臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四六七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年八月四日臺灣台中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三０五三號），提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件關於所有權移轉登記部分，上訴人於原審起訴，係主張：伊於民國（下同）八十七年六月十七日經由商戰房屋仲介林文貴之介紹，向被上訴人購買坐落台中市○○區○○段三二八之二地號之土地一筆，總價新台幣（下同）一千零一十八萬元，惟當時前開土地已由被上訴人以其名義為起造人，取得中工建號第三三之建照，故雙方乃於買賣契約第十四條「其他特別約定」項上特別約定，被上訴人於土地過戶之同時應配合伊辦理建照之起造人名義變更手續，詎被上訴人遲遲未肯辦理前開建照之起造人名義變更手續，是以系爭座落前開土地上、門牌號碼為台中市○○路○○○號之建物（以下稱系爭建物），雖係由伊委託商戰公司興建，且早於八十八年八月五日完成而為建物第一次原始登記，然因房屋起造人名義始終未變更，致系爭房屋仍登記為被上訴人所有，惟系爭建物實際為伊所出資興建，故伊始為真正房屋原始所有權人而非被上訴人，且依雙方買賣契約之特別約定，被上訴人就系爭建物於其興建完成後對伊亦負有移轉登記為伊所有之義務，為此，依上開買賣契約第十四條、民法第一百九十九條之規定訴請被上訴人為房屋所有權之移轉登記等情。於本院則追加法律上依據併稱：㈠伊於八十八年五月六日書立切結書乙紙，其中明確記載「其中Ｂ戶起造人原為甲○○，後土地買賣過戶於乙○○，但起造人及建物尚未應變更，甲○○同意使用執照下來立即變更過戶於乙○○，日後與甲○○無關．．．」，被上訴人且以此經上訴人簽名切結之內容於八十八年五月三十日寄發存證信函予上訴人，主張依該切結書上之內容，兩造就房屋所有權之移轉登記，應已達成協議。㈡退萬步言，即便被上訴人依雙方契約並無移轉登記之義務，惟本件系爭建物興建之前，雖係以被上訴人名義為起造人而取得中工建號第三三號之建照，致建物建畢為原始保存登記時登記為被上訴人名義，然實際上則係由上訴人委託羲元力營造有限公司（以下稱羲元力公司）承攬興建，是系爭建物自應由上訴人基於建造原始取得所有權。則系爭建物之所有權既屬上訴人，而被上訴人亦無保有系爭建物所有權之任何法律上原因，則被上訴人受登記為系爭建物之所有權人自屬無法律上之原因而受利益，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其受所有權登記之利益於上訴人，而負有移轉登記之義務，為此併依上開協議及民法第一百七十九條之規定請求被上訴人為本件房屋之所有權移轉登記等情，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，自無庸被上訴人之同意，仍應予以准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭建物係伊出資委託羲元力公司所興建，伊為房屋所有權之原始取得人，因被上訴人未依約履行變更起造人名義，致其所有權保存登記於被上訴人之名下，惟依兩造於八十七年六月十七日所立「不動產買賣契約書」之十四「其他特別約定」事項一，雙方針對系爭建物坐落土地之買賣亦訂有：「過戶移轉期間，乙方（即被上訴人）須配合連帶保證人辦理移轉建物之名義變更手續。」此於建物興建期間，被上訴人固應配合辦理系爭建物之起造人名義變更手續，惟建物既已興建完畢，則被上訴人自應配合辦理建物所有權之名義變更手續，從而負有移轉系爭建物所有權予上訴人之義務。