臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四八二號
上 訴 人即反訴原告 乙○○複 代理人 劉玉珠即反訴被告 甲○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年八月四日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第三三一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
本訴第二審訴訟費用由上訴人負擔；反訴第二審訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣伍拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第二項第二款定有明文。本件上訴人即反訴原告於本院以兩造所簽訂之買賣契約，不論經被上訴人即反訴被告、或反訴原告即上訴人解除契約，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，當事人雙方應負回復原狀之義務，反訴被告應返還反訴原告已給付之價金新台幣（下同）二百五十萬元暨利息之義務，查反訴原告係基於解除契約請求權提起本件反訴，與反訴被告依解除契約回復原狀法律關係，請求反訴原告應將系爭買賣標的物移轉登記予反訴原告，兩訴均係就同一訴訟標的所為，反訴原告於本院中並主張依民法第二百五十二條規定酌減違約金，足認反訴原告就同一訴訟標的有提起反訴之利益，依首揭法條規定，自無庸反訴被告同意，得提起本件反訴，合先敘明。
二、本件被上訴人即反訴被告起訴主張：兩造於民國八十六年一月二十九日簽訂不動產買賣契約，由上訴人向被上訴人購買坐落台中縣太平市○○○段第三三六一之
二三、同段第三三六一之二四、及同段第三三六一地號應有部分十萬分之九二五五土地（以下稱為系爭土地），約定價金為四百萬元，被上訴人已依約將系爭土地均辦妥所有權移轉登記予上訴人，被上訴人並已依買賣契約書第十三條約定，在同段第三三六一之二五土地保留三米通路供上訴人通行，該土地雖嗣後曾移轉登記予訴外人郭淑嬌，惟係因訴外人郭淑嬌為被上訴人之大嫂，訴外人郭淑嬌為購買農地之故，由被上訴人出借暫辦理信託登記，並非出賣予訴外人郭淑嬌，現已移轉登記為被上訴人所有，被上訴人並無違約情事，上訴人與訴外人郭淑嬌私交甚篤，系爭三三六一之二五地號土地信託登記予訴外人郭淑嬌名下時，上訴人亦知之甚稔，上訴人於訂約後除給付二百五十萬元外，對於剩餘之價金一百五十萬元經定期催告，迄今仍未給付，爰先位聲明：以起訴狀作為解除買賣契約之意思表示，上訴人應回復原狀，將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人；備位聲明：若法院認尚不得解除契約，則依買賣契約之約定，上訴人應給付剩餘價金一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人不服提起上訴，及於本院中提起反訴，被上訴人關於上訴部分，求為：駁回上訴。關於反訴答辯聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價証券為擔保，免為假執行。
三、上訴人即反訴原告則以：被上訴人所交付同段三三六一地號應有部分十萬分之九二五五土地，於訂約後尚設定抵押權及地上權予訴外人劉東陽，又將同段三三六一之二五號土地，移轉登記訴外人郭淑嬌，致上訴人購買之系爭土地無法通行至馬路，上訴人因有不安致不敢冒然支付尾款一百五十萬元予被上訴人，被上訴人違反系爭買賣契約書第三條第二項、第五條、及第十三條約定，係被上訴人違約在先，上訴人基於契約約定，依民法第二百六十四條同時履行抗辯權、及第二百六十五條不安抗辯權，被上訴人應於給付上訴人二百五十萬元，及自八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之同時，上訴人才願將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，又被上訴人既未塗銷三三六一地號土地之抵押權及地上權設定登記，被上訴人尚無權要求上訴人支付尾款一百五十萬元，被上訴人解除系爭買賣契約並不生效力，其先位及備位請求均無理由等語，上訴人對原審判決其應將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人不服提起上訴，於本院中辯稱被上訴人對系爭三三六一地號土地抵押權及地上權迄今未塗銷，爰以訴狀繕本之送達催告被上訴人應於收受訴狀繕本五日內塗銷該抵押權及地上權設定，否則即解除契約不另通知，又不論被上訴人解除契約有效，或上訴人解除契約有效，系爭契約既經解除，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，被上訴人應返還上訴人已付之二百五十萬元之價金，於本院提起反訴，以反訴被告即被上訴人依買賣關係收受之上開價金二百五十萬元之法律上原因，已因嗣後解除契約而不存在，亦依民法第一百七十九條後段不當得利規定，訴請返還所收受之價金二百五十萬元，縱反訴被告解除契約，可沒收上反訴原告價金，依民法第二百五十二條規定，沒收之違約金亦不得超出八十萬元，反訴被告至少亦應返還一百七十萬元暨利息，關於上訴答辯之聲明：本訴先位部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之請求駁回。本訴備位部分：㈠被上訴人甲○○在第一審之請求駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。反訴部分：㈠反訴被告應給付反訴原告二百五十萬元，及自八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
