臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第五四三號
上 訴 人 卡多利股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十二日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一五三九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴暨追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣四百零五萬三千零七十六元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣四百零五萬三千零七十六元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠程序部分：
⒈按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或不
甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款分別定有明文。準此，上訴人依法聲明追加民法第一百七十九條後段、第二百二十七條第一、二項、第二百五十九條第二款、第三百五十四條、第三百五十九條及同法第四百三十一條第一項、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條規定為訴訟標的（詳如後述），蓋因其請求之基礎事實同為兩造間租賃契約所生之損害賠償事件，且上訴人聲明追加上開訴訟標的，係於提起本件上訴時主張，故無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，合先敘明。
⒉又上訴人之法定代理人已變更為乙○○（參證一），併此更正。
㈡實體部分：
⒈被上訴人並未提出合於兩造間租賃契約債之本旨租賃物之給付，經上訴人催告仍未履行顯已構成給付遲延：
⑴按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，又債務人非依債務本
旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第四百二十三條前段及同法第二百三十五條定有明文。經查被上訴人所交付予上訴人之所有C棟B3之場地，其使用執照及圖說均載明該地點為供「電影院」使用，有台中市政府工務局八十九年一月二十六日八十九年中工管字第六八四六三號函附原審卷可按，且建築物非經領得使用執照不得變更其使用，亦為建築法第七十三條所明定，故該地點並非可供兩造契約約定之「餐廳」用途使用，依首揭規定自不生提出之效力，復經上訴人先後於八十八年二月二日函文被上訴人、再於八十八年三月二十九日、八十八年四月二十九日委請律師定相當期間催告被上訴人履行契約提供合於餐廳使用之場地並主張同時履行抗辯，期滿被上訴人仍未提出，依民法第二百二十九條第二項規定，自應負給付遲延之責，因此伊依民法第二百五十四條規定，於八十八年五月十八日於起訴狀中表明終止系爭租賃契約，自屬合法。次按承租人就租賃物支出有益費用因而增加該物之價值者，如出租人知其情事而不為反對之表示，於租賃關係終止時應償還其費用，民法第四百三十一條第一項亦有明定（上訴人再追加此訴訟標的），是被上訴人自應依民法第二百五十九條第六款、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條規定及民法第四百三十一條第一項規定償還上訴人如原審判決附表所示之有益費用（償金）或價額。