且依伊上開切結書與被上訴人所合致之協議，被上訴人亦有為房屋所有權移轉登記予伊之義務。又系爭建物既應由伊原始取得所有權，而錯誤登記於被上訴人之名下，被上訴人自無保有系爭建物所有權之任何法律上之原因，乃屬無法律上之原因而受利益，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其受所有權登記之利益於伊，而負有移轉登記之義務。又伊向被上訴人購買系爭土地後，本已於八十七年七月二十日委託力霸房屋仲介公司以一千零五十萬元之價格出售予訴外人楊三貴，並已收受四十五萬之定金，此亦因被上訴人遲遲不辦理起造人名義變更登記致雙方嗣後解除契約，伊因之喪失可得預期之利益三十二萬元；另原本伊得向所投保之保險公司以年息百分之六．一四之優惠利率辦理房屋貸款，亦因被上訴人未依約配合辦理起造人名義變更手續，致伊無法辦理保戶優惠房屋貸款，而需辦理一般銀行年息百分之九．五○之貸款，致使伊每月因此增加利息負擔一萬四千三百三十六元；又依據民法第二百三十一條之規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，伊並依前開法律之規定請求損害賠償等情，爰依上開規定提起本件訴訟，求為：㈠被上訴人應將坐落台中市○○區○○段三二八之二地號土地上之建物，即門牌號碼台中市○○路○○○號之鋼筋混凝土造五層樓房店鋪住家壹樓，面積共計二六七．九八平方公尺，協同上訴人辦理所有權移轉登記。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣三十二萬元及自八十七年七月十日起至清償日止每月新台幣一萬四千三百三十六元損害賠償之判決。
二、被上訴人則以：伊向商戰公司及商鞅建設有限公司（下稱商鞅公司）買受系爭土地後，因商戰、商鞅公司無法於契約預定期限取得建築執照，伊乃於八十七年二月二十五日與商戰、商鞅公司在台中市西區調解委員會成立調解，該二公司同意返還伊土地價款一千零三十二萬元，伊則同意返還土地過戶予該二公司，伊與該二公司關於系爭建物所簽訂之「捷運第一賺興建計劃書」雙方並同意解除，伊同意其起造人名義變更為他人。嗣該系爭建物由一樓蓋至三樓之第一期至第八期工程款，均由商戰公司交付予營造公司，商戰公司應為系爭建物之原始起造人。其後至八十七年六月十七日始由伊與上訴人簽立土地買賣契約，但兩造並無就系爭建物執照之權利及建物為買賣之事實，而係由上訴人於同日與商戰公司簽訂「捷運第一賺興建計劃契約書」，買受系爭建物，其契約第四條已載明房屋起造人名義於土地過戶予上訴人後即委由商戰公司代辦申請建照執照變更，變更後起造人為上訴人，依伊與上訴人間所簽訂之不動產土地買賣契約書中第十四條其他特別約定：「一、過戶移轉期間乙方（即被上訴人）需配合連帶保證人（即商戰公司）辦理移轉建物之名義變更手續。」伊僅有配合出賣人商戰公司辦理變更起造人名義之義務，並無由伊為變更起造人名義之義務，當時伊已依約將起造人印章及身分證影本等資料交予商戰公司，自己可為起造人名義之變更。上訴人已於八十七年七月十八日將土地移轉登記完畢，但土地買賣總價一千零一十八萬元之五百六十四萬元為銀行貸款，上訴人應以移轉債務方式辦理，但其未據辦理，至今三信商業銀行文心分行之貸款人仍為伊，上訴人並未辦理更名及塗銷，而伊夫陳天佑為連帶保證人，目前三信商業銀行之貸款尚有三百一十萬二千八百五十二元未清償；上訴人並拒付土地尾款十萬元予伊，上訴人之房屋係向商戰公司購買，而商戰公司未以上訴人名義辦理起造人名義變更登記，且為上訴人所明知，上訴人竟仍命營造廠專用之土地代書在伊完全不知情之情形下，將系爭房屋以伊