臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第五三八號
上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠訴訟代理人 陳建國被上訴人 尹升工程股份有限公司法定代理人 林炳吉右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十五日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第一八三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於原審起訴主張：伊與訴外人傑名建設股份有限公司（下稱傑名公司）於民國（下同）八十三年三月間訂立承攬契約，承攬傑名公司興建之坐落臺中市○○區○○段第一四二號地號土地上鋼筋混凝土造地上二十二層地下三層樓房一棟之裝修工程，工程名稱為天之驕子，總價新台幣（以下同）一億三千五百七十二萬二千零四十一元，追加工程款三千零六十六萬五千零七十九元。嗣程完工後，傑名公司尚欠伊工程款四千八百零三萬一千六百七十一元未給付，經伊起訴請求，雙方於原審八十八年度重訴字第三四四號言詞辯論程序中達成和解，和解內容為「被告（即傑名公司）願給付原告（指本件被上訴人）四千八百零三萬一千六百七十一元及自八十八年四月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告承認原告對被告所興建坐落臺中市○○區○○段第一四二號土地上新建地上二十二層地下三層鋼筋混凝土造集合式住宅，即臺中市政府八四中工建使字第一四九七號使用執照案名：天之驕子，如附表所示不動產建物於四千八百零三萬一千六百七十一元之範圍內有法定抵押權存在」。雖傑名公司於八十四年十二月二十一日，將上開大樓其中系爭建號二七九九號門牌號碼臺中市○○路○段○○○號十五樓之建物區分所有權（以下稱系爭建物）移轉與曾達生，然抵押權有追及效力，伊對系爭建物之法定抵押權不受影響。伊乃對曾達生所有之系爭建物主張有法定抵押權存在而聲請法院拍賣，並經原審以八十八年拍字第三五八七號裁定准予拍賣確定。嗣曾達生所有之系爭建物遭上訴人聲請強制執行，伊遂以前開拍賣抵押物裁定聲明參與分配，惟遭上訴人否認，因伊優先債權於原審八十八年度民執十字第一五六五四號執行程序中處於不確定狀態，爰求為確認就訴外人曾達生所有系爭建物有法定抵押權存在並就拍賣所得價金二百零二萬元有優先受償權利之判決。
三、上訴人則以傑名公司於八十二年九月間起造天之驕子案之大樓時，係由訴外人明記營造股份有限公司（下稱明記公司）負責承攬，且建造執照及使用執照上均記載明記公司為系爭大樓之營造廠商，訴外人明記公司始為系爭大樓之承攬人而非被上訴人。傑名公司於八十三年三月向農民銀行申請建築融資時，出具承諾書載明：「於建築中未經貴行同意不得變更起造人及承攬人並由建照內法定承造商出具拋棄法定抵押權同意書」，並由明記公司書立拋棄法定抵押權之切結書，且傑名公司申請農民銀行撥付工程完工工程貸款時，所檢附之建築工程勘驗報告書所載之營造廠商亦為明記公司，如被上訴人有承攬明記公司未完成之工程，傑名公司應會依建築法規定向主管機關申報有變更承造人，然其未申報，故被上訴人稱其與傑名公司間有承攬關係存在，實屬可疑。況就被上訴人與傑名公司訂立之工程承攬合約書觀之，第四條之工程項目包含「木作地坪封板、機車位畫線、電梯車廂防護、浴缸砌磚、保固二年期間內負責交屋及維護、未發包項目（鋁門窗工程、捷力牆工程等）」，皆僅為上開大樓公共設施及其中一小部分之修繕工程，而附合於上開大樓之結構，非屬建築物之重大修繕程。而被上訴人所提出之工程日報表及點工卡係其單方面所製作，又點工卡僅為工人清掃、搬運、拆除等無關工程施作之記載，而向廠商購料及施工之發票亦無法證明係被上訴人為上開大樓之施作或購料所開立等語置辯。
四、按債權人對於分配表所載各債權人之債權有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對反對陳述之債權人提起分配表異議之訴。強制執行法第三十九條第一項、四十一條第一項定有明文。查原審八十八年度民執十字第一五六五四號執行事件，原審民事執行處原定八十九年五月二十二日實行分配，上訴人並已於該分配期日前（八十九年四月二十八日）具狀針對原審於八十九年四月十日製作分配表聲明異議，原審於同年五月十二日更分配表，經上訴人於同年五月二十日具狀異議後，原審民事執行處取消原定之分配期日，決定就拍賣系爭建物所得價金暫不分配等情，經原審依職權調取該院八十八年度民執十字第一五六五四號卷宗查閱無訛，是異議程序尚未終結，為異議之債權人被上訴人自得對反對陳述之債權人上訴人提起分配表異議之訴；且因上訴人之異議，被上訴人是否有法定抵押權攸關其能否優先獲得分配，此種不安之狀態，自得以確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，當有其確認之利益，均合先敘明。
