臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四四七號
上 訴 人 甲○○被上訴 人 彰化縣政府法定代理人 阮剛猛訴訟代理人 施 潔右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第三九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自民國（下同）八十五年五月一日起至彰化縣二林萬興段柳子溝小段第一一三之三地號土地上之違章建築拆除日止，按月給付上訴人新台幣（下同）貳萬壹仟壹佰柒拾柒元。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補陳：㈠本件係依國家賠償法第二條第二項請求賠償。
㈡按拆除違章建築，乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給
付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，既帶有命令及強制之手段，自應認係公權力之行使。如有拆除違章建築職務之公務員怠於執行職務，致人民之自由權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任。上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段柳子溝小段一一之三地號土地，遭訴外人林來春之違章建築佔用，被上訴人於八十八年三月一日以工管字第二八九一號拆除通知單通知應執行拆除，惟迄今尚未拆除之事實，業據被上訴人於拒絕賠償理由書中自承無誤。被上訴人有拆除林來春違章建築之職務，而怠於執行，已極明確。
㈢被上訴人於拒絕賠償理由書中辯稱：違章建築處理辦法係建築法第九十七條之二
授權訂定，建築法第一條開宗明義規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法」，可見拆除違章建築係為維護公共利益而存在，其目的非在保護第三人之利益；換言之，拆除係爭違建非被上訴人所屬公務員對上訴人之義務，而國家賠償法第二條第二項所謂「怠於執行職務」，乃指公務員依其職務，對於第三人有作為之義務，而竟不作為或遲緩履行者，如果該作義務非為保護或增進第三人之利益而存在，而係專在增進或保護社會公益，雖個人因該作為獲有反射利益，亦不能因國家機關不執行該作為，即主張怠於執行職務，而請求國家賠償。準此，上訴人不能以被上訴人未拆除系爭違建而向被上訴人請求國家賠償云。
㈣惟查：
違章建築處理辦法第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、條建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定理之事項。」、同條第二項規定：「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有建築情事而在施工中者，應即勒令停工。」、第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違建查報人員報告之日起五日內實施勘查，認必須拆除者，應即拆除之。」可見違章建築之拆除，非僅攸關公共利益，抑且有保護第三人利益之作用。如應執行拆除違章建築之公務員怠於執行是項職務，則受害之人民自得對該機關請求國家賠償。本件被上訴人既自承怠於拆除系爭違建，因之使上訴人受有損害，自應依法負國家賠償責任（請參最高法院八十四年度台上字第一四六二號判決）。
㈤被上訴人所引做為拒絕賠償理由之最高法院七十二年台上字第七０四號判例，業經司法院大法官會議宣告違憲，不得再予援用：
最高法院七十二年度台上字第七０四號判例揭示：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償任，若公務員對於公共職務之執行雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該公共職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」惟上開判例業經司法院大法官會議釋字第四六九號解釋宣告違憲，該解釋文揭櫫：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上第七０四號判例謂：『國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務於被害人有應執行之職而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定之職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任，若公務員對於職務之執行，可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。』