名義為保存登記，則系爭建物產權移轉所生之稅賦，即應由上訴人繳納，蓋上訴人與伊之間並無買賣關係存在，是以，上訴人應繳納財產交易所得稅並將三信商業銀行文心分行之貸款名義人變更或塗銷後，始得為系爭建物所有權之請求；再者，上訴人與伊間僅有買賣土地之約定，並未簽訂建物買賣契約書，伊自無移轉登記之義務，伊業於八十七年七月十八日依將土地移轉登記於上訴人名義，上訴人亦將土地再行出售予訴外人楊三貴，伊自無造成上訴人任何之損害；又上訴人在伊不知情之情形下，將系爭房屋登記於伊之名下，又拒不向銀行辦理土地貸款之名義變更，並拒繳納房屋稅捐，造成伊債信受損，遭銀行除名，亦應由上訴人理直。上訴人所指之切結書，係上訴人自己所寫，伊以存證信函回應，只同意為建築執照起造人名義之變更，並非同意系爭房屋以伊為保存登記後再移轉登記予上訴人等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之請求為無理由，而為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡命被上訴人為如一審聲明所示之移轉登記及損害賠償。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回其上訴。
四、兩造不爭之事實及相關證據：㈠被上訴人係於八十六年八月間，向商戰、商鞅公司買受系爭土地，由商鞅公司
於八十八年八月四日出具於六十日內以被上訴人名義取得建築執照之保證書，嗣因未於期限內取得建照，被上訴人與商戰、商鞅公司於八十七年二月二十五日在台中市調解委員會成立調解，解除上開土地買賣契約及於八十六年八月三十日簽訂之「捷運第一賺興建計劃契約書」，被上訴人同意返還土地予出賣人商戰、商鞅公司，該二公司則同意返還土地買賣價款，但被上訴人同意將建築執照變更為他人（相關證物：被上訴人與商戰公司之捷運第一賺興建計劃契約書、建築執照取得保證書，台中市調解委員會調解書，見一審卷第一二八－一三○頁）。
㈡系爭建物之建築執照係於八十六年十一月二十六日由設計人戴宏一建築師以被
上訴人之名義提起申請，經台中市政府於八十七年一月七日核發（見本院卷第一宗第七十六－七十七頁）。
㈢商戰公司覓得上訴人為買主後，逕由上訴人與被上訴人於八十七年六月十七日
簽訂土地買賣契約書，於八十七年七月十八日移轉登記完畢，上訴人並於八十七年六月十七日與商戰公司簽訂「捷運第一賺興建計劃契約書」，於同年六月二十二日與羲元力公司簽訂「工程合約書」（見一審卷第一一－一七頁，二五－三○五頁，第三十七頁）。
㈣兩造僅就系爭土地為買賣，就系爭建築執照之權利及系爭建物並無買賣行為（見本院卷第一宗第二九一頁）。
㈤系爭建物以被上訴人為起造人名義後，係在商戰公司支配下，委由羲元力公司蓋至三樓完畢，始由上訴人與商戰公司簽訂興建計劃契約書」，並開始繳款。
（見本院卷第一宗第二九一頁被上訴人陳述，第二宗第八頁證人林文貴證言）。
㈥系爭建物係於八十八年六月九日取得使用執照（見本院卷第一宗第一三五頁）
，嗣由上訴人羲元力公司專用之土地代書陳昭舒於八十八年七月十六日申請以被上訴人名義為所有權之保存登記，申請前未照會被上訴人（見本院卷第一宗第九十五頁上訴人之自認，第一五三頁證人陳昭舒之證言），於八十八年八月五日為建物第一次所有權登記完畢（見本院卷第一宗第一二九頁、第一三三頁，一審卷第一○頁）。