⑵然原審先肯認被上訴人應負債務不履行責任（參原判決第十二頁），卻又認為
被上訴人已依約「已為給付」而僅發生物之瑕疵擔保責任，不僅判決理由前後矛盾，亦有違前揭規定。退一步言之，縱認本件係屬物之瑕疵擔保責任，按民事訴訟法第一百九十九條之一第一項之規定：「依原告之聲明及事實上之陳述得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」，原審未盡闡明之義務，令上訴人補充上開法律關係（可依民法三百五十九條解除契約），遽認上訴人依民法第二百二十九條第二項及同法第二百五十四條規定解除契約無據，而為上訴人敗訴之判決，自有判決違背法令之違誤。準此，被上訴人所交付之租賃物顯係缺少契約預定作為營業餐廳使用效用之瑕疵，故上訴人自得依租賃準用買賣民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，解除（終止）兩造間系爭租賃契約，上訴人並以此上訴狀之送達被上訴人作為解除（終止）契約之意思表示。此外，縱認上訴人不能解除（終止）契約，由於被上訴人所提出者係有瑕疵之不完全給付並可歸責於被上訴人（被上訴人明知該地點係供電影院使用仍將其出租予上訴人當餐廳使用而上訴人並不知情），上訴人自得再依民法二百二十七條第一、二項之準用給付遲延（民法第二百三十一條）或給付不能（民法第二百二十六條第一項）規定，請求遲延或不履行之損害賠償（如原判決附表所示）。
⒉次查上訴人所有出資之裝潢（設計費）及不銹鋼廚具設備現仍附合或加工於被
上訴人所提供該地點不動產上（被上訴人代理人亦於原審自認設計費不能拆，參原審89.8.9訊問筆錄）或加工於該地點動產上，並由被上訴人再行出租予訴外人巴西窯烤餐廳使用，除經原審⒏⒐至現場履勘外，亦經證人梁惠蓉、郭宜品、許進城證述屬實，更有上訴人提出之統一發票及上訴人開幕時現場照片附原審卷可按（被上訴人並不否認其真正），而被上訴人每月除向訴外人巴西窯烤餐廳收取較上訴人先前租金為高之租金外，還向其收取額外之裝潢費用等利益此傳訊郭宜品出庭作證即明事實之真相，故原審稱並無其他證據足認受有利益者為被上訴人，或被上訴人因該不銹鋼廚具而得有較一般商場租賃或原預定契約為高之租金，而得認被上訴人受有利益而訴請被上訴人返還等語，即與事實不符。因此，不論上訴人係依給付遲延法律關係（民法第二百二十九條第二項及同法第二百五十四條規定）解除（終止）契約，或係依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，解除（終止）兩造間系爭租賃契約，被上訴人受有上揭裝潢（設計費）、不銹鋼廚具設備（向他人收取較高之租金及裝潢費用）等利益（有益費用），即無法律上之原因，並致上訴人受有損害（二者間有直接因果關係），依民法四百三十一條第一項及同法第八百十六條準用同法第一百七十九條之規定，均應負償還上訴人償金（有益費用）之責。
⒊被上訴人確實受有利益，此觀被上訴人所提出之另轉租巴西窯烤餐廳之租約第
四條第二項約定（被上訴人所提出之租約顯係臨訟製作，蓋第五條第二項第二款特殊約定事項第六點竟有「甲方與前手之法律訴訟予乙方無涉」之字樣記載，經查上開契約係88.6.3簽訂，而本件訴訟原審第一次開庭係88.6.16，難道被上訴人轉租巴西窯烤餐廳時即知上訴人將對其興訟？足見該契約上之記載顯係虛偽，參證一），巴西窯烤餐廳應另支付被上訴人裝潢補助費新台幣二百八十一萬六千元，即知被上訴人受有利益，原審未詳查上開事實，遽認被上訴人未受有利益，顯有違誤。
⒋上訴人因被上訴人之不完全給付所受損害，其中因而支出之不銹鋼廚具設備新