五、次按，承攬之工作為建築物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。其立法理由，因承攬人之工作所為建築物之新建或重大修繕，承攬人於施工中提供勞務、建材等結合組成建築物或修繕建築物以增加其價值，為此法律明定承攬人就工作所附之定作人不動產，享有法定抵押權，以保護其利益，此觀修正後民法第五百十三條增列第四項規定，於工作物因修繕所增加之價值限度內，承攬人之法定抵押權更優先於成立在承攬前之抵押權益明。是修正前民法第五百十三條之立法目的，在於保護將勞務、建材等結合興建建築物之承攬人，僅需承攬人之工作已達建築物之「重大」修繕程度，承攬人即對建築物享有法定抵押權，至於承攬人之工作係屬建築物之新建或修繕，即非所問，更不以建築法第九條第四款所指修建為限，此觀諸民法債編係於十八年十一月二十二日公布，而建築法在二十七年十二月二十六日公布即明，且建築法第九條更明定「本法」所稱建造，係指左列行為：
一 新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二 增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三 改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四 修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。
其本法即為建築法，其定義僅限於建築法用語規定而已，若有上開建造行為，即須依建築法第二十四條規定領取建造執照，顯非就民法之法定抵押權加以定義至明。是法定抵押權之建築物重大修繕，不以建築法上開第九條所指修建需達建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更之程度為必要，祇需其修繕在客觀上達到重大之程度，即為已足。又民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條定有明文。而本件被上訴人所主張之承攬債權，係發生於民法債編施行前，施行法並無特別規定，自不適用修正施行後之規定。
六、被上訴人主張其與傑名公司有承攬關係，承攬工作為上開大樓之重大修繕，而傑名公司積欠被上訴人承攬工程款未付，而對於系爭建物有法定抵押權存在；上訴人則以被上訴人非上開大樓之承攬人，承攬人應為明記公司；又被上訴人所施作之工程並非建物之重大修繕，原告對系爭建物自無抵押權存在，兩造各執情詞，是本件應審究者，為被上訴人是否為上開大樓之承攬人？其承攬之工作是否為建築物之重大修繕？經查：
㈠被上訴人主張其與傑名公司於八十三年三月間訂立承攬契約，承攬工作為傑名公
司興建之坐落臺中市○○區○○段第一四二號地號土地上鋼筋混凝土造地上二十二層地下三層樓房一棟之裝修工程，工程名稱為天之驕子。嗣工程完工後，傑名公司尚欠被上訴人工程款四千八百零三萬一千六百七十一元未給付，被上訴人遂起訴請求，雙方於原審八十八年度重訴字第三四四號言詞辯論程序中達成和解，和解內容為「傑名公司願給付被上訴人四千八百零三萬一千六百七十一元及自八十八年四月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」等情，業據提出被上訴人與傑名公司之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、臺中地方法院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票、下包廠商請求給付工程款之信函各一份為證，上訴人雖否認其真正，並以前揭情詞置辯，且提出明記公司與傑名公司之工程承攬合約書、拋棄法定抵押權之切結書及董監事會議記錄、臺中市政府工務局建造執照及使用執照、傑名公司申請中國農民銀行撥付工程完工款之通知函及臺中市政府工務局建築工程勘驗報告書、明記公司之公司執照、營造業登記證書、臺中市政府工務局（八二）中工建字第四六六七０號函、傑名公司向農民銀行申貸建築融資之承諾書各一紙以為憑。惟上訴人於原審並未曾就被上訴人所提出與傑名公司之工程承攬合約書、請款單、工程款協議書、臺中地方法院八十八年度重訴字第三四四號和解筆錄、工程日報表、點工卡、購料及施工之發票、下包廠商請求給付工程款之信函之真正加以爭執，迨原審認其為不爭執於本院審理中始否認其真正，其情已有可議；況被上訴人主張伊所承攬天之驕子裝修工程一億三千五百七十二萬二千零四十一元，追加工程款三千零六十六萬五千零七十九元。