四、關於本訴部分：
（一）被上訴人主張兩造於八十六年一月二十九日簽訂土地買賣契約，由上訴人向被上訴人購買坐落台中縣太平市○○○段三三六一之二三、同段三三六一之二四、及同段第三三六一地號應有部分十萬分之九二五五之系爭土地，約定價金為四百萬元，於上訴人給付二百五十萬元價金後，被上訴人已依約將系爭土地均辦妥所有權移轉登記予上訴人，被上訴人又於八十八年五月二十八日以存證信函催告上訴人應給付尚未給付之價金一百五十萬元，惟上訴人迄尚未給付，被上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約意思表示等事實，業據被上訴人提出系爭不動產買賣契約書、被上訴人簽發之支票、系爭土地登記謄本、及被上訴人八十八年五月二十八日郵局存証催告函等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張上訴人無故未依約給付尾款一百五十萬元，其已解除契約一節，則為上訴人所否認，並辯以：系爭同段三三六一地號應有部分十萬分之九二五五土地，被上訴人於訂約後又設定抵押權及地上權予訴外人劉東陽，且將同段三三六一之二五地號土地移轉登記予訴外人郭淑嬌，被上訴人違反系爭買賣契約書第三條第二項、第五條、及第十三條約定，依民法第二百六十四條同時履行抗辯權、及第二百六十五條不安抗辯權規定，上訴人始未支付尾款一百五十萬元，被上訴人解除系爭買賣契約並無理由等語置辯，經查：
㈠系爭買賣標的物除台中縣太平市○○○段三三六一之二三、同段三三六一之二
四地號土地外，尚含同段三三六一地號應有部分十萬分之九二五五之土地，為兩造所不爭執，上訴人辯以：該三三六一地號土地於系爭契約訂立後分別於八十六年四月二十四日、及同年五月九日設定本金最高限額四十五萬元抵押權、及一萬元地上權予訴外人劉東陽，其始拒絕給付尾款一百五十萬元等語，惟查該土地於兩造簽訂系爭契約時所有權人係訴外人莊涵詒，並非被上訴人，於上開日期設定抵押權、及地上權時仍係訴外人莊涵詒，並以訴外人莊涵詒為設定義務人一節，有該土地登記謄本在卷可稽，按被上訴人既非該土地所有權人，則該土地所有權人莊涵詒將之設定抵押權、及地上權予設外人劉東陽，依系爭不動產買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產乙方（指被上訴人）保證為自己所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有使甲方（指上訴人）蒙受任何虧損，如致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任」等語，此瑕疵固應由被上訴人負責解決，被上訴人對三三六一地號土地未能排除上開瑕疵，如致上訴人受有損害，依上開約定，應係被上訴人日後應負損害責任之問題，尚難認上訴人得拒絕給付尾款一百五十萬元之對待條件，此由系爭買賣契約第三條第二項約定「二年內甲方（即上訴人）支付乙方（即被上訴人）新台幣壹佰伍拾萬同時，乙方須無條件塗銷抵押權之設定（設定額一百五十萬元、權利人黃碧雲）」，則系爭契約約定上訴人得行使同時履行抗辯拒絕給付一百五十萬元，應係指同段三三六一之二三、及三三六一之二四地號土地上所設定予訴外人黃碧雲之本金最高限額各七十五萬元之抵押權未予塗銷之部分而言，並非上開三三六一地號應有部分十萬分之九二五五之土地部分，此部分與上訴人應給付尾款間，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題，則上訴人以上開三三六一地號土地上尚有上開抵押權、及地上權之設定，而拒絕給付尾款一百五十萬元一節，應屬無據，自不足採。
㈡上訴人辯以被上訴人於訂約後將同段三三六一之二五地號土地移轉登記予訴外
人郭淑嬌，被上訴人違反系爭買賣契約書第十三條約定一節，依該條固約定：「雙方約定三三六一之二五號地上保留三米路留作三三六一之二三、三三六一之二四地號土地之通路，並約定三三六一之二五地號土地如有買賣行為，甲方（即上訴人）有優先購買權，並以每坪一萬元向乙方（即被上訴人）承購，如有違約，乙方願賠甲方出賣價之一百倍。」等語，而被上訴人確曾於八十七年五月十二日將同段第三三六一之二五號土地移轉登記與訴外人郭淑嬌之事實，為被上訴人所不否認，惟據証人郭淑嬌於本院準備程序中結証稱：「我因要買受一塊農地無法過戶，代書告訴我如果能辦理過戶先要買一塊林地，所以代書才建議我先把系爭的三三六一之二五土地登記給我，事實上是虛偽的買賣，並沒有給錢，這件事上訴人也知道，後因上訴人異議我就把地還給被上訴人，而我之前買的農地也無法過戶到我名下。」