台幣二百萬元，係由訴外人永燁國際有限公司潘邱田先生所承作，此不僅有上訴人於原審所提出之發票可稽外（參證一，被上訴人於原審並不爭執其形式上真正，參原審卷第二宗第四十一頁），另有永燁公司所立具之證明書及平面設計圖可證（參證二），上訴人依據上開平面圖再親赴現場比對，確實是當初上訴人所支出裝設之不銹鋼廚具設備無誤，況據潘邱田告知直到最近之保養維修，也是新承租人巴西窯烤參廳通知他們公司前去處理，絕不容被上訴人空言否認。此外，依據證人梁惠蓉證述：「裝璜大致沒改變‧‧‧，天花板裝璜櫃檯吧台及儲酒櫃都和以前一巷房廚房設備也沒改變，也同樣是那套烹煮工具」，郭宜品更證稱：「‧‧‧不銹鋼廚具及冷凍櫃是來時即如此」、「 (對此附表還有何物品是你們來時即有，目前還在使用？）不銹鋼廚具」（參原審卷第二宗第五十六、第五十七頁正面) ，即被上訴人提出訴外人宇庭食品股份有限公司（即巴西窯烤餐廳，下稱宇庭公司）與其簽訂之專櫃廠商合約書（租賃契約）第四條第二項所載：宇庭公司應支付被上訴人裝璜補助費，更可證明系爭目前置放於現場之不銹鋼廚具設備是上訴人所購置，而經被上訴人所交付於訴外人宇庭公司使用。因此，上訴人所受之損害與被上訴人所受之利益，當然有直接因果關係。
⒌證人潘邱田於⒑⒊庭訊時曾供證目前存在之廚具與當初施工有一些是同一組
，且如本院卷二117吧檯區、廚房區是伊施工，又排水溝風管、組合式冰箱等都包含在水泥內如要拆會破壞，目前組合式冰箱、製冰機、風管、抽風機、不銹鋼蒸氣罩、高溫洗碗機、油炸機、油煙罩、烤箱還在，目前這些東西尚有五折價錢云云，按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，動產與他人之動產附合非毀損不能分離或分離需費過鉅者，各動產所有人按其動產附合時之價值共有合成物，前項附合之動產有可視為主物者，主物所有人取得合成物之所有權，但因而喪失權利或受有損害者，得依關於不當得利之規定請求償金。又不當得利之受領人除返還其所受利益外如本於該利益更有所取得者並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第八百十一條、八百十二條及第八百十六條、地一百八十一條定有明文。準此，為明究首揭不銹鋼廚具設備現值為何，向承作之永燁國際有限公司函詢即可明瞭。
二、備位聲明部分：㈠倘本院審理結果係認被上訴人所提供之地點係屬自始客觀不能之給付（法律不
能），蓋被上訴人所交付予上訴人之所有C棟B3之場地，其使用執照及圖說均載明該地點為供「電影院」使用，有台中市政府工務局八十九年一月二十六日八十九年中工管字第六八四六三號函附原審卷可按，且建築物非經領得使用執照不得變更其使用，亦為建築法第七十三條所明定，而當時上訴人之公司職員林盛智亦多次要求被上訴人之職員鄭智文提供該地點之使用執照用以辦理營利事業登記證，鄭智文亦回答該簽約場地不合法無法提供資料（參原審卷八十八年八月四日言詞辯論筆錄證人林盛智之證詞），此外，就系爭被上訴人所出租之位置電影院得否變更為飲食店使用，台中市政府工務局以⒌九十中工管字第011763號函回覆：「．．．其使用位置應依原核准圖說使用，並非作為飲食店或電影院皆可」，足見被上訴人所出租之位置依原核准圖說係僅供電影院使用。
㈡準此，依民法第二百四十六條、第二百四十七條之規定，被上訴人所提供之地
點自屬自始客觀給付不能，被上訴人依民法二百四十七條之規定自應賠償上訴人因信賴該契約為有效所受之損害，亦即，被上訴人應賠償上訴人信賴利益之損害（即上訴人所支出之裝潢設計費、現場留存之廚具等費用）。退一步言之，縱認屬主觀給付不能，亦屬有瑕疵之給付，準用買賣之規定，上訴人亦得請求解除契約，並依民法第二百五十九條第三、六款、第一百七十九條、第一百八十一條規定，請求返還上訴人所支出之裝潢設計費、現場留存之廚具等有益費用，且被上訴人知其情事亦未表示反對之意，故依民法第四百二十一條規定，被上訴人亦應償還上訴人上開有益費用，始符合公平。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠關於程序部分：