對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。」㈥上訴人所有建物即門牌號碼彰化縣二林鎮民保巷十號之一○○○鎮○○段柳子溝一一三之三地號土地，因訴外人林來春之違建佔用上訴人所有上開土地面積八十七平方公尺，致上訴人上開三百零一平方公尺之土地及四百一十六點七一平方公尺之建物，皆因出入困難而難以使用，被上訴人為法定拆除機關，迭經上訴人催促，迄今拒不拆除系爭違建，致原告受有相當於房屋租金之損失。上訴人之建物依財政部台灣中區國稅局北斗稽徵所函示，每坪每月租金為新台幣（下同）一百六十八元，每月預期可收二萬一千一百七十七元之租金，被上訴人應自八十五年五月一日起至系爭違建拆除日止，按月賠償上訴人二萬一千一百七十七元。
㈦對被上訴人講的行政命令（指八十九年十一月十日被上訴人所提出之「彰化縣政
府執行違章建築取締措施」及「台灣省政府執行違章建築取締措施」）沒意見，但法律的位階應高於行政命令，被上訴人違背國家賠償法，伊請求賠償，不是請求彰化縣政府去拆除；本件依照法令他們應該去拆除，被上訴人不去拆除，縱無故意至少應有過失。
三、證據：除引用原審立證方法外，補陳違章建築管理辦法一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補陳：目前在彰化縣有很多件違建，政府有規定拆除的優先順序，而本件違建位於鄉下，並非第一優先，且沒有妨害公共安全，所以公務員並沒有怠忽職務。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提彰化縣政府八十八年三月一日拆除通知書一份、彰化縣政府工務局八十九年六月七日勘查日期通知書一份、彰化縣政府工務局工程隊八十九年六月十三日違建勘拆處現場記錄一份及照片二張（以上均為影本）、彰化縣列案違章建築一張為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張其所有建物即門牌號碼彰化縣二林鎮民保巷十號之一坐落於其所有之彰化縣○○鎮○○段柳子溝一一三之三地號土地上，然訴外人林來春之二層樓違章建築佔用上開上訴人所有之土地八十七平方公尺，致上訴人上開三百零一平方公尺之土地及四百十六點七一平方公尺之建物，皆因出入困難而難以使用，被上訴人彰化縣政府為法定拆除執行機關，迭經上訴人多次催促，且被上訴人於八十八年三月一日即以工管字第二八九一號拆除通知單通知執行拆除，迄今仍未拆除上開違章建築，被上訴人怠忽職守，縱容違章建築存在，縱無故意亦有過失，故依國家賠償法第二條第二項請求國家賠償，又上開建物依財政部臺灣省中區國稅局北斗稽徵所函示，每坪每月租金為一百六十八元，每月預期可收取二萬一千一百七十七元之租金，爰請求被上訴人應按月賠償如聲明欄所示相當於租金之損害等語。被上訴人則以上開違章建築依據臺灣省政府執行違章建築取締措施及彰化縣政府執行違章建築取締措施規定，均非屬最優先或優先執行拆除之違章建築。又截自八十八年四月十六日止，彰化縣境內合計尚有三千三百十二件違章建築待拆除，依據臺灣省各縣市每年應拆除違章建築基本件數表，被上訴人每年應拆除基本件數為三百三十件，則被上訴人盱衡現有人力、機具、編列之預算，及法令規定之精神，對於本件違章建築決定何時拆除，自有行政裁量權，應無違法可言等語資為抗辯。
二、經查本件上訴人起訴主張其所有建物即門牌號碼彰化縣二林鎮民保巷十號之一坐落於其所有之彰化縣○○鎮○○段柳子溝一一三之三地號土地上，有訴外人林來春之二層樓違章建築佔用上開上訴人所有之土地八十七平方公尺，而上開上訴人之土地如租與他人，每坪每月租金可得一百六十八元，而彰化縣政府業於八十八年三月一日開出上開違章建築之拆除通知單，迄未拆除，上訴人於八十九年二月二十九日向被上訴人提出國家賠償請求，經被上訴人於八十九年三月三十日發文拒絕賠償理由書等情，業經提出房屋、土地所有權狀及謄本、財政部台灣省中區國稅局北斗稽徵所函件影本、八十八年度房屋稅影本、建物測量成果圖影本、八十八年三月一日彰化縣政府建設局違章建築拆除通知單影本、國家賠償請求書影本、拒絕賠償理由書影本各一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實，然查：
㈠按司法院大法官會議釋字第四六九號謂：法律規定之內容非僅屬授予國家機關推