五、兩造之爭執要旨及本院得心證之理由：本件兩造之爭執要旨，在於：㈠系爭建物是否上訴人基於建造而原始取得所有權？抑係商戰公司原始建造再轉售予上訴人？㈡依兩造於八十七年六月十七日所立「不動產買賣契約書」之十四「其他特別約定」事項一：「過戶轉移期間，乙方（即被上訴人）須配合連帶保證人辦理移轉建物之名義變更手續。」之約定，被上訴人是否有將系爭建物起造人名義變更為上訴人之義務？苟未為變更，仍以被上訴人之名義為所有權之保存登記，被上訴人是否有依此移轉所有權登記予上訴人之義務？㈢依上訴人於八十八年五月六日書具之切結書，被上訴人於八十八年五月三十一日寄發之存證信函，兩造是否已有為所有權移轉登記之合意？㈣系爭建物所有權是否因錯誤而保存登記於被上訴人名下，致上訴人受有損害，被上訴人是否應依不當得利之規定返還其利益於上訴人，而受有移轉登記之義務？等項。經查：
㈠上訴人主張系爭建物係其出資興建而原始取得所有權，乃以其已取得系爭建築
基地之所有權，且與商戰公司訂有「捷運第一賺興建計劃契約書」，與羲元力公司訂有「工程承攬合約書」，由其出資建造云云為其依據。惟按一般與建築房屋之公司所訂委建房屋合約書，核其內容，乃建築公司負責房屋之設計、購料、施工等事實，委建人則應分期給付價款，是雙方顯屬重在財產權之移轉，其實質仍為房屋之買賣，委建人自不能主張係原始建築人而取得房屋之所有權，最高法院著有六十一年台上第一四號判決及六十二年台上字第一五四六號判例，可資參照。是即使以變更起造人名義及先取得建築基地所有權之方式與建築公司簽約，亦無不同（司法院民事法律專題研究㈠房屋委建、合建、承攬第一則，第二則研究結論參照。）查本件系爭建築基地原係商戰公司及商鞅公司所有，該二公司為計劃興建「捷運第一賺房屋」共十三戶，於八十六年八月間分別與被上訴人等十三人訂立土地買賣契約書及興建計劃契約書，並先將土地所有權移轉登記於被上訴人十三人名下，嗣被上訴人與該二公司在台中市西區調解委員會成立調解，解除上開土地買賣契約及興建計劃契約，被上訴人同意返還土地予該公司，該公司則同意返還土地價金予被上訴人，迄八十七年六月十七日，房屋已近完成階段，商戰公司始覓得上訴人為買主，而逕由兩造簽訂土地買賣契約書，並由上訴人與商戰公司簽立系爭房屋之興建計劃契約書等事實，已據被上訴人陳述甚詳，並為上訴人所不爭執，且有兩造提出之系爭土地買賣契約書、系爭房屋興建計劃契約書及台中市西區調解委員會調解書等影本在卷可稽。而按之兩造分別與商戰公司所訂之興建計劃契約書之記載，乃均由商戰公司承作該案之興建計劃，從購買土地、辦理融資、申請建照、工程發包、房屋興建、保存登記、水電瓦斯通訊之申辦及至交屋，均由商戰公司為之（見第十一條），甲方（即上訴人及被上訴人等十三戶）只按附件二之付款進度表分期付款（見第十條第一項），其第十條第二項並記明甲方承買土地及房屋之所有權登記費用由甲方即上訴人負擔（見一審卷第一三二頁），第六條並記明乙方即商戰公司應於開工日起十五個月完工交屋予上訴人。又系爭房屋第一至八期之營造費用，於被上訴人解除契約後，乃均由商戰公司交予承造之羲元力公司，此有被上訴人所提出之付款進度表乙件在卷可稽（見本院卷第一宗第二九三頁），並為證人即原商戰公司之副總經理林文貴在本院指證屬實（見本院卷第二宗第一○頁），而依上開付款進度表所載，其第六、七期款為第三及第四樓結構完成時繳納，第八期則為「屋突結構完成」時繳納，則本件乃商戰公司以其實際建造之房屋於屋頂突出物結構完成時始出售予上訴人，縱其以脫法之行為，逕由兩造訂約買賣土地，一直以被上訴人名義為建照之起造人，並以上訴人名義與營造廠簽約，以仲介公司之名，實際上從事建築公司之業務，而脫免各項稅捐之繳納，至有不妥，但其本質上仍與上訴人為系爭房地之買賣行為，其原始建築人自仍為商戰公司，上訴人只不過為其買受人而已，其主張為原始起造人，而取得系爭建物之所有權，即屬依法無據。
㈡兩造僅訂有系爭土地之買賣契約，而無系爭建築執照權利及建物之買賣事實乙