⒈上訴人於上訴本院後聲明追加民法第一百七十九條後段、第二百二十七條第一
、二項、第二百五十九條第二款、第三百五十四條、第三百五十九條、第四百三十一條第一項、第八百十一條、第八百十四條及第八百十六條規定為訴訟標的。惟其請求之基礎事實並非完全同一，且甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結。
⒉被上訴人並不同意上訴人為訴之追加。
㈡關於實體部分：
⒈上訴人主張解除契約，並不合法，且無理由。
⑴上訴人於民國（下同）八十七年九月廿一日與被上訴人訂立專櫃廠商合約書，
約定由被上訴人提供台中市○○路○段○○○號Ｃ棟第Ｂ３樓面積約七○‧七坪專櫃，供上訴人經營中式西餐廳，合約期間自八十七年十月一日起至九十年十月卅一日止，並約定上訴人應將每月營業貨款繳交被上訴人，俟對帳完畢，扣除應付被上訴人之費用後，餘款再支付上訴人，惟上訴人自八十八年一月起即未依約支付應付款項，至八十八年三月份已積欠被上訴人新台幣（下同）廿九萬三千一百五十元未付，經被上訴人委任張豐守律師於八十八年三月十九日以台中郵局五十支局第二七九號存證信函，限期催告上訴人給付積欠之款項，詎上訴人竟置之不理，並未主張被上訴人提供之系爭場地不合規定，被上訴人不得已乃再委任張豐守律師於八十八年四月一日以台中郵局五十支局第三三六號存證信函，向上訴人表示終止合約在案，有存證信函及回執影本各二件附原審卷為證，上訴人於被上訴人依法終止兩造之合約後，始主張被上訴人未依約提供合於供作中式西餐用途使用之場地，並據以主張解除契約，請求損害賠償，自屬無據。
⑵按營利事業應於開始營業前向該管稽徵機關申請營業登記，營利事業登記規則
第三條定有明文。查上訴人自八十七年十月一日起即在被上訴人所提供之場地經營中式西餐廳，斷無於經營數月之後始欲申辦營利事業登記之理，且始終未見上訴人確有提出申辦而被主管機關以被上訴人提供之場地不合規定為由而駁回其申請之文件。上訴人雖於原審提出台中市政府營利事業登記聯合櫃台作業補正通知書為證，惟查此係上訴人前欲在台中市○區○○里○○路○段○○○號十二樓之二申請營利事業登記，因未檢附該處衛生設備檢查合格文件，而被命補正之通知單，顯與本件無關。上訴人既從無欲在被上訴人所提供之系爭場地申請營利事業登記，自無上訴人所稱欲依法申辦營利事業登記證時始發現系爭場地法律上根本無法供作餐廳使用，致上訴人不得不停止營業並撤離之情形，上訴人竟張冠李戴，以上開補正通知單，資為執此主張之證據，自無可採。⑶查依兩造所訂合約書第五條特殊約定事項載明營業月包底金額為二百萬元，惟
上訴人自八十七年十月份營業後，除八十七年十一月份及十二月份各勉強湊足二百萬元外，其餘各月均未達兩造所約定之最低營業額甚鉅，此有上訴人帳務明細表附原審卷可證，足證上訴人係因生意清淡，營收銳減，根本無法達到約定每月最低營業額，恐受違約處罰，因而結束營業，與系爭場地之使用是否符合建築法令，能否申辦營利事業登記無關，灼然甚明。上訴人主張其公司人員設備進駐欲依法申辦營利事業登記時，始發現被上訴人提供之場地無法供作餐廳使用，為免違反建築法令，上訴人不得不停止營業撤離該場地，因此受有損害云云，顯非實在，亦無可採。
⑷上訴人主張已定期催告被上訴人應提供合於建築法規使用之場地云云，並不實
在，被上訴人否認之。上訴人雖於原審提出八十八年二月二日函文及八十八年三月廿九日之律師函為證，以證明催告之事實，惟查被上訴人並未收受上開函件，自不生催告之問題，上訴人之主張自無可採。