嗣程完工後，傑名公司尚欠伊工程款四千八百零三萬一千六百七十一元未給付，並提出工程承攬合約書、請款單、會算協議書、土地土地及建物登記簿謄本為證，請求傑名公司給付被上訴人四千八百零三萬一千六百七十一元及自八十八年四月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並承認其所興建坐落臺中市○○區○○段第一四二號土地上新建地上二十二層地下三層鋼筋混凝土造集合式住宅，即臺中市政府八四中工建使字第一四九七號使用執照案名：天之驕子，如和解筆錄所載附表所示不動產建物於四千八百零三萬一千六百七十一元之範圍內有法定抵押權存在等情，雙方嗣成立訴訟上之和解，傑名公司願如數給付所積欠上開工程款，並承認有法定抵押權存在等情，經原審及本院依職權調取八十八年度重訴字第三四四號卷宗核閱無訛，雖其中確認之訴部分，不能以訴訟上之和解方式承認，而不生承認法定抵押權之效力，然就傑名公司尚欠之前開工程款數額為和解，並有統一發票影本多紙可佐（見另置原證二），自非虛假，足認被上訴人就上開大樓之施作，確實生有承攬債務。至於建築執照及使用執造上記載之營造人為何人，嗣後變更營造人有無向主管機關報備，僅為政府對營建業所為之行政管理措施，究非決定私人間承攬債權債務是否成立之要件，蓋私人間基於私法自治之精神，雙方就一方完成一定之工作他方給付報酬為意思表示合致，承攬契約即為成立、生效，是上訴人抗辯被上訴人就上開大樓之施作與傑名公司間並未有承攬債務云云並不可採。況台灣苗栗地方法院暨檢察署聯合辦公大樓新建建築工程為明記公司承攬，因財務困難無法履約，轉由承接廠商施作而與台灣新竹地方法院暨檢察署所訂之履約協議，依其上所附日期，簽立日為八十四年七月三日即明記公司早在此之前即已發生問題，且由後附計算之工期之文件觀之，明記公司自八十三年八月八日道格颱風來襲後即斷續停工，有台灣苗栗地方法院暨檢察署聯合辦公大樓新建建築工程履約協議書及明記公司函（見本院卷一四一頁至一四七頁），是被上訴人抗辯明記公司承攬苗栗院檢新建大樓工程，因財務困難無法履行，即有可能自該時即發生問題，而本件「天之驕子」第一次保存登記日為八十四年十月十三日明記公司於該時既已倒閉，豈有可能繼續施作，即非子虛。
㈡又明記公司所承攬之工作內容為上開大樓之結構體工程，而被上訴人所承攬之工
作內容為上開大樓之裝修工程，二者所完成之工作並非相同，所成立者應為不同之承攬契約，並各自成立、生效，是被上訴人與傑名公司間確有承攬契約存在應屬無疑。又按債者為特定人對特定人，請求為特定行為之法律關係，是債權債務之發生、行使、消滅與否，應就債務人與債權人間決之，與第三人無關，而被上訴人與傑名公司間之承攬契約之成立、效力如何，與農民銀行審核結果係明記公司承攬人無關，且第三人明記公司對第三人農民銀行與被告為拋棄法定抵押權之意思表示，亦不影響被上訴人與傑名公司承攬債權債務及被上訴人法定抵押權存在之效力。再者一般房屋之完工包括結構體部分與裝修部分，傑名公司自需完成房屋之結構體與裝修而交屋，是傑名公司與明記公司訂立上開大樓之結構體工程承攬契約後，尚須就上開大樓之裝修工程與他人訂立承攬契約，至於是否達建築物之重大修繕程度為另一問題，不能以傑名公司與明記公司訂立承攬契約後再與被上訴人訂立承攬契約，即以傑名公司未依常規向主管機關申請變更營造人及向農民銀行告知承攬人有變更，而遽認被上訴人與傑名公司間之承攬契約非為真實。是上訴人之抗辯並不可採，被上訴人主張其為上開大樓之承攬人，應可採信。㈢上訴人雖又辯稱被上訴人施作之工程非為建築物之重大修繕，然為被上訴人所否
認，並稱明記公司僅完成上開大樓之粗坏體，其他未完成之工程皆為被上訴人所施作等語。據被上訴人傑名公司之工程承攬合約書觀之，合約書第四條約定，被上訴人工程範圍為「木作地坪封板、機車位畫線、電梯車廂防護、浴缸砌磚、保固二年期間內負責交屋及維護、未發包項目（石材、二次工程及其他待設計發包後工程）」雖為較粗略之約定，但該條首揭即明訂估價單之項目由甲方（傑名公司）指發包確定移轉乙方（指被上訴人）之工程，乙方應確實依據甲方提出的設計圖、施工說明、估價單上所載之各項所需一切人工、材料、工具、設備以及工程技術上所涵蓋的工作，實施本件工程。及第五條第二項並約定「本工程合約所附之估價單為總價承包，且鋁門窗工程與捷力牆工程為實際數量承攬，俟工程驗收時再予以結算辦理工程付款」，但契約附件之工程項目則就施作內容一一規定，包括門窗工程、建築裝修工程、泥作裝條工程、雜項工程、設備工程、景觀綠化工程等六大項目，其中包括玻璃、門、窗、內外牆水泥粉光、水泥粉刷、油漆、露台、陽台、電梯間、住房、廚房、衛浴之磁磚、地磚、木質地板、外牆掛磚、門鑑、機車位畫線、停車場畫線、欄杆、扶手、爬梯、不銹鋼人孔蓋、公共排水溝、外牆造型、採光罩、電梯工程、帷幕牆、公共設備．．．等九十五項工程，又追加部分工程達八十八項，此追加部分之數額00000000元與被上訴人原審前開八十八年度重訴字第三四四號給付事件中相符，亦經傑名公司於前開和解筆錄中確認無誤，可見為屬實。