等語，核與証人即承辦代書張文彥於原審結証稱：「因郭淑嬌想買農地，為取得自耕農身分，才請求原告（即被上訴人）將該三三六一之二五現耕地先過戶到她名下，等他買到農地再轉回給原告，他們實際上沒有打買賣契約，只是登記原因用買賣．．．他們也沒有約定任何對價．．．」等語相符，而上開土地亦於八十八年五月二十四日再移轉登記予被上訴人，有土地登記謄本在卷可憑，足見；上開証人之証言應可採信，被上訴人與訴外人郭淑嬌間就該土地之移轉登記，即非真實買賣，亦可認定，既此；即難認定被上訴人有違反上開約定，又被上訴人於該土地移轉登記於自己名義後，於八十八年五月二十八日即以郵局存証信函通知上訴人應給付尾款一百五十萬元，有該信函附於原卷可據，上訴人猶拒絕付款，顯見；上訴人辯以：無法達到通行目的之不安云云，已與事實不符，亦無可取。
㈢上訴人抗辯之上開事由，依約均非拒絕給付尾款一百五十萬元之同時履行抗辯
、及不安抗辯之正當理由。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物應返還之。民法第二百五十四條、第二百五十九條第一項第一款分別定有明文。被上訴人已依約將系爭土地辦妥所有權轉登記予上訴人，並於八十八年五月二十八日以存証信函催告上訴人給付未清償價金一百五十萬元，惟上訴人仍未給付，則被上訴人主張上訴人給付遲延，以原審起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約意思表示，該解除契約之意思表示已於八十八年十一月二十五日送達予上訴人，有送達証書附於原審卷可稽，被上訴人解除契約應屬合法有效，上訴人即應負回復原狀義務，被上訴人先位之訴請求上訴人應將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，即為有理由，應予准許，而被上訴人先位之訴既屬有理由，本院自無庸就備位之訴為判決，附此敘明。
（二）關於反訴部分：㈠反訴原告即上訴人主張系爭三三六一地號土地之抵押權、及地上權迄未塗銷，
爰以反訴狀繕本之送達反訴被告，催告反訴被告於收受反訴狀繕本後五日內塗銷該抵押權、及地上權，否則解除契約一節，惟反訴原告既已因遲延給付尾款，業經被上訴人依約合法解除系爭契約在先，已如上述，反訴原告即無解除契約之餘地，則反訴原告以其解除契約，契約解除當事人雙方負回復原狀之義務，他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，而請求反訴被告應返還反訴原告已給付之價金二百五十萬元暨利息，為無理由，不應准許。㈡惟反訴原告以反訴被告解除契約沒收其交付之價金二百五十萬元充作違約金，
該沒收之違約金顯屬過高，請求法院酌減違約金一節，按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第二項前段、第二百五十二條定有明文。又當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第二百五十條第二項規定自明；又當事人約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，其是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院七十年度台上字第一六四四號判決、四十九年度台上字第八０七號判例參照）。依系爭買賣契約第十條約定：甲方不履行本契約交付殘餘價金時．．．聽由乙方解除契約、所交定金及價金沒入充作違約金等語，兩造間關於違約金既未訂定為懲罰性之違約金，應視為不履行而生損害之賠償總額，又反訴原告於系爭契約八十六年一月二十九日訂約時即給付反訴被告定金一百萬元，於八十八年五月五月二十五日所有權移轉登記給付一百五十萬元，上開定金、價金之給付期距今分別為四年餘、及一年餘，反訴被告雖將前開土地移轉登記予反訴原告，無從對系爭土地使用收益，惟卻可應用該定金及價金，並收取上開金錢之孳息，反訴被告所受損害並不大，本院認反訴被告沒收二百五十萬元之違約金尚屬過高，應酌減為一百萬元，則反訴被告應將其餘之一百五十萬元違約金返還予反訴原告，反訴原告此部分抗辯自屬可採，其請求返還之違約金於一百五十萬元部分，為有理由，應予准許，至超出之部分，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述；被上訴人基於契約解除回復原狀請求權，請求上訴人應將坐落台中縣太平市○○○段三三六一之二三地號、面積０‧０六三一公頃、三三六一之二四地號、面積０‧０五五八公頃、三三六一地號、面積０‧二一五五公頃應有部分十萬分之九二五五之土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。而反訴原告以契約解除後反訴被告沒入違約金過高，請求核減，於一百五十萬元部分暨自八十九年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，至超出之部分，為無理由，應予駁回，並就兩造均陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