臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四九號
上 訴 人 寅○○
己○○上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉巖蒼訴訟代理人 庚○○上 訴 人 壬○○訴訟代理人 丁○○
戊○○訴訟代理人 乙○○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求協同辦理分割登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第一０二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項所載「編號Ｄ部分面積０．０四一０公頃分歸原告丙○○、葉金柱共同取得，按原告丙○○應有部分三分之二、原告葉金柱應有部分三分之一比例保持共有」等字部分，應變更為：「編號Ｄ部分面積０．０四一０公頃分歸被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○取得，並按被上訴人丙○○應有部分九分之六，癸○○、丑○○、子○○應有部分各九分之一之比例保持共有」；「Ｅ部分面積０．０四一０公頃分歸被告葉晏卿、葉來福共同取得，按被告葉晏卿應有部分三分之二、被告葉來福應有部分三分之一比例保持共有」等字部分，應變更為「Ｅ部分面積０．０四一０公頃分歸上訴人葉晏卿取得」。
第二審訴訟費用由兩造按附表所示比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）本件係分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，第一審判決後，僅寅○○提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其上訴之效力及於未提起上訴之同造當事人甲○○、壬○○、辛○○（兼葉來福之承受訴訟人）、卯○○、庚○○等五人，渠等亦視為已提起上訴，應將上述五人逕列為上訴人。
（二）上訴人葉來福之系爭兩筆土地所有權（應有部分均為十二分之一），業於民國（以下同）八十九年四月五日，以買賣為原因，移轉登記與上訴人辛○○（辛○○對系爭兩筆土地應有部分均為十二分之二，受讓葉來福之應有部分後，其應有部分均為十二分之三），此有土地登記簿謄本附卷可據（本院卷三第五十
二、五十三、五十六、五十七頁），辛○○於九十一年五月二十日具狀聲明承當訴訟（本院卷二第二二四頁）；被上訴人葉金柱之系爭兩筆土地所有權，業於八十八年八月十六日，以買賣為原因，移轉登記與癸○○、丑○○、子○○三人，每人應有部分三十六分之一，有土地登記簿謄本附卷足憑（本院卷三第五十七頁），癸○○、丑○○及子○○於九十一年五月二十日具狀聲明承當訴訟（本院卷二第二二三頁），均經兩造同意，依修正民事訴訟法第二百五十四條第一項規定，均無不合。
（三）上訴人卯○○、甲○○、庚○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（四）本件被上訴人於原審係本於履行分割協議書之法律關係，起訴請求上訴人以及訴外人葉三能、葉德潤，依分割協議書之內容，協同辦理土地分割登記，以協同辦理分割登記為先位之聲明，另備位聲明請求為裁判分割（原審卷第五至九頁），嗣經兩造及訴外人葉三能、葉德潤於第一審審理期間，兩造及訴外人葉三能、葉德潤全體同意廢止上述分割協議書，同意由被上訴人撤回先位之訴及對訴外人葉三能、葉德潤二人撤回起訴，並請求就原備位聲明（即裁判分割）部分予以審判（見同卷第六十五至六十八頁），均先予鈙明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○均主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段第二二六地號、地目「建」、面積０．一四六五公頃，同段第二二六之一地號、地目「建」、面積０．０六二六公頃土地（以上兩筆土地合稱系爭土地），為兩造所共有，兩筆土地之共有人及應有部分如附表所示（兩筆土地共有人姓名及應有部分均相同），系爭兩筆土地之使用目的並無不能分割之情形，兩造亦未訂有不分割之契約，復無法達成分割之協議，彼等自得請求裁判分割，求為依據方案四所示方法（即原審所採分割方法）分割之判決。
