約及其營運規則上開相關規定，已違反上開規定，被上訴人違反民法第一百四十八條第二頃之規定，應屬無效云云。惟查：消費者保護法之立法目的在保護消費權益（第一條第一項），且「有關消費者之保護，依本法之規定」（同條第二項）；而所謂消費者係「指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」（第二條第一款），消費關係，則是「指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」（第二條第三款）；申言之，唯有消費者與企業經營者之間所發生之消費關係，始有消費者保護法之適用。而本件上訴人係真鍋珈琲館之加盟店。與被上訴人間之關係為加盟關係，其加盟之目的係為經營企業而與消費者發生消費關係，並非與被上訴人發生消費關係，自不適用消費者保護法之規定。故上訴人援用消費者保護法第十二條規定主張營運規則第三條第三項之約定無效以及同法第十一條第二項規定主張有利於上訴人之解釋，均屬無據。又依新修正民法第二百四十七條之一之規定，定型化契約條款並非完全不得免除或減輕預定契約條款當事人之責任，加重他方當事人之責任，或使他方當事人拋棄利或行使權利，而係如有上開情形，而按其情形顯失公平者，始認該約定部分無效而已，此析之法條文義甚明。至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。經查兩造所訂之系爭加盟店營運規則第三條所定被上訴人公司得以修改真鍋珈琲館之企業識別系統及更換招牌，乃以視營運發展之需求為其前提要件，並非規定為其得任意修改企業識別系統。而本件原真鍋有限公司因經營不善而轉由被上訴人公司接手經營之當時，日本總部即曾告知被上訴人有意將公司名稱與使用商標統一，即將真鍋株式會社更名為ＫＯＨＩＫＡＮ（珈琲館）株式會社。職是被上訴人公司即於八十六年二月十九日以ＫＯＨＩＫＡＮ客喜康為名，向中央標準局申請註冊商標。民國八十八年四月十日，日本總部為配合股票上市，決定將公司名稱與使用商標統一，遂更改公司名稱為ＫＯＨＩＫＡＮ（珈琲館）株式會社，並藉此統一全球企業識別系統，且致函要求台灣之各加盟店亦應同步更換商標為ＫＯＨＩＫＡＮ。被上訴人公司除於八十八年五月三日將上開函文轉告各加盟店，並於同年六月九日屬函各加盟店將使用之商標更改為「ＫＯＨＩＫＡＮ」（客喜康珈琲館）等情，有被上訴人提出之註冊申請書影本三件、日本總部函影本四件、被上訴人致上訴人函影本二件在卷可稽。參以被上訴人變更企業識別系統為「ＫＯＨＩＫＡＮ（客喜康）珈琲館」後，經民間調查之結果，該連鎖店在各項信譽之排行榜均名列前茅，被拍賣之「真鍋珈琲館」則根本未列入排行榜之內，此有被上訴人提出之八十九年七月份突破雜誌第四八至五十一頁及第五十七頁影本乙份在卷可稽，是被上訴人辯稱其係應日本總部統一商標名稱之要求而變更企業識別系統，乃合於上開營運規則第三條第三項之約定，而與「真鍋」商標及服務標章被拍賣乙節無涉乙節，尚堪採信。職是，被上訴人尚非任意修改識別系統，亦甚明確。而上開營運規則第三條第三項之規定，並非漫無限制，是按其情形，即難謂顯失公平，即難其該部分之約定為無效。次按，加盟金之性質係為加入連鎖加盟體系而吸取如何經營管理、製販商品之知識之對價，及從簽約店舖建設教育訓練開店試作正式開幕等約需四個月時間應給付予被上訴人之必要費用等，其性質即無從返還，是兩造方於加盟契約第六條第二項約定無論何種情形，加盟金皆無須退還。則按其情形，此項約定亦難認屬於顯失公平而無效。且上訴人乙○○自加盟迄被上訴人予終止契約已達十五個月，甲○○自加迄終止契約已達十八個月，早已習得整個真鍋連鎖加盟體系之各種ＫＮＯＷ ＨＯＷ知識，其相對應給付加盟金為對價乃事所當然，被上訴人認其不得請求返還，即屬有據，故其不為返還亦不生權利濫用之問題。綜上，被上訴人依約既得變更企業識別系統，並已函知上訴人為變更自無上訴人所稱給付不能或不完全給付之問題，上訴人自不得以被上訴人無法繼續提供「真鍋」服務標章之使用屬給付不能或給付不完全之情形而終止加盟合約，是其執此終止合約，顯非正當。況民法第二百五十九條，回復原狀之規定，於終止契約之情形，並不在準用之列（民法第二百六十三條參照），基此，其請求返還保證金及加盟金，即無理由。
六、上訴人又依兩造間所訂之加盟契約第二十三條規定：乙方（即上訴人）即使在本契約有效期間內，只要在契約屆期六個月前依所訂之解約申請書提出解約聲明，即得以解除本契約。是上訴人等併依前條規定，主張解除本件加盟契約，並依民法二百五十九條第一款規定，請求返還前所交予被上訴人之加盟金暨保證金云云，而提出上訴人乙○○與被上訴人所訂立之加盟契約書為證；被上訴人則抗辯加盟契約第二十三條係規定合意解除契約之情形，乙方（上訴人）程序上須先行依兩造所訂之解約申請書提出解約之聲明，再行付清積欠之各種債務（權利金、貨款、違約金），並除去有關商標之標示方屬具有合意解除之效力，惟上訴人從未填具解約申請書提出於被上訴人，且積欠權利金、貨款各達二十餘萬元（此點已為上訴人所自認），卻逕行委任律師來函指被上訴人違約片面解除加盟契約，上訴人此舉與加盟契約第二十三條之合意解除契約並不相容，渠等主張依該條解除契約並進而為回復原狀之請求，自屬無據等情。經查，上訴人主張依加盟契約第二十三條規定解除契約，復未提出解約申請書提出解約之聲明以實其說，尚難謂其已符合解除契約之要件，況相對於上開之約定，於上訴人甲○○與被上訴人所訂立之加盟契約書第二十三條約定則記載為：乙方即使在本契約有效期間內，只要在契約屆期六個月前依所訂之「終止」申請書提出「終止」契約聲明，即得以「終止」本契約，此有上訴人提出上訴人甲○○與被上訴人所訂立之加盟契約書為證，參酌前段之說明，本件系爭契約既屬繼續性質之契約，當無於成立後，再為解約之理，已如前述，據此，可認被上訴人所辯解為有理由，是上訴人據以主張解除契約，並依據民法第二百五十九條及加盟契約第十九條約定，請求被上訴人等將前所繳交之加盟金及保證金，分別返還予上訴人二人，亦非有據。