⑸兩造簽訂合約後，被上訴人即將系爭場地按原狀點交上訴人使用，上訴人並自
八十七年十月一日起即在系爭場地正式經營中式西餐廳，足證被上訴人並無給付遲延或不完全給付之情形，上訴人主張被上訴人給付遲延，或不完全給付並據以主張解除契約，自屬無據。
⑹按租賃契約與買賣契約雖同屬有償契約，但二者之性質迴異，有關民法第三百
五十四條及第三百五十九條之規定，於租賃契約自不準用，上訴人以系爭場地有瑕疵主張解除契約，亦屬無據。
⒉上訴人主張本件乃自始客觀給付不能，兩造之合約應屬無效云云，亦屬無據。
⑴按民法第二百四十七條所謂之不能之給付，係指客觀之不能給付而言，並不包括主觀之不能給付。
⑵查被上訴人已將系爭場地交付上訴人使用數月，並無不能給付之情形。退而言
之：被上訴人提供之場地，縱如上訴人所主張為電影院而非飲食店或餐廳。然依建築法之規定，電影院並非不可申請變更為飲食店或餐廳，此觀原審卷附台中市政府工務局之函示意旨自明。且被上訴人係一大型百貨公司，可供飲食店或餐廳使用之場地甚多，亦不發生客觀之不能給付之問題。上訴人主張兩造之合約有客觀給付不能之情形，應屬無效云云，自屬無據。
⒊上訴人主張被上訴人留置其所購置之動產云云，純屬虛構，並不實在。
⑴上訴人主張被上訴人留置其所有動產，不同意上訴人拆除取回云云，被上訴人否認之，且上訴人並未舉証証明，空言主張，自無可採。
⑵上訴人於起訴狀主張：原告公司人員設備進駐該場地欲依法申辦營利事業登記
證時，始發現系爭場地法律上根本無法供作餐廳使用，為免違反建築法令，原告不得不停止營業撤離該場地云云，上訴人既已撤離，又在他處經營多家餐廳，衡情斷無可能將所購置之動產遺留在現場而不一起撤走之理。
⒋上訴人主張解除合約或合約無效云云，縱認依法有據，然與上訴人所主張之損害，二者之間並無相當因果關係，上訴人之損害賠償請求權並不存在。
⑴按損害賠償之目的在於填補所生之損害，故損害賠償之債，以有損害之發生及
有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院四十八年台上字第四八一號著有判例。
⑵上訴人自民國八十七年十月一日營業後，因生意不佳，無法達到兩造合約所定
上訴人每月最低營業額二百萬元，以致造成虧損，因而結束營業，實與系爭場地是否符合使用執照所載之用途無關，已如前述。亦即上訴人所主張之損害，係因生意不佳，為免繼續虧損而提早結束營業所致，與系爭場地是否合法使用，二者之間並無相當因果關係，被上訴人自不負賠償責任。
⑶上訴人除在被上訴人所提供之系爭場地經營餐廳外，尚在他處經營多家餐廳。
參酌原審法官詢問上訴人：有損害的物品（告以名稱）東西在何處？答稱：原告已轉給另一家餐廳等語，上訴人既將附表所列物品轉給其所屬之另一家餐廳使用，自無損害可言。何況被上訴人並未留置上訴人之所有設備，上訴人又未舉証証明其所有設備為被上訴人占有不還而受有利益或係因可歸責於被上訴人之事由而已滅失，被上訴人自不負賠償責任。
⑷系爭場地之使用是否合於使用執照所載之用途，任何人均可查知，否則上訴人
如何知悉？上訴人疏於注意查明，自有過失。且上訴人係因業績不佳，為避免擴大虧損而停業，即使被上訴人提供之場地合於建築法之規定，亦無法避免此項虧損，自無信賴利益可言。上訴人主張被上訴人應賠償其非因過失而信契約為有效所受信賴利益之損害云云，自屬無據。