臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四一一號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 乙○○
戊○○甲○○被 上訴人 民安瓦斯實業股份有限公司特別代理人 丙○○右當事人間請求確認委任關係存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一二七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人民安瓦斯實業股份有限公司（下稱民安公司）於民國（下同）八十年二月八日股東會選出之丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章、封德台董事委任關係均因已就任而存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人民安公司於八十年二月八日股東會選出之丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章董事委任關係均因已就任而存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人無合法代理公司起訴或被訴能力，程序上已有不符，鈞院自應於
程序上選任被上訴人之特別代理人，而後方為實體之審查，以維程序正義，合先敘明。另陳報兩造於他案返還所有物之訴（臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第七號）於八十九年十一月三十日庭訊時法官業已裁定民安公司應選任特別代理人方符被訴能力，足證丙○○已非民安公司之合法法定代理人，又按法定代理權有無欠缺為訴訟成立要件之一，不待當事人之主張法院應依職權調查之事項（最高法院七十一年度台上字第四四九二號），足證被上訴人法定代理人無合法代理及能力被訴本件訴訟，已非適法，鈞院應依前述選任被上訴人之特別代理人。
㈡原審認被上訴人民安公司於八十年二月八日所召開之股東會議推選之董事丁○
○等六人，因未修正公司章程第八條，以違反公司法第一百九十一條之規定，爰用民事訴訟法第二百四十條第二項不經言詞辯論駁回上訴人之訴云云。
㈢查八十年二月八日之股東會議，原依例選出丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁
、趙水章等五位董事，然吳友仁又提議增加名額：封德台為董事（即將原五位改增一位董事），且經全體股東同意，是當時出席股東丙○○（後任非法董事長）亦無表異議，又許君乃非一介庸民，且許君為了解股東會權限及法律程序之人，如當時未有修改章程之意思，以當時上訴人與被上訴人間合作關係緊張情勢而言，許君豈有無異議之理，是因：
⑴吳友仁及封德台為渠等之派系成員，增加乙員董事亦增加實力，實無反對之理。
⑵許君為日後順利掌權，明知八十年二月八日之股東會議有修訂章程第八條之意
思，串聯陳俊華不為記載，倘日後本次會議對其不利，便可以此程序違法而為抗辯，否則其於九年後尚可抗辯如流，不難視其之居心，城府之深，原審亦受蒙蔽。
㈣又八十年二月八日董事推選完成後，吳友仁再提增加乙名董事，然吳友仁、尤
景三、丙○○、趙水章：：等均為民安公司之創始元老，豈有不知章程有五位董事名額之理，而吳友仁之提議再增乙名，雖記錄無明載，依民法第九十八條之解釋，應探求當時股東等有無增選及修訂章程之真意，而非依無記錄提案修正之辭句，逕以本次股東會議違反公司法第一百九十一條而認為無效，是原審之認定，尚嫌草率，且如果符合公司法第四十七條規定，上開行為視同修正章程。
㈤綜右所陳，被上訴人於八十年四月二十九日依「無效」之八十年二月八日選出
董事所召集，而八十年五月十一日之股東會又依八十年四月二十九日之會議為依據，倘非被上訴人及許君之操控，前揭之會議為何召開？依據為何？被上訴人實難自圓。然可益證八十年二月八日之股東會議有修訂章程及增加董事名額之意思表示，則上訴人之董事資格應予確認存在，況若公司股東會之提議、決議過程已有缺陷或瑕疵，該提議、決議過程為當然無效，無須以訴之主張為之。
㈥按經濟部函覆鈞院意旨：「尚不發生通過改選超過章程所定數額之董事即視為