二、
（一）上訴人寅○○則以：系爭兩筆土地，應依本院囑託彰化縣和美地政事務所九十一年一月三十日複丈成果圖方案三（以下簡稱方案三）所載方法分割最為公平，符合兩造利益及土地利用，若不能依上述方案三所載方法分割，亦請求依前述地政事務所同日複丈成果圖方案一（以下簡稱方案一）所載方法分割等語，資為抗辯。
（二）上訴人壬○○、辛○○、卯○○、甲○○、庚○○均辯以：上訴人寅○○主張依本院囑託彰化縣和美地政事務所九十一年一月三十日複丈成果圖方案三或方案一所載方法分割，其主張之方案均非妥適，請求駁回上訴，按原審所採分割方法即附圖方案四所載方法分割等語。
三、被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○主張：系爭兩筆土地為兩造所共有，兩筆土地之共有人及應有部分如附表所示，系爭兩筆土地均經主管機關編定為鄉村區乙種建築用地，其使用目的並無不能分割之情形，兩造亦未訂有不分割之契約，復無法達成分割之協議等情，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第二十至三十八頁、本院卷三第五十一、五十五頁），自堪信為真實。
又兩造就系爭兩筆土地願意合併分割，有合併分割同意書附卷可據（本院卷一第
九十八、九十九頁），上訴人卯○○、甲○○、庚○○三人就系爭兩筆土地分割取得之土地，願意於分割後按原應有部分比例保持共有，亦有彼等出具之「民事聲明同意狀」可據（本院卷一第一六九至一七一頁），被上訴人就分割取得之土地，願意於分割後按原應有部分比例保持共有，亦有彼等出具之「民事聲明同意狀」、「民事陳報狀」可據（本院卷一第一六六至一六八頁、本院卷二第二一八至二二０頁）。系爭兩筆土地位於鄉下，兩造分割取得之土地價值，差異不大，不必相互補償，亦經兩造分別陳明（本院卷一第七十頁）。
四、系爭二筆土地相毗鄰，呈南北走向，南北較長，東西較短，地形尚稱方正，北邊如原判決附圖一（即現狀圖，以下同）所示甲部分面積０．０一四七公頃土地上，有上訴人寅○○於六十一年間所興建未辦理保存登記之加強磚造二層樓房屋，由上訴人寅○○及其子己○○、葉金河使用中，乙部分面積０．０一０一公頃土地上有上訴人寅○○所建磚造鐵架棚，放置農具稻谷等物，編號丙部分所示面積
０．００九六公頃土地上有上訴人葉來福、葉晏卿所有未辦理保存登記門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號磚造平房（上訴人葉來福於本件訴訟中將其系爭土地之應有部分移轉登記與上訴人辛○○），目前由上訴人葉晏卿使用中，系爭土地其餘部分則為空地，系爭土地西側即隔鄰二二五地號土地上沿系爭土地交界處有二至三公尺寬（寬度不規則）之巷道，系爭土地與其南端之東祥路間隔有未登錄之水利地及未登錄道路用地等情，業據原審及本院函請彰化和美地政事務所派員會同至現場測繪屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及現狀圖（即原判決附圖一土地複丈成果圖）在卷可稽（見原審卷第八十五、八十六、九十八、九十九頁，本院卷一第六十七至七十二頁、本院卷二第一六０至一六三頁），自堪信為真實。
五、