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人業經變更為乙○○，此有其提出「由統一編號查詢表」乙件在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人於原審起訴，係以被上訴人即出租人未於相當期限內提供合於租賃契約本旨之租物供其營業使用，屬於給付遲延，而聲明解除契約，依民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條規定，訴請被上訴人賠償，並以被上訴人所提供之場地確無法供餐廳使用，顯已構成給付不能，而備位依民法第二百四十七條之規定請求被上訴人對其因非過失而信契約為有效而受信賴利益之損害，負賠償責任，上訴本院另追加民法第一百七十九條後段、第二百二十七條第一、二項、第二百五十九條第二款、第三百五十四條、第三百五十九條及同法第四百三十一條第一項、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條規定為訴訟標的，「因其請求之基礎事實同為兩造間租賃契約所生之損害賠償事件，雖被上訴人不同意其追加，亦應允許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造曾於民國（下同）八十七年九月二十一日訂有「中友百貨股份有限公司專櫃廠商合約書」，依約被上訴人同意提供座落台中市○○路○段○○○號中友百貨股份有限公司Ｃ棟第Ｂ３樓，面積約七０、七坪給伊經營該合約所議定之營業業種及商品，且兩造議定伊經營中式西餐廳業種，詎被上訴人竟未依約提供其Ｃ棟第Ｂ３樓之合於供作中式西餐用途使用之場地予伊，而以其同樓層於使用執照核發查驗設計圖上係列明供「電影院」使用之場地充替。伊人員及設備進駐後始發現系爭場地於法律上根本無法供餐廳使用，為免違反建築法令，伊不得不停止營業，並委請律師代為發函催告被上訴人於相當期間內迅速依合約提供合於契約約定樓層、面積及用途之場地予伊使用，否則即依法解除契約。而被上訴人受伊前揭限期催告履行契約之通知，仍未履行，自應負給付遲延責任，伊即以本件起訴狀繕本送達被上訴人作為解除契約之意思表示。（上訴人於上訴狀改稱：伊依民法第二百五十四條規定，於八十八年五月十八日於起訴狀中表明終止系爭租賃契約，自屬合法）。因伊於訂約後所為裝設場地所為購置傢俱、餐具、不銹鋼廚具、場地佈置設計費、裝璜、人事教育訓練費用等，如原判決附表所示之損害共計四百零五萬三仟七十六元。又契約解除時，當事人依法應負回復原狀之義務，即應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，且如因添附之規定，喪失權利而受損害者，得依不當得利之規定，請求償金。故依民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條、第二百六十條、第二百十六條、第二百五十九條第二款、第六款、第八百十一條、第八百十四條、第八百十六條及四百三十一條規定，請求被上訴人賠償。苟認被上訴人已提出給付，僅屬物之瑕疵擔保問題。準此，被上訴人所交付之租賃物顯係缺少契約預定作為營業餐廳使用效用之瑕疵，故伊自得依租賃準用買賣依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，解除（終止）兩造間系爭租賃契約，並以上訴狀之送達被上訴人作為解除（終止）契約之意思表示。此外，縱認伊不能解除（終止）契約，由於被上訴人所提出者係有瑕疵之不完全給付並可歸責於被上訴人（被上訴人明知該地點係供電影院使用仍將其出租予上訴人當餐廳使用而上訴人並不知情），伊自得再依民法第二百二十七條第一、二項之準用給付遲延（民法第二百三十一條）或給付不能（民法第二百二十六條第一項）規定，請求遲延或不履行之損害賠償（如原判決附表所示）。