節，為上訴人所不爭執。雖兩造間之不動產買賣契約書第十四條其他特別約定：「一、過戶移轉期間，乙方（即被上訴人）需配合連帶保證人（即商戰公司）辦理建物之名義變手續。二、貸款完成日超過八十七年七月十日乙方原貸利息由連帶保證人負擔。」，此有不動產買賣契約書影本一份為證，惟該買賣契約之買賣標的物，係系爭之土地，則此所謂之「過戶移轉期間」，當指土地之過戶移轉期間而言，其文義甚明，此並為證人即名為仲介實為出賣人商戰公司之副總經理林文貴及代擬本件契約之土地代書陳詠薏在本院準備程序中到庭指證甚詳（見本院卷第一宗第一六九頁，第二宗第九頁），而系爭土地買賣契約乃訂於八十七年六月十七日，過戶移轉登記則於八十七年七月十八日完成，則其過移轉期間為八十七年六月十七日與同年七月十八日之間，系爭建物取得使用執照並以被上訴人之名為保存登記則分別遠在八十八年六月九日及八十八年八月五日，於土地過戶期間，要只興建中之未完成房屋而已，既尚未為所有權之第一次登記，殊不可能為所有權之移轉登記，其上開契約書第十四條之特別約定之真意,乃指於土地過戶期間,應同時辦理系爭建築中房屋之起造人名義變更而言，其文義甚明，上訴人強解為包括房屋建築完成後房屋所有權移轉登記，殊不足採。證人陳詠薏及林文貴於本院準備程序中雖又證明上開第十四條之特別約定乃指房屋蓋好後之移轉所有權登記云云，惟證人林文貴所屬之商戰公司以仲介之名行建築買賣之實，以脫免相關稅金，證人陳詠薏為兩造締約，致上訴人權利糾紛不斷，各為脫免其責任，所證已難免於偏頗，且此部分所證，明顯與上開文字記載及其前開證詞不符，自無從信為真實。綜上，上訴人主張依兩造土地買賣契約第十四條之特約，被上訴人有移轉系爭建物所有權予之義務，即屬無據。
㈢又兩造間之不動產買賣契約書第十四條其他特別約定為：「一、過戶移轉期間
，乙方需配合連帶保證人辦理建物之名義變更手續。二、貸款完成日超過八十七年七月十日時乙方原貸利息由連帶保證人負擔。」，已明白約定，應為起造人名義變更者，係名為連帶保證人實為系爭土地及建物之出賣人商戰公司，本件被上訴人要只配合商戰公司變更名義之手續而已。蓋系爭建物實際上為商戰公司所建造出售，且被上訴人與商戰公司間之興建計劃契約書已解除，其與上訴人間就系爭建物及建照無買賣之事實，已如前述，故於此情形下，建築執照以其名為起造人，不過係商戰公司借其名而已，其既非契約之當事人，自不自負變更名義之義務，商戰公司為實際之出賣人，故應負變更名義之義務，此參照同條特約第二項並記明，苟以土地為融資，貸款（為付與被上訴人之土地價金之用）完成之日期超過七月十日時，乙方（即被上訴人）之原貸利息亦由連帶保證人商戰公司負擔乙節甚明。由上言之，上訴人主張被上訴人依本條特約負有自為變更起造人名義之義務，亦屬無據。從而，上訴人未催促商戰公司為為起造人名義變更，而於系爭建物未建造完成前，僅促被上訴人應為起造人名義變更之手續，而於八十八年五月十七日委許桂挺律師以台中法院郵局第二○八二○號存證信函，憑空指稱「惟雙方約定台端（即被上訴人）須無條件配合辦理銀行貸款，取得使用執照以至建物所有權移轉登記予本人．．．」云云（見本院卷第一宗第四十五頁），既為被上訴人否認有該約定，且所指與上開土地買賣契約第十四條之特約內容明顯不符，是其主張被上訴人因此應負賠償之責任，即毫無依據。
㈣上訴人復主張：伊於八十八年五月六日書具切結書乙紙，其中記明被上訴人同