（一）上訴人寅○○主張：系爭土地西側即隔鄰二二五地號土地上沿系爭土地交界處有二至三公尺寬（寬度不規則）之巷道，該巷道為既成道路，為公眾通行道路，系爭土地分割，僅需於系爭土地西側沿地籍圖線留三公尺寬道路，與該既成巷道合併，成為六公尺寬道路，分割後可利用該六公尺寬道路為建築線，興建合法房屋，並經由該道路通往西南方之東祥路，與外界聯絡等語。惟為上訴人壬○○、辛○○、卯○○、甲○○、庚○○及被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○所否認，並均陳稱：系爭土地西側即隔鄰二二五地號土地上沿系爭土地交界處現有之二至三公尺寬（寬度不規則）巷道，係私設巷道，並非公眾通行之道路，該地所有人不同意提供該路與兩造通行等語。查系爭土地西側即隔鄰二二五地號土地上沿系爭土地交界處雖有二至三公尺寬（不規則）之巷道，固如前述（見判決理由四所載），惟上訴人所舉證人即彰化縣和美鎮公所建設課技士王友源於本院證稱：「我是和美鎮公所建設課技士，於八十八年一月三十日到職至現在，承辦道路修復工作，我是負責道路的勘驗、設計、監工，彰化縣○○鎮○○段○○○○號東邊和二二六地號交界之現有道路所鋪設之柏油路面及該道路是何時開闢的，我不清楚，我到職後這條道路就是這樣子了，我沒有經手這條巷道的開闢事宜，這條巷道究竟是既成巷道或私人通行的巷道，我不清楚，八十八年間鎮公所是否用公款將巷道舖成柏油路面我不清楚，我任職的這段期間並沒有加舖柏油路面的情形」等語（見本院卷二第六十六、六十七頁）；上訴人所舉證人即和美鎮犁盛里里幹事李世強於本院證稱：「我是和美鎮犁盛里的里幹事，我是從八十五年任里幹事至現在，現場二二五地號與二二六地號交界的這條巷道是我到職就有這條道路了，那時這條巷道就已經是柏油路了，該柏油路是何人在通行我不知道，該巷道是私有巷道或供公眾通行的巷道，我不清楚，八十八年鎮公所是否用公款將巷道舖設柏油路面，我不清楚等語」（見本院卷二第六十七頁）。上述證詞，均難證明系爭土地西側隔鄰二二五地號土地上之巷道為公眾通行之道路。又證人即系爭土地西側隔鄰二二五地號土地之共有人葉瑞烈亦於本院證稱：「我是二二五地號土地共有人之一，該二二五地號與二二六地號交界的巷道是我們二二五地號土地共有人私自所留的巷道，只供我們二二五地號的共有人通行而已，不准其他人通行，該巷道只能通行南邊的東祥路，往北邊沒有路可通行，我們不同意給二二六地號的人通行，也不同意將該巷道和二二六所留的巷道合併使用，因為二二五地號預定從中間留南北走向道路，東側現有的巷道要廢除，因為系爭地東西的縱身很深，所以預定中間留道路成為南北巷的道路」等語（見本院卷二第六十八頁）。證人即系爭土地西側隔鄰二二五地號土地之共有人葉水冰亦於本院證稱：「二二五地號通往二二六之巷道大約是在民國七十年我先生二二五地號土地上蓋房子，該房子所留的巷道是留給我們共有人自己使用而已，不是給二二六地號的人通行，二二六地號的地主若留道路與我們所留的路合併使用，我不願意，因為東西向縱身很深，我們預定從中間留南北走向的道路，東側現有的巷道要廢棄，現我所居住的房子是用我自己的名義興建的」等語（本院卷二第六十九頁）。上訴人寅○○之訴訟代理人對於證人葉瑞烈、葉水冰之證言亦無意見（本院卷二第七十頁）。依證人葉瑞烈、葉水冰上開證詞，系爭土地西側隔鄰二二五地號土地上之巷道為私設道路，並非公眾通行之道路。本院受命法官於八十九年二月二十四日履勘現場時，兩造亦均陳稱：「系爭（土地）西側寬約兩米道路，是隔鄰二二五、二二四地號土地所有人私設道路，僅供他們自己通行」等語（本院卷一第七十頁），顯見兩造於提起第二審上訴之初尚未酌定分割方案時即均自承系爭土地西側二二五地號土地上之巷道為私設巷道。