又伊所有出資之裝潢（設計費）及不銹鋼廚具設備現仍附合或加工於被上訴人所提供之上開地點之不動產上，由被上訴人移租予他人，而受有利益，因此，不論伊係依給付遲延法律關係（民法第二百二十九條第二項及同法第二百五十四條規定）解除（終止）契約，或係依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，解除（終止）兩造間系爭租賃契約，被上訴人受有上揭裝潢（設計費）、不銹鋼廚具設備（向他人收取較高之租金及裝潢費用）等利益（有益費用），即無法律上之原因，並致上訴人受有損害（二者間有直接因果關係），依民法第四百三十一條第一項及同法第八百十六條準用同法第一百七十九條之規定，均應負償還伊償金（有益費用）之責，伊自得依上開規定，先位請求被上訴人賠償伊上開四百零五萬三千七十六元之損害及給付法定遲延利息。㈡苟伊上開之主張為無理由，惟兩造訂約係由被上訴人提供原規劃為電影院之場地予伊，為餐廳營業之用，係屬以自始客觀不能之給付為標的，其契約依民法第二百四十七條之規定為無效，被上訴人依民法第二百四十七條之規定自應賠償上訴人因信賴該契約為有效所受之損害，亦即，被上訴人應賠償上訴人信賴利益之損害（即上訴人所支出之裝潢設計費、現場留存之廚具等費用）。退一步言之，縱認屬主觀給付不能，亦屬有瑕疵之給付，準用買賣之規定，上訴人亦得請求解除契約，並依民法第二百五十九條第三、六款、第一百七十九條、第一百八十一條規定，請求返還上訴人所支出之裝潢設計費、現場留存之廚具等有益費用，且被上訴人知其情事亦未表示反對之意，故依民法第四百三十一條規定，被上訴人亦應償還上訴人上開有益費用，伊自可依上開規定，為備位之請求等情，爰分別依上開法條之規定提起本件先位及備位之訴，均求為命被上訴人應給付伊四百零五萬三千七十六元及自起訴狀謄本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠、上訴人於民國（下同）八十七年九月廿一日與伊訂立專櫃廠商合約書，約定由伊提供台中市○○路○段○○○號Ｃ棟第Ｂ３樓面積約七○‧七坪專櫃，供上訴人經營中式西餐廳，合約期間自八十七年十月一日起至九十年十月卅一日止，並約定上訴人應將每月營業貨款繳交予伊，俟對帳完畢，扣除應付伊之費用後，餘款再支付上訴人，惟上訴人自八十八年一月起即未依約支付應付款項，至八十八年三月份已積欠伊二十九萬三千一百五十元未付，經伊委任張豐守律師於八十八年三月十九日以台中郵局五十支局第二七九號存證信函，限期催告上訴人給付積欠之款項，詎上訴人竟置之不理，並未主張伊提供之系爭場地不合規定，伊不得已乃再委任張豐守律師於八十八年四月一日以台中郵局五十支局第三三六號存證信函，向上訴人表示終止合約在案，上訴人於伊依法終止兩造之合約後，始主張伊未依約提供合於供作中式西餐用途使用之場地，並據以主張解除契約，請求損害賠償，自屬無據。㈡、查兩造所訂合約書第五條特殊約定事項載明營業月包底金額為二百萬元，惟上訴人自八十七年十月份營業後，除八十七年十一月份及十二月份各勉強湊足二百萬元外，其餘各月均未達兩造所約定之最低營業額甚鉅，此有上訴人帳務明細表附原審卷可證，足證上訴人係因生意清淡，營收銳減，根本無法達到約定每月最低營業額，恐受違約處罰，因而結束營業，與系爭場地之使用是否符合建築法令，能否申辦營利事業登記無關。上訴人主張其公司人員設備進駐欲依法申辦營利事業登記時，始發現伊提供之場地無法供作餐廳使用，為免違反建築法令，上訴人不得不停止營業撤離該場地，因此受有損害云云，顯非實在，亦無可採。㈢、上訴人主張其定期催告伊應提供合於建築法規使用之場地云云，並不實在，伊否認之。上訴人雖於原審提出八十八年二月二日函文及八十八年三月廿九日之律師函為證，以證明催告之事實，惟查伊並未收受上開函件，自不生催告之問題。兩造簽訂合約後，伊即將系爭場地按原狀點交上訴人使用，上訴人並自八十七年十月一日起即在系爭場地正式經營中式西餐廳，足證伊並無給付遲延或不完全給付之情形，上訴人主張伊給付遲延，或不完全給付並據以主張解除契約，自屬無據。