意使用執照核發後立即將系爭建物所有權移轉登記予伊，日後與被上訴人無關等旨，已經被上訴人於八十八年五月三十一日寄發郵局存證信函主張切結書上之內容，足見兩造已達成就系爭建物所有權移轉登記之協議，伊自得據以而為請求云云，但此亦為被上訴人所否認，辯稱：伊於該存證信函中只在於強調伊負責配合為起造人名義變更而已等語，經查：上訴人所指之切結書（見本院卷第一宗第一七八頁），要只上訴人於八十八年五月六日所草擬，上訴人復於八十八年五月十七日委許桂挺律師致上開存證信函為上揭之主張，被上訴人始於八十八年五月三十一日以台中二十四支郵局第一二二號存證信函予以回復（見本院卷第一宗第二三－三五頁），但其於存證信函第一、二點先指明依兩造之買賣契約（即土地部分）被上訴人承諾「配合」辦理建物名義變更，而被上訴人已將起造人名義變更之文件交予上訴人委任之陳詠薏代書用印完畢，並附上開買賣契約影本為證，而於第三、四點始稱依上訴人所立之切結書，已知上訴人確知其同意為建物名義之變更，其同意至律師事務所辦理等語，觀其前後文意，並無承諾願於系爭建物為保存登記後再為移轉登記之明示，且其先以契約所定僅應為起造人名義之變更為爭執，次堅指至律師事務所處理，但不蓋空白文件，其末復以貸款部分尚未理直，應以現金給付為爭執，其後兩造又未相約至律師事務所辦理，是殊難以被上訴人上開多所爭執且未明確表示之存證信函所指被上訴人已與之達成同意於系爭建物為以其名保存登記後再移轉登記予上訴人之合意。況上訴人於本院準備程序中坦承係其囑營造廠之代書陳昭舒以被上訴人之名為保存登記，未先知會被上訴人等情不諱，證人陳昭舒亦證稱其係依營造廠提供之資料以被上訴人之名為保存登記，並未先知會被上訴人無訛（見本院卷第一宗第一五三頁），而保存登記係於被上訴人以存證信函為爭執後一個半月（即八十七年七月十六日）提出申請，斯時被上訴人不知情，是殊難認被上訴人於存證信函中已明指須至律師事務所辦理，且不蓋空白文件等情，而其後又未至律師事務所辦理之情形下，仍可解為其已與上訴人達成為移轉登記之協議，是上訴人依此而為請求，亦屬無據。
㈤上訴人復稱，系爭建物興建之前，雖係以被上訴人名義為起造人而取得中工建
廠第三號之建照，致建物建畢為原始保存登記時登記為被上訴人名義，然實際上則係由上訴人委託羲元力公司承攬興建，是系爭建物自應由上訴人基於建造而原始取得所有權。則系爭建物之所有權既屬上訴人，而被上訴人亦無保有系爭建物所有權之任何法律上原因，則被上訴人受登記為系爭建物之所有權人自屬無法律上之原因而受利益，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其受所有權登記之利益於上訴人，而負有移轉登記之義務，另參照司法院之函釋（７
０．９．４（７０）廳民一字第○六四九號函），於辦理所有權移轉登記時，因登記錯誤，對受登記之人，自屬不當得利，依民法第一百七十九條規定，應負歸還其利益之義務云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭建物係上訴人向商戰公司所買受，自應由商戰公司負責移轉登記，且係上訴人命其土地代書逕將系爭建物以伊為保存登記，既未經伊之同意，伊即無庸負責等語，經查：⑴系爭建物實際上係商戰公司所建造而原始取得其所有權，上訴人與之僅居於買賣之關係而分期付款，而僅對之取得移轉所有權之請求權而已，並未因此而原始取得系爭建物之所有權，已如前述，是其主張其因此受有損害，被上訴人應返還其不當得利予伊而為移轉登記云云，尚嫌無據。⑵次按土地登記規則第七十三條第一項第二款規定，申請人非起造人時，亦得申請建物所有權第一次登記，只需檢具移轉契約書或其他證明文件即可為之。本件上訴人買受系爭建築中之房屋後，未積極督促商戰公司為起造人名義之變更，於房屋建造完成後，復不循上開規定為適法之申辦，竟於未經被上訴人同意之情形下，逕命土地代書以被上訴人之名義為保存登記，而被上訴人斯時既仍為名義上之起造人，則殊無登記錯誤之可言，上訴人以自己之行為加諸被上訴人，再要求被上訴人負移轉登記之義務及損害賠償之責任，均嫌無據，不能准許。
㈥依據前開不動產買賣契約約第十四條之規定，被上訴人固負有土地過戶移轉期