而依追加工程明細單所載（見本院卷一五二頁至一五六頁），被上訴人施作工程包括捷力牆工程（五百四十五萬餘元，載於工程明細單第一項）、砌磚工程（七百八十萬餘元，載於第二項）、鋼筋工程（二百零七萬元，載於工程明細單第三十四項）、混凝土工程（一百三十一萬餘元，載於工程明細單第三十五項）、模板工程（二百七十萬餘元，載於工程明細單第三十六項）等，此皆為建物結構體之工程項目，工程金額合計高達二千餘萬元，是被上訴人確施作系爭建物之部分結構體工程，至為顯然。且被上訴人係就房屋結構完成後所為之全面性修繕，非僅就上開大樓之公共設施或其中之一小部分修繕，且其承攬酬高達一億六千六百三十八萬七千一百二十元，有被上訴人於原審八十八年度重訴字第三四四號事件及本件均相同之請款單可稽。而據上訴人所提出兩造所不爭之明記與傑名公司之工程承攬合約上所載之工程總價二億零四百七十六萬一千九百零五元以觀，本件裝修費用為上開大樓結構體完成價值之四分之三，費用亦屬高昂，因裝修之故必使建築物之價值提昇一倍，而達到可以交屋之地步；若無被上訴人上開工程之完成，一般購屋當卻步不前，上開大樓因被上訴人施工，其工作物因修繕增加價值甚明，是認被上訴人承攬之工作客觀已達重大修繕程度。故被上訴人就四千八百零三萬一千六百七十一元及法定遲延利息之承攬債權，對於其工作所附之定作人傑名公司之上開大樓有法定抵押權。
七、又按一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條所定之法定抵押權。又承攬人承建定作人所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而又未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」之同一法理，自得就此項報酬債權全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權（最高法院七十九年度台上字第一四六一號、八十一年度台上字第一二二七號裁判意旨可參）。被上訴人對上開大樓有法定抵押權，已如前述，而系爭建物係上開大區分數部分之一部，為獨立之所有權之客體，有建物登記謄本一份為證，揆諸首開說明，被上訴人對系爭建物有法定抵押權，自可就承攬報酬之全部行使。再按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產物權讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。本章抵押權之規定於法定抵押權準用之，民第八百六十七條、第八百八十三條分別定有明文。傑名公司為系爭建物之起造人，嗣雖移轉所有權與曾達生，有臺中市政府工務局建造執照及使用執照、建物登記謄本各一份為證，並為兩造所不爭執，依前揭規定，被上訴人之法定抵押權仍不受影響，自仍追及系爭建物而存在。至於上訴人抗辯本件縱認被上訴人就系爭大樓有法定抵押權存在，且可不待登記而取得，然既已有信賴登記之善意第三人之原審共同被告曾達生等人之介入購買而取得所有權及上訴人之介入放款而取得抵押權，依上開說明，自有公信原則之適用，被上訴人自不能再執該法定抵押權對善意之交易第三人之上訴人有所主張，以保護交易之安全云云，惟此於法無據，自不足取。又被上訴人抗辯伊對傑名公司起訴請求給付工程款止，上訴人尚未提出本案之強制執行等情，為上訴人所不否認，是被上訴人請求傑名公司給付工程款債權及主張本件之法定抵押權，均係行使正當權利，要難認為權利濫用。
八、從而，被上訴人訴請確認對於傑名公司興建，坐落臺中市○○區○○段第一四二號地號土地上之建物，鋼筋混凝土造二十二層樓房一棟（臺中市政府八四中工建使字第一四九七號使用執照，案名天之驕子），訴外人曾達生所有系爭不動產建物面積共計九八．七七平方公尺有法定抵押權存在，為有理由，應予准許。而被上訴人參與分配之債權有法定抵押權擔保，上訴人之債權則係成立在後之一般抵押權作擔保，被上訴人自可優先於上訴人受償，經原審調取該院八十八年度民執字第一五六五四執行事件核閱結果，該院民事執行處於八十九年五月十所製作之最近一次分配表，被上訴人之分配次序除執行費及土地增值稅外為第七順位，並將拍賣系爭建物所得優先分配予之被上訴人，為兩造所不爭執，是被上訴人訴請確認就原審八十八年度民執字第一五六五四號執行事件，有法定抵押權存在之債務人曾達生所有之建物拍賣所得價金二百零二萬元，應有優先受償權，亦為有理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉，爰不予一一贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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