再參以系爭土地西側隔鄰二二五地號土地上之現有巷道，其北邊止於該筆土地之地界，並未往北貫穿同段二二四地號及其他北邊之土地，此有本院履勘現場略圖及複丈成果圖可據（本院卷二第七十二頁、第一六一至一六三頁，複丈成果圖上所繪虛線即為道路現況線，依道路現況線所示，上述巷道均位於二二五地號土地上，無法往北通行），是該巷道顯係單向出口，僅能由巷道之南端往南通行，由此更足證明上述二二五地號土地上之上述巷道為二二五地號及二二四地號土地所有人私設巷道無誤，既為私設巷道，則酌定本件系爭土地分割方法時，自不得審酌利用該巷道往系爭土地西南方與東祥路聯絡或利用該巷道合併作為系爭土地分割後之道路而為日後建屋之建築線之餘地。上訴人寅○○雖聲請向行政院農業委員會林務局航空測量所調取系爭土地之細部航攝圖，惟該圖僅能顯示系爭土地之西側是否有道路存在，不能證明該道路是私設巷道或為公眾通行之道路，對於系爭土地分割方案之酌定，並無助益，顯無必要。最高行政法院四十六年判字第三十九號判例、四十四年判字第一一號判例、五十七年判字第三二號判例意旨雖稱：私有土地為實際供公眾通行之道路者，應認為已有公共地役權之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，在該道路上起造任何建築物、作耕地使用等語。惟上述行政法院判例，係以私有土地上現有之道路係供公眾通行使用為前提，始有上開判例之適用，本件系爭土地西側訴外人所有同段二二五地號土地上現有之二至三公尺寬道路，係私設巷道，僅供該地及其北邊二二四地號土地所有人通行之用，並非公眾通行之道路之情，已詳如上述，自無上述判例之適用，上訴人寅○○援引上述行政法院判例，主張系爭土地分割後，兩造均可利用訴外人所有二二五地號土地上現有之二至三公尺寬之道路通行及將該道路與系爭土地預留之道路合併使用作為建屋時計算路寬之標準云云，尚非有據，自不足採。
（二）系爭土地並未與其南方之東祥路銜接，其間尚隔有同段二二七地號土地及未登錄之道路用地、未登錄水利用地等情，已如上述（見本判決理由四所載），其中未登錄水利用地部分，雖可申請水利機關准許於其上舖設道路使用，但關於二二七地號私有土地部分，非經該地所有人同意，無法通行該筆地通往東祥路，而二二七地號土地為共有土地，共有人葉巖蒼、甲○○、庚○○、葉三能、葉金柱、丙○○、壬○○、葉德潤、葉來福、辛○○等人雖出具同意書，同意在該筆二二七地號土地之東側開闢一條南北走向之六公尺寬道路，俾與北邊之系爭兩筆土地東側預留之六公尺寬道路，以及與南邊之東祥路相通，有同意書為證（本院卷一第一五四頁），惟該筆土地，上訴人寅○○亦為共有人之一（見本院卷一第一五八頁），但上訴人寅○○並未在該同意書上簽名蓋章，亦即不同意於二二七地號土地東側開闢六公尺寬道路供系爭土地共有人通行向南與東祥路相通（見該同意書），足證系爭土地亦無從經由其南邊隔鄰之二二七地號土地往南通往東祥路。
（三）被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○及上訴人壬○○、辛○○、卯○○、甲○○、庚○○均主張：系爭土地北邊土地之地主已捐地修築東西走向之六公尺寬道路，與東邊之東平路相銜接，系爭土地之分割，宜於系爭土地之東側預留南北走向之六公尺寬道路與該新修築之道路相銜接，往東通往東平路，俾與外界聯絡等語，雖為上訴人寅○○所否認，惟被上訴人所舉證人黃勇宗於本院證稱：「我目前是犁盛里的里長」、「系爭土地北邊那條道路是我當里長任內（我八十七年左右擔任里長）提議修築的，我認為系爭土地附近都是農田，土地面積很大，目前又是農地，沒有都市計畫，土地有一大片，農民種田出入不方便，所以我提議在系爭土地北邊修築道路東邊和目前的東平路相銜接，西北邊和中興路相銜接，該道路和系爭分割土地之間隔有水利地，系爭土地北邊的道路土地的地主都有分別寫同意書，願意將道路部分的土地提供土地作為道路用地（沒有捐出所有權），同意無償給公眾使用，該道路的修築駁坎費用以及其他修築道路所需要的柏油、砂石等經費預定向鎮公所請求補助，目前在蒐集地主的同意書，向鎮公所發文申請補助中，目前道路兩邊的駁坎已經做好，是由我跟地主共同出資先鋪為石子土路，目前只差一塊田地就可以通達西北邊的中興路」等語（本院卷二第一九九、二００頁）。