間配合連帶保證人商戰公司辦理變更系爭建物起造人名義之手續之義務，則上訴人自應提出被上訴人未依約配合商戰公司辦理起造人名義變更事宜具體事證，始足以請求被上訴人依約負損害賠償責任。查被上訴人與訴外人商戰公司所簽訂之捷運第一賺興建計畫契約書第九條代刻印章之規定：「為使本案能迅速順利推展，甲方（即被上訴人）同意就下列部分委由乙方代刻印章執行業務，若有挪作他用，乙方願負損害賠償之責。⒈建照執照起造人之用。⒉代為申請門牌、使用執照、自來水、電力、天然瓦斯、通信、保全之用。⒊代書作業務之用。」，此有被上訴人部分之捷運第一賺興建計畫契約書影本一份為證，是商戰公司應得依約代刻印章辦理建照執照起造人登記，而證人林文貴於原審法院到庭作證，已證稱被上訴人確已依約將印章及身分證影本交予商戰公司無訛，證人陳詠薏代書在原審亦證稱：依地政規定，辦理起造人名義變更，只要起造人之身分證影本及印章即可等語，參以有關申請建物之使用執照，基本上應以原建照起造人印章申請，若原印章遺失，亦得改以其他印章申請，而本件以被上訴人名義申辦建築執照及使用執照所使用均屬同一印章，有台中市政府工務局八十九年十一月十八日八九中工管字第二四三一八號函及九十年七月二十三日中工管字第○一七三○九號函各乙件在卷可稽（見本院卷第一宗第二六二－二六三頁），且土地代書陳昭舒事實上乃在未經被上訴人配合之情形下，即完成本件之保存登記，亦如前述，是被上訴人主張其印章及身分證已依約交予商戰公司，自可為起造人名義之變更等語，尚屬可信。雖證人林文貴在原審證稱：依被上訴人所交付之印章及身分證影本仍無法辦理起造人名義之變更云云，但何以未能辦理，未為合理之說明，要只主觀之推測之詞，且其所屬之商戰公司既以脫法之行為，逕以兩造為土地之買賣契約當事人，復以仲介之名，行建屋銷售之實，以脫免相關之稅捐，則其不為起造人名義之變更，亦與其貪圖便宜之行徑相當，是證人林文貴為其公司之利益，所證上情已難免偏頗之虞。況本件被上訴人只有配合之義務，而上訴人及商戰公司均未能提出商戰公司已提出起造人名義變更之申請，因被上訴人拒不配合致不能辦理之相關事證，空言指摘無法為起造人名義之變更，殊難採信。且本件被上訴人已依約將土地於八十七年七月十八日過戶於上訴人名下，上訴人及商戰公司迄未依土地買賣契約書第十四條特別約定第二項之約定，於八十七年七月十日之前或土地過戶後向銀行辦理貸款人之名義變更為上訴人，致其三百一十萬銀行貸款債務仍在被上訴人名下，其配偶陳天佑仍為連帶保證人，致被上訴人之銀行債信破損乙節，為被上訴人陳述甚明，亦為上訴人所不爭之事實，則本件因上訴人及商戰公司未依約履行之結果，同致被上訴人損害。綜上，上訴人主張因被上訴人未配合為起造人名義變更致其受有損害，應負責賠償云云，至屬無據。
六、從而，上訴人無論依買賣契約，或追加之雙方協議抑不當得利之法律關係，請求：①被上訴人應將坐落台中市○○區○○段三二八之二地號土地上之建物，即門牌號台中市○○路○○○號之鋼筋混疑土造五層樓店鋪住家壹棟，面積共計二六七．九八平方公尺，協同上訴人辦理所有權移轉登記；②被上訴人應給付新台幣三十二萬元及自八十七年七月十日起至清償日止每月新台幣一萬四千三百三十六元之損害賠償；均為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，所採之理由雖未盡相同，結果則無二致，仍應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加之訴亦無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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