行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七０四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。依此大法官會議解釋之意旨觀之，雖不再限制人民須有公法上請求權，始得請求國家賠償，然其亦言及「猶『因故意或過失』怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法．．．」，其意即指在公務員怠於執行職務之情形，亦須符合「故意或過失」之要件，致人民受有損害方得請求損害賠償，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。經查依內政部八十六年三月二十五日台八六內營字第八六七二四七七號函准予備查之「台灣省政府執行違章建築取締措施」規定，列為最先執行拆除之違章建築為：１、經勘查屬「維護公共安全方案」第一、二優先及公眾出入頻繁之場所，有發生立即重大危險之虞的違章建築。２、搭建在防火巷（間隔）阻塞前述公共場○○○區居○○○路徑之違章建築。３、為配合國家（地方）重大施政或重大施政或工程必須拆除之違章建築。４、妨害重要交通要道之違章建築。５、其他經縣市政府認定應最優先拆除之重大違章建築。列為優先拆除之違章建築為１、政府機關、公營事業機構、自治團體搭建之違章建築。２、八十四年七月以後發生之建章建築。再其次方為其他依法應拆除之違章建築（原審卷第四十五頁）。而依「彰化縣政府執行違章建築取締措施」規定，執行拆除優先順序為：１配合施政應即拆除違建。２妨害交通。３妨害水利。４妨害供公眾使用間隔影響公共安全者。５上級抽查列管違建。６相關單位查辦違建。７八大行業違建。８其他供公眾使用違建。９妨害公共衛生。妨害市容。一般違建。迭檢舉陳情私權爭議違建（原審卷第五三頁）。而本件上訴人所指之訴外人林來春之違章建築，係經上訴人申請後，由彰化縣二林鎮公所現場勘查，確有違建情事，依法查報後，經被上訴人通知補照，林來春於期限內未補照，被上訴人乃於八十八年三月一日以八八工管字第二八九一號函發給拆除通知單，有彰化縣二林鎮公所八八二鎮建字第三０五六號函影本一份在卷可稽（原審卷第十七頁），依該拆除通知單所載，係通知訴外人林來春應執行拆除，並載明「拆除時間，由本局另行通知」（本院卷第四十七頁），再參以被上訴人所提出之彰化縣政府列案違章建築表（本院卷第四四頁）依序為查報通知單、拆除通知單、勘查日期通知單、勘查日期、拆除日期通知單、拆除日期、結案通知單，並有優先順序之各欄位，是以上開拆除通知單僅係告知上開建物係屬違建應予拆除，至於何時拆除係另行通知，而因彰化縣政府迄八十七年十二月三十一日止尚有三千四百件待拆除之違章建築，有八十八年四月十六日統計之彰化縣列管違章建築統計表在卷可憑（本院卷第五十頁）。另依台灣省政府所訂台灣省各縣市每年應拆除違章建築基本件數表所載彰化縣為三百三十件，有上開基本件數表附於原審卷第四十八頁可稽，是以被上訴人所辯依其現有人力、機具、編列之預算及法令規定之精神，每件違章建築均有其優先順序之先後一情，堪可採信，是以彰化縣政府依上訴人之申請及勘查結果，認系爭違章建築之拆除順序為（本院卷第四十四頁所附彰化縣列管違章建築）即「迭檢舉陳情私權爭議違建」，依上訴人所指系爭違建僅係妨害其自有房屋之出入，是即無上開「台灣省政府執行違章建築取締措施」及「彰化縣政府執行違章建築取締措施」所列應最優先或優先拆除之情形，故被上訴人將其列為拆除順序，並無不當，而上訴人於本院辯論終結之日止既無法舉證證明系爭違建在「台灣省政府執行違章建築取締措施」或「彰化縣政府執行違章建築取締措施」上，應列為最優先或先順位之拆除對象，則被上訴人因系爭違建之拆除順序在後而迄今尚未拆除，即難認有何故意或過失而怠於執行拆除職務，上訴人在本院辯論終結之日止既未能證明被上訴人有故意或過失，則依首開國家賠償之要件而言，其主張被上訴人造成伊損失，應依國家賠償法第二條第二項後段規定，負賠償責任云云即屬無據。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有故意或過失而怠於執行職務，為不足採，被上訴人抗辯其無故意或過失尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負賠償責件云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於國家賠償之法律關係，請求被上訴人自八十五年五月一日起至彰化縣二林萬興段柳子溝小段第一一三之三地號土地上之違章建築拆除日止，按月給付上訴人新台幣（下同）貳萬壹仟壹佰柒拾柒元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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