上訴人寅○○及其訴訟代理人己○○亦陳稱：「目前那條路只是填廢土，不是石子路」等語（同卷第二０一頁）。並有證人黃宗勇所提之證明書、訴外人即系爭土地北邊土地所有人同意無償提供土地供和美鎮公所施設柏油路面供公眾使用之同意書、系爭土地北邊修築之道路位置圖附卷可據（本院卷二第二０七至二一七頁）。本院向彰化縣和美鎮公所函查結果，該公所九十一年六月十三日和鎮建字第０九一０００九五八六號函亦答復稱系爭土地北邊確有修築東西向道路之事實無誤，並已舖設土石，此有上述函文及該函文檢附之里長黃宗勇出具之證明書、地籍圖、同意書、土地登記謄本附卷足憑（本院卷三第六十至八十一頁）。本院受命法官於九十一年一月三十日履勘現場時，系爭土地之北側確有東西向六公尺寬道路，路已整平，道路兩旁護岸已施作，有路形，尚無路名，可向東通往東平路，此有勘驗筆錄可據（本院卷二第一四五頁）。上述道路與系爭土地間雖有水利地相隔，但水利地寬度僅三至四公尺（見同上筆錄），分割後，兩造可向水利主管機關申請在水利地上舖橋或申請合併使用，使系爭土地東側預留之道路與上開東西向道路銜接，俾向東通往東平路，向西北通往中興路，與外界聯絡，是酌定系爭土地之分割方案時，自應就此事項加以審酌。
六、按最高法院八十七年度台上字第七七一號判決要旨：定共有物分割方法，固可由法院自由裁量，惟仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益，為適當公平之分割。
（一）上訴人寅○○主張：按本院囑託彰化縣和美地政事務所九十一年一月三十日複丈成果圖方案三所載方法分割。依該方案，編號１部分分歸上訴人壬○○取得；編號２分歸上訴人寅○○取得；編號３分歸上訴人甲○○、葉巖蒼及庚○○按原應有部分之比例保持共有；編號４及８，為私設道路，由兩造按原應有部分之比例分別共有；編號５、６分歸被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○取得；編號７分歸辛○○取得。以此方案分割，上訴人寅○○目前所有如附圖一所示二層樓房雖可保留，但上訴人壬○○所分得之編號１所示土地，地形狹長，且呈前寬後窄形狀，前半段土地較為方正，但仍為長方形，後半段呈梯形，難以利用，且其分割取得之總面積為０．０一三八公頃（約四一．七坪），若建築透天房屋，則前寬後窄，為習俗所不樂見，自非妥適，若將上訴人壬○○所分得之編號１土地地形調整為方正之長方形，則上訴人寅○○所分得之編號２土地或卯○○等人分得之編號３土地地形必不方正，且依該方案分割，僅在系爭土地南半部之東側預留六公尺寬道路，系爭土地北半段並未預留道路，所預留之道路未往北貫穿系爭土地北半段，無法往北通往系爭土地北方上述東西向六公尺寬道路通往東平路，依該方案分割，兩造唯一通路為：經由編號
４、８所示預留之道路，往西邊經由訴外人之同段二二五地號土地上現有約二至三公尺（不規則形）道路往南通往東祥路，但查：系爭土地西邊鄰地即二二五地號土地上現有約二至三公尺（不規則形）道路，係該筆土地及其北邊二二四地號土地共有人所留之私設道路，僅供該二筆土地共有人通行之用，並非供公眾通行之既成巷道，該二筆土地共有人並不同意系爭土地共有人通行該巷道之事實，已詳如上述（見本判決理由五之一所載），若依上訴人寅○○主張之方案三所示方法分割，則兩造分割取得之土地均無法與外界聯絡，殊非妥適方案。上訴人寅○○另稱：方案三符合兩造當事人之意願云云。惟查被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○及上訴人壬○○、辛○○、卯○○、甲○○、庚○○均不同意上訴人寅○○主張之方案三，而係主張依原判決所採方法（即方案四）分割，於系爭土地東側預留六公尺寬南北走向之道路，通往系爭土地北邊訴外人無償提供與和美鎮公所修築之東西向道路，與東邊之東平路銜接，而方案三僅在系爭土地南半部之東側預留六公尺寬道路，並未於系爭土地北半部預留道路，顯無法往北與訴外人無償提供與和美鎮公所修築之東西向道路相銜接，兩者顯屬不同，上訴人寅○○所稱方案三所載分割方法，符合兩造當事人之意願云云，顯有誤會，是上訴人寅○○主張之方案三所載分割方法，顯非可採。