修改章程問題」，再觀公司法第一百九十一條之規定，若未發生章程修改之問題，依前揭法條之規定亦應是超過定數額之當選董事提案為無效，即提案增選封德台為董事之部分抵觸公司法第一百九十一條之規定，為自始無效之提案。
是本件上訴人之當選董事資格符合公司法之規定，而非受無效提案影響其法定當選資格，是本件被上訴人公司八十年二月八日之股東會選出丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章等五位董事之人當選資格應屬有效，僅增選部分因有瑕疵而為無效。
㈦被上訴人民安公司八十年四月二十九日董事會記錄載明：八十年二月八日新董
事六人決議召開八十年五月十一日股東大會，即證明八十年二月八日股東會選出之董事丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章、封德台全體董事『因已就任而生效力』，不因被上訴人拒絕向台灣省政府建設廳變更登記而無效。㈧由於持有被上訴人民安公司百分之二十股權之舊股東群簡莊慶、莊榮祿、吳炳
候、蔡英美、乙○○、丁○○等人，選出丁○○為董事，另持有百之八十股權之股東則選出吳友仁、尤正昌、尤景三、趙水章及封德台等五位董事，並既因出席股東，無異議通過：「均同意吳友仁股東提議，增加一席董事參與經營‧‧‧‧」，雖有漏未提案修正公司章程，將董事名額由五位增加為六位之瑕疵，唯前述之同意，亦應視為已修正章程，此從全體股東均未於一個月內提起確認上述股東會決議無效之訴訟；暨六位新董事於八十年四月二十九日決議召開八十年五月十一日股東會，及八十年五月十一日股東會合法召開後，均無人異議，益證八十年二月八日股東會之小瑕疵，已因滿一個月而被認為合法。
㈨另因被上訴人民安公司於八十年五月二十五日在召開之同年第三次股東會程序
違法，經判決股東會改選董事封德台、陳俊華、許文村、丙○○、趙水章之決議遭撤銷，依據台灣省建設廳八十年十一月五日八十建三字第一三一０二四號函之說明，應回復由原任董監事繼續擔任職務。又因被上訴人民安公司未遵照該函由八十年二月八日合法選出之董事會決議召開八十年七月二十六日之股東會，是該次股東會即屬非召集權人召集之股東會，依法自始不生效力，為此訴請判決如聲明所示。
㈩被上訴人公司於八十年二月八日在召開之股東會推舉之過程符合常理，股東共
二十六位，已出席二十五位，只有一位張應宗小股東沒有到，百分之九十五的股東出席，出席股東之股權達百分之九十九點八五，應符合公司法第二百七十條修定章程要超過三分之二之規定，被上訴人公司於八十年五月二十五日在召開之股東會張應宗有出席，應認為有修定章程。
被上訴人公司八十年二月八日股東會八十年二月八日股東會議紀錄有二份，原
審卷第九頁之會議記錄是公司寄給股東者，第十一頁之會議記錄是上訴人寄給股東者，兩者均屬真實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民安公司八十年度第一次股東會簽到簿影本一份、被上訴人公司於八十年五月二十五日股東臨時會議事錄影本二份、本院八十九年上字第十七號案件準備程序筆錄影本一份、台灣高等法院八十五年度上更㈠字第一八二號判決影本一份、本院八十二年度上易字第七五零號刑事判決影本一份、台灣台北地方法院民事裁定影本一份為證，並請求訊問被上訴人公司全體股東。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠八十年二月八日股東會事務，包括召集、選舉事務、股東會等籌備，本人並未涉入，亦未有人徵詢本人對該選舉之意見，單純僅是投票。
㈡斯時，雙方尚在尋求和解，並未決裂，雙方決裂乃係莊榮照主動發函通知解約
，且股東會為修改公司章程乃係事實問題，董事選舉人數違反章程，亦是事實問題。否則，應由上訴人舉證當時修改公司章程，董事人數由五人修改為六人之決議，由何人提議？議事錄為何漏未記載？㈢公司法第一百九十一條規定，股東會決議之內容違反法令或章程者無效，上訴
人起訴事實既明知公司章程未修改，股東會逕自選舉董事六人，應係全部無效，並非超過部分無效。
㈣上訴人主張選舉董事六人，股東會無人異議，應視為已修正公司章程為六位董
事，惟章程既未經股東會修正通過，何來股東會默認，是該六位董事不論是否就任，因其選舉自始無效，則不生委任關係存在之問題。
㈤被上訴人公司於八十年五月二十五日有召開股東會，推舉封德台為股東會主席
；被上訴人公司於八十年二月八日在召開之股東會有人提議增選董事，何人提議已忘，該次會議伊有簽到。