七、按應可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十六條固有明文，惟此項損害賠償，意義上為原定給付之延長，意在替代原定給付，其範圍包括履行利益之損害在內。上訴人另主張渠等係為成為「真鍋珈琲館」之一員，而與被上訴人簽訂加盟契約，給付高額之加盟金，以為使用「真鍋」標章之代價，是在加盟契約有效期間，被上訴人自應致力於保護「真鍋」標章，使伊等於加盟期間，均能享受「真鍋」標章高知度所帶來之經濟效益，但被上訴人於契約有效期間，竟無法繼續提供「真鍋」標章供伊等使用，此乃係屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條規定，上訴人自得請求損害賠償云云；被上訴人則抗辯加盟金之性質係為加入連鎖加盟體係而吸取如何經營管理、製販商品之知識所給付之對價，其性質與保證金不同，故無所謂返還之問題，況上訴人等人加盟被上訴人公司已一年六月有餘，已知悉所有加盟體係各種經營理製販商品之知識，職是依加盟契約第六條第二項之約定：甲方（被上訴人）自乙方（原告）收取的加盟金、加盟預約金、部分款等，在本契約終止，或契約失效、協議解約、契約解除等情形，均一概不退還，上訴人之主張由將加盟金誤為加盟權利金加以論述已有未合，且上訴人加盟被上訴人迄終止契約止為時一年六月有餘（乙○○八十七年四月十七日至八十八年七月五日、甲○○八十七年一月九日至八十八年七月五日）並無所謂事實上給付不能之問題（蓋加盟金並非使用商標之對價已如前述），伊主張依民法第二百二十六條據以請求損害賠償並無理由。另上訴人乙○○及甲○○尚欠加盟權利金、貨款、招牌租金等分別計有二十一萬五千三百七十三元、二十二萬二千二百六十六元，則上訴人等尚積欠被上訴人違約金等債務，渠等卻提起本件返還保證金之訴，亦無理由等語。經查，兩造契約約定被上訴人應提供賦予上訴人真鍋珈琲館（或MANABE）加盟店之身分及進行營運之資格，並使用商標以及隸屬真鍋珈琲館（或MANABE）所受之利益，而給予所加盟之店營運之各種指導及援助，上訴人須自加盟店營業開使之月起至契約終了為止，支付加盟權利金（即當月營業額Ｘ3%）及訂約之初須給付加盟金、保證金、加盟顧問督核費之契約，並以三年為一期，已如前述，據此觀之，兩造約定加盟金七十萬元之部份，自與加盟權利金有別，雖契約對於加盟金之部份並未特別明文約定，然參照加盟契約第六條第二項之約定：甲方（被上訴人）自乙方（上訴人）收取的加盟金、加盟預約金、部分款等，在本契約終止，或契約失效、協議解約、契約解除等情形，均一概不退還等語，即不難推知此項約定乃為上訴人取得被告真鍋珈琲館（或MANABE）加盟店之身分及進行營運之資格，繼而享有加盟之店營運之各種指導及援助之對價；而保證金部份則係上訴人提出供作被上訴人基於契約及營運規則擔保一切債務之目的，必須支付被上訴人之金額，此可參照上訴人提出之前揭契約書第十九條所載，則本件上訴人雖以被上訴人原提出之真鍋商標及標章經法院拍定，致被上訴人就原有商標之提供使用，已陷於給付不能之狀態，而依民法第二百二十六條第一項之規定請求損害賠償，揆諸上開說明，此項請求應係指被上訴人無法再提供真鍋標章供上訴人使用，導致上訴人無法按照原有狀態繼續經營獲利所受之損害，核與兩造訂約之初兩造所約定上訴人應給付被上訴人之加盟金之性質及目的有別，自難認此項保證金及加盟金即係被上訴人陷於給付不能所生之損害，則其依損害賠償之法律關係請求返還保證金及加盟金，自非有理。況被上訴人依雙方之約定，既得以修改企業識別系統，則其無法繼續提供「真鍋」之服務標章予上訴人等使用，並不生給付不能之問題，已如前述，是上訴人執此請求損害賠償，自應無理由。
八、綜上所述，上訴人主張解除或終止，與被上訴人之加盟契約，均非有據，其以此為依據請求返還保證金，均無從准許，應予駁回，且其假執行之聲請，亦失所附麗，自應一併駁回。原審因此為上訴人等敗訴之判決，依法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十的條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
不得單獨上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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