（二）上訴人又陳稱：若不能依上述方案三所載方法分割，亦請求依前述地政事務所九十一年一月三十日複丈成果圖方案一（以下簡稱方案一）所載方法分割等語。依該方案，編號１所載土地分歸上訴人寅○○，編號２分歸上訴人甲○○、葉巖蒼及庚○○取得，並按原應有部分之比例保持共有，編號４、５分歸被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○取得，並按原應有部分比例保持共有；編號６、７分歸上訴人壬○○取得，編號８分歸上訴人辛○○取得。以此方案分割，則上訴人辛○○所有如原判決現狀圖丙所示房屋（受讓自上訴人葉來福）必需拆除一部分（以本院卷二證物袋內透視圖與方案一比對），且該方案係於系爭土地西側預留三公尺寬道路，與系爭土地西側訴外人所有同段二二五地號土地上之二至三公尺寬現有道路合併，合併後寬度五至六公尺，供通行之用，往南通往東祥路。惟查：系爭土地西邊鄰地即二二五地號土地上現有約二至三公尺（不規則形）道路，係該筆土地及其北邊二二四地號土地共有人所留之私設道路，僅供該二筆土地共有人通行之用，並非供公眾通行之既成巷道，該二筆土地共有人並不同意系爭土地共有人通行該巷道之事實，已詳如上述（見本判決理由五之一所載），若依上訴人寅○○主張之方案一所示方法分割，則兩造分割取得之土地均無法與外界聯絡，顯非妥適方案。
（三）本院方案二所示分割方法，除其中預留之編號８之道路寬度加寬為六公尺外，其餘均與方案一所示分割方法相同，該方案除有方案一之缺點外，上訴人辛○○所有如原判決現狀圖丙所示房屋（受讓自上訴人葉來福）必需拆除大部分（以本院卷二證物袋內透視圖與方案一比對），顯非妥適，兩造又不採該方案，自非可採。
（四）原審乙案所載分割方法，將編號Ａ所示土地分歸上訴人壬○○、寅○○二人取得，亦即逕將上訴人壬○○、寅○○二人分割取得之土地合併為一筆，但上訴人壬○○、寅○○二人並未出具同意書表示願將分割取得之土地保持共有，是此分割方法未尊重當事人意願，顯非可採。又原審甲方案之分割方法，於系爭土地西側預留三公尺寬道路，與訴外人即二二五地號土地上現有之二至三公尺寬道路合併使用，作為通路，惟二二五地號土地上現有之巷道係私設道路，並非供公眾通行之道路，該土地所有人並不同意本件兩造當事人通行該巷道之情，已詳上述，是該方案顯非妥適，且該方案將Ａ部分分歸上訴人壬○○，Ｂ部分分歸上訴人卯○○、甲○○、庚○○三人，則上訴人辛○○所有（受讓自上訴人葉來福）如現狀圖丙所載房屋必需拆除，自非適當，且為兩造所不採，自非妥適。
（五）上訴人壬○○、辛○○、卯○○、甲○○、庚○○，以及被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○等人均主張依原審所採分割方法即方案四分割。依該分割方案，於系爭土地東側預留六公尺寬道路，由兩造按原應有部分比例保持共有，編號Ａ部分分歸上訴人寅○○，Ｂ部分分歸上訴人壬○○取得，Ｃ部分分歸上訴人卯○○、甲○○、庚○○三人取得並按原應有部分比例保持共有，Ｄ部分分歸被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○取得，並按被上訴人丙○○應有部分九分之六，癸○○、丑○○、子○○應有部分各九分之一之比例保持共有；Ｅ部分分歸上訴人葉晏卿取得。