㈥被上訴人公司八十年二月八日股東會八十年二月八日股東會議紀錄有二份，原審卷第九頁之會議記錄是真正，第十一頁之會議記錄是乙○○自己寫的。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向依職權調閱本院八十九年度上字第十七號卷、向經濟部函查本件情形所選出之董事是否發生效力。
理 由
一、按民事訴訟法第五十一條第一項規定：對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。經查本件被上訴人公司因訴外人莊榮祿對被上訴人公司提起確認被上訴人與董事長間確認委任關係不存在之訴，經原審法院以八十七年度訴更一字第一號判決，現已上訴於本院，尚未確定，則其法定代理人不明，為不使訴訟程序延遲而受損害，依上訴人之聲請，選任丙○○為被上訴人之之特別代理人，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：㈠被上訴人民安公司於八十年二月八日所召開之股東會，由持有被上訴人民安公司百分之二十股權之舊股東簡莊慶、莊榮祿、吳炳候、蔡英美、乙○○、丁○○等人，選出丁○○為董事，另持有百之八十股權之股東則選出吳友仁、尤正昌、尤景三、趙水章及封德台等五位董事，雖有漏未提案修正公司章程，將董事名額由五位增加為六位之瑕疵，惟因出席股東均無異議通過：「均同意吳友仁股東提議，增加一席董事參與經營‧‧‧‧」之提案，應視為已修正公司章程；㈡又全體股東均未於一個月內提起確認上述股東會決議無效之訴訟，及六位新董事於八十年四月二十九日決議召開八十年五月十一日股東會，暨八十年五月十一日股東會合法召開後，均無人異議，益證八十年二月八日股東會之小瑕疵，已因滿一個月而被認為合法；㈢被上訴人民安公司八十年二月八日股東會選出之董事丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章、封德台全體董事，已因已就任而生效力，不因被上訴人拒絕向台灣省政府建設廳變更登記而無效，；又八十年二月八日董事推選完成後，吳友仁再提增加乙名董事，然吳友仁、尤景三、丙○○、趙水章：：等均為民安公司之創始元老，豈有不知章程有五位董事名額之理，而吳友仁之提議再增乙名，雖記錄無明載，依民法第九十八條之解釋，應探求當時股東等有無增選及修訂章程之真意，而非依無記錄提案修正之辭句，逕以本次股東會議違反公司法第一百九十一條而認為無效，是原審之認定，尚嫌草率，且如果符合公司法第四十七條規定，上開行為視同修正章程；㈣按經濟部函覆鈞院意旨：「尚不發生通過改選超過章程所定數額之董事即視為修改章程問題」，再觀公司法第一百九十一條之規定，若未發生章程修改之問題，依前揭法條之規定亦應是超過規定數額之當選董事提案為無效，即提案增選封德台為董事之提案抵觸公司法第一百九十一條之規定，為自始無效之提案。是本件上訴人之當選董事資格符合公司法之規定，而非受無效提案影響其法定當選資格，是本件被上訴人公司八十年二月八日之股東會選出丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章等五位董事之當選資格應屬有效，僅增選部分因有瑕疵而為無效；㈤被上訴人公司於八十年二月八日在召開之股東會推舉之過程符合常理，股東共二十六位，已出席二十五位，只有一位張應宗小股東沒有到，百分之九十五的股東出席，出席股東之股權達百分之九十九點八五，應符合公司法第二百七十條修定章程要超過三分之二之規定，被上訴人公司於八十年五月二十五日在召開之股東會張應宗有出席，應認為有修定章程等語，被上訴人則以：股東會為修改公司章程乃係事實問題，董事選舉人數違反章程，亦是事實問題。否則，應由上訴人舉證當時有修改公司章程，董事人數由五人修改為六人之決議，由何人提議？議事錄為何漏未記載？又公司法第一百九十一條規定，股東會決議之內容違反法令或章程者無效，上訴人起訴事實既明知公司章程未修改，股東會逕自選舉董事六人，應係全部無效，並非超過部分無效，上訴人雖主張選舉董事六人，股東會無人異議，應視為已修正公司章程為六位董事，惟章程既未經股東會修正通過，何來股東會默認，是該六位董事不論是否就任，因其選舉自始無效，則不生委任關係存在之問題置辯，經查：
㈠被上訴人民安公司於八十年二月八日所召開之股東會，以股東共二十六位，已出