查系爭土地北邊訴外人土地所有人已同意無償提供土地○○○鎮○○○設道路，作為公眾通行使用，該道路現已施設，道路之駁坎已築好，並舖土石，向東可通往東平路，向西北可通往中興路（僅差一筆土地即可通達中興路）之事實，已如上述（見本判決理由五之三所載），而方案四之分割方法，於系爭土地東側預留南北走向之六公尺寬道路，向北通往系爭土地北邊之上開訴外人提供○○○鎮○○○○○道路，再與東邊之東平路或西北邊之中興路相接，與外界聯絡，出入方便。雖系爭土地預留之上述六公尺寬道路與系爭土地北邊訴外人所提供和美鎮公所施設之東西向道路之間，尚隔有水利地，但相隔之水利地寬僅三至四公尺，系爭土地分割後，兩造可向水利地之主管機關申請合併使用或申請於水利地上舖設道路或橋樑，使系爭土地東側預留之六公尺寬道路與北邊東西向道路銜接，進而向東通往東平路，向西北方通往中興路，與外界聯絡。又系爭兩筆土地均經主管機關編定為鄉村區乙種建築用地，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷三第五十一、五十五頁），依非都市土地使用管制規則第九條第一項第二款規定，其建蔽率為百分之六十，容積率為百分之二百四十（見本院卷三第一０五、一０六頁），而系爭兩筆土地，依方案四分割方法，扣除（編號Ｆ）道路部分，面積為一千六百四十一平方公尺，總樓地板面積為二千三百六十三平方公尺（計算式：1641×
0.6×2.4=2363），依實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條第二項規定：「建築基地，以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：．．．
四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺以上者，通路寬度為六公尺」。本件分割之系爭土地總樓地板面積超過一千平方公尺，依上開規定，應留之通路寬度為六公尺，方案四之分割方法，所預留之道路寬度為六公尺，符合上開規定，是兩造分割取得之土地，均面臨預留之道路，可以建築合法房屋，得以充分利用土地，發揮經濟效益。且該案之分割方法，上訴人辛○○現有如原判決附圖一現狀圖編號丙之房屋（受讓自葉來福）得以保留。雖上訴人寅○○所有如原判決附圖一所示編號甲之建物需拆除一部分，惟查上訴人在系爭土地建有如原判決附圖一編號甲、乙所示房屋，其占用系爭土地建屋之位置位於系爭土地西北側，其長度將近系爭土地總長度之二分之一，當然無法將其建物全部予以保留，僅能擇其損害最小之方法，將其中甲部分二層樓房儘量予以保留。又方案四之分割方法，上訴人寅○○分得之Ａ部分土地，與上訴人壬○○分得之Ｂ部分土地相鄰，而上訴人寅○○與上訴人壬○○係兄弟關係，分割後雖各自取得上述土地，但彼等日後仍有合併使用之可能，系爭土地之分割自毋庸過於遷就前開上訴人寅○○所有建物之必要。如右所述，方案四（即原判決所採分割方案）所示分割方法，為上訴人寅○○以外其餘共有人一致主張之分割方案，依該方案分割，最符合絕大多數共有人之意願，且按系爭土地之使用現狀，週邊道路施設及使用情形，系爭土地之經濟效益，兼顧兩造之利益，本院認為依照方案四所載分割方法分割，最為妥適。
七、綜上所述，系爭土地，依方案四所載方法（即原審所採分割方案）分割，最為妥適，原審所定分割方法，並無不當，上訴人寅○○提起上訴，指摘原判決所採分割方法不當，請求改依本院方案三或方案一所載方法分割，核非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
八、本件提起第二審上訴後，上訴人葉來福將其系爭兩筆土地所有權（應有部分均為十二分之一），於八十九年四月五日，以買賣為原因，移轉登記與上訴人辛○○（辛○○對系爭兩筆土地應有部分均為十二分之二，受讓葉來福之應有部分後，其應有部分均為十二分之三），此有土地登記簿謄本附卷可據（本院卷三第五十
二、五十三、五十六、五十七頁）。上訴人辛○○已於九十一年五月二十日具狀聲明承當訴訟（本院卷二第二二四頁）；被上訴人葉金柱之系爭兩筆土地所有權，業於八十八年八月十六日，以買賣為原因，移轉登記與癸○○、丑○○、子○○三人，每人應有部分三十六分之一，有土地登記簿謄本附卷足憑（本院卷三第五十七頁），癸○○、丑○○及子○○於九十一年五月二十日具狀聲明承當訴訟（本院卷二第二二三頁），是原判決主文第一項所載「編號Ｄ部分面積０．０四一０公頃分歸原告丙○○、葉金柱共同取得，按原告丙○○應有部分三分之二、原告葉金柱應有部分三分之一比例保持共有」等字，應變更為：「編號Ｄ部分面積０．０四一０公頃分歸被上訴人丙○○、癸○○、丑○○、子○○取得，並按被上訴人丙○○應有部分九分之六，癸○○、丑○○、子○○應有部分各九分之一之比例保持共有」；「Ｅ部分面積０．０四一０公頃分歸被告葉晏卿、葉來福共同取得，按被告葉晏卿應有部分三分之二、被告葉來福應有部分三分之一比例保持共有」等字，應變更為「Ｅ部分面積０．０四一０公頃分歸上訴人葉晏卿取得」），以資符實，併予鈙明。
九、兩造既無法就系爭土地達成分割協議，則上訴人於訴訟中提出分割方法均係防禦權利所必要，爰併命兩造按原應有部分比例負擔訴訟費用，始符公允。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自不予一一論列。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十一條第二款、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附 表：（系爭兩筆土地之共有人姓名、應有部分均下述）┌───────────┬────────┬────────┬─────────┐│ 共 有 人 │應 有 部 分 │通 分 │訴訟費用負擔比例 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 丙 ○ ○ │六分之一 │七十二分之十二 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 葉 巖 蒼 │十二分之一 │七十二分之六 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 甲 ○ ○ │十二分之一 │七十二分之六 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 庚 ○ ○ │十二分之一 │七十二分之六 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 寅 ○ ○ │七十二分之十二 │七十二分之十二 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 壬 ○ ○ │七十二分之六 │七十二分之六 │ 同 上 │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 辛 ○ ○ │十二分之三 │七十二分之十八 │ 同 上 ││(兼葉來福之承當訴訟人)│ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 癸 ○ ○ │三十六分之一 │七十二分之二 │ 同 上 ││(兼葉金柱之承當訴訟人)│ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 丑 ○ ○ │三十六分之一 │七十二分之二 │ 同 上 ││(兼葉金柱之承當訴訟人)│ │ │ │├───────────┼────────┼────────┼─────────┤│ 子 ○ ○ │三十六分之一 │七十二分之二 │ 同 上 ││(兼葉金柱之承當訴訟人)│ │ │ │└───────────┴────────┴────────┴─────────┘