席二十五位，百分之九十五的股東出席，出席股東之股權達百分之九十九點八五，並選出丁○○、吳友仁、尤正昌、尤景三、趙水章及封德台等六位董事等情，為上訴人所陳明屬實，經查，公司法第一百九十一條明文規定：股東會決議之內容違反法令或章程者無效。而所謂無效，係當然、自始、確定不生效力，不因時間之經過而補正，也不必經由一定之程序使其失效，當事人間對於股東會決議之內容是否無效有爭執時，固然得提起確認股東會決議無效之訴，但此項判決僅有宣言的性質，無效的股東會決議並非因判決始成為無效。
㈡次查，被上訴人民安公司章程第八條規定：本公司設董事五人，監察人二人，均
由股東會就有行為能力之股東中，選任之，任期均為三年，連選均得連任，此有該公司章程一份在卷可證。而本件被上訴人民安公司於八十年二月八日股東會未經修訂章程第八條，將董事人數由五人增加為六人，即逕行選出上訴人及尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章、封德台等六人為董事之事實，為兩造所自認，是該次股東會決議選出董事六人顯然違反章程而無效，殊無因該公司股東未於一個月內提起確認股東會決議無效之訴訟，而被認為合法有效，又經濟部函覆本院意旨謂：按公司法第一百九十一條規定：「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。」準此，股份有限公司股東會應依章程所定董事人數選任，尚不發生通過改選超過章程所定數額之董事即視為修改章程問題，有經濟部函附卷可查（見本院卷第四二頁），是被上訴人民安公司於八十年二月八日所召開之股東會股東會決議之內容，違反法令或章程依法為無效，堪以認定，則上訴人以：八十年二月八日董事推選完成後，吳友仁再提增加乙名董事，然吳友仁、尤景三、丙○○、趙水章：：等均為民安公司之創始元老，豈有不知章程有五位董事名額之理，而吳友仁之提議再增乙名，雖記錄無明載，依民法第九十八條之解釋，應探求當時股東等有無增選及修訂章程之真意，而非依無記錄提案修正之辭句，逕認本次股東會議違反公司法第一百九十一條而認無效云云，尚不足採信。
㈢上訴人又稱：按經濟部函覆鈞院意旨：「尚不發生通過改選超過章程所定數額之
董事即視為修改章程問題」，再觀公司法第一百九十一條之規定，若未發生章程修改之問題，依前揭法條之規定亦應是超過規定數額之當選董事提案為無效，即提案增選封德台為董事之提案抵觸公司法第一百九十一條之規定，為自始無效之提案。是本件上訴人之當選董事資格符合公司法之規定，而非受無效提案影響其法定當選資格，本件被上訴人公司八十年二月八日之股東會選出丁○○、尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章等五位董事之人當選資格應屬有效，僅增選部分無效等語，經查：被上訴人公司八十年二月八日股東會議紀錄有二份，原審卷第九頁之會議記錄是公司寄給股東者，第十一頁之會議記錄是上訴人寄給股東者，為上訴人所自認，觀之原審卷第九頁之會議記錄：一、提案：Ａ改選董事：提名：尤景三、尤正昌、吳友仁、趙水章、封德台、丁○○。結論：全體通過當選。則依該會議記錄之記載，設上訴人之主張為有理由，所謂五名董事之當選為有效，僅一名董事當選無效，則何五名為當選有效，何一名為當選無效，即無法認定，故應認定被上訴人公司八十年二月八日之股東會選出之六名董事均當選無效。雖上訴人所稱原審卷第十一頁之會議記錄是實際之會議過程，封德台為最後提議增選之董事云云，惟查該會議記錄是上訴人寄給股東者，其內容與原審卷第九頁之會議記錄互有出入，如原審卷第九頁之會議記錄三、提案；四、提案二者之結論僅二項，第十一頁之會議記錄則分列為Ａ、Ｂ、Ｃ三項，是第十一頁之會議記錄既為上訴人所製作，自難採為上訴人所主張封德台為最後提議增選之董事之佐證，則上訴人所稱五名董事之當選為有效，僅一名董事當選無效一節，亦不足採。
四、綜上所述，原審駁回上訴人之請求，於法有據，上訴人之上訴為無理由，本件上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，上訴人請求訊問被上訴人公司全體股東，核無必要，又兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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