另按租賃契約與買賣契約雖同屬有償契約，但二者之性質迴異，有關民法第三百五十四條及第三百五十九條之規定，於租賃契約自不準用，上訴人以系爭場地有瑕疵主張解除契約，亦屬無據。㈣、上訴人主張本件乃自始客觀給付不能，兩造之合約應屬無效云云，亦屬無據。蓋民法第二百四十七條所謂之不能之給付，係指客觀之不能而言，並不包括主觀之不能給付。而本件伊已依約將系爭場地交付上訴人使用數月，並無不能給付之情形。退而言之，伊提供之場地，縱如上訴人所主張為「電影院」而非「飲食店」或「餐廳」。然依建築法之規定，電影院並非不可申請變更為飲食店或餐廳，此觀原審卷附台中市政府工務局之函示意旨自明。且伊係一大型百貨公司，可供飲食店或餐廳使用之場地甚多，亦不發生客觀之不能給付之問題。上訴人主張兩造之合約有客觀給付不能之情形，應屬無效云云，自屬無據。㈤、上訴人於自動停止營業撤櫃後，即連同所購買之動產一起撤走，伊未予留置任何財物，亦未將之交付後續租用該場地之客戶，如其有遺留於現場屬其所有之財物，其自可自由搬走，與伊無關。又上訴人係因違約經伊終止租約，依兩造租約第五條之約定，凡屬裝潢等固定於伊所有建物之物均不得拆除，亦不得請求任何補償，上訴人主張應予賠償，為無理由。㈥、上訴人自八十七年十月一日營業後，因生意不佳，無法達到兩造合約所定上訴人每月最低營業額二百萬元，以致造成虧損，因而結束營業，實與系爭場地是否符合使用執照所載之用途無關，亦即上訴人所主張之損害，係因生意不佳，為免繼續虧損而提早結束營業所致，與系爭場地是否合法使用，二者之間並無相當因果關係，伊自不負賠償責任等情，資為抗辯。
三、查本件兩造於八十七年九月二十一日訂有「中友百貨股份有限公司專櫃廠商合約書」，依約被上訴人同意提供座落台中市○○路○段○○○號中友百貨股份有限公司Ｃ棟第Ｂ３樓，面積約七０、七坪給上訴人經營該合約所議定之營業業種及商品，且兩造議定上訴人經營中式西餐廳業種，被上訴人已於八十七年十月一月提供其所有Ｃ棟第Ｂ三樓於使用執照核發查驗設計圖上係列明供電影院使用之場址供上訴人經營餐廳四個月後，上訴人自動結束營業等情，為兩造所自認，復有上訴人所提出之「中友百貨股份有限公司專櫃廠商合約書」一份附卷可按，並經證人林盛智、鄭智文證述在卷，且經台中市政府於八十九年一且二十六日以八九中工管字第六八四六三號函提出（八一）中工建使字第二九六號使用執照地下三層原核准圖設影本乙件在卷可稽，自堪信上訴人之上開主張為真實。
四、本件之爭執要旨，在於：㈠兩造之契約是否屬於以不能之給付為契約之標的而無效？㈡苟該契約為有效，有無物之瑕疵擔保責任問題？被上訴人之給付是否屬不完全給付或給付遲延？上訴人已否為催告？得否據以解除契約或終止契約，並請求損害賠償？㈢本件由被上訴人所為終止兩造之租約，是否合法有效？上訴人得否主張同時履行抗辯權？㈣上訴人就被上訴人提供之場地經營餐廳後，又自動停止營業，究因該場址依法不能為餐廳，並以之申請營利事業登記所致？抑因其另址申請營利事業登記無法通過，又於該場址之營業額不能達合約之要求而主動放棄所致？㈤兩造之契約經終止後，上訴人於該場址之裝潢、設備有無因附合、加工或有無經被上訴人經由交予後續承租之客戶而受益？上訴人是否受有損害，並得依附合、加工及民法第四百三十一條之規定請求賠償等項。
五、按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。固為民法第二百四十七條第一項所明定。惟此係指自始客觀永久不能而言，即依社會通常觀念，認為給付不可能者，始足當之。苟其不能得以除去或僅止於主觀不能，則不包括在內。本件依兩造合約所提供之系爭場地，依使用執照及圖說，係做為「電影院」使用，固有台中市政府工務局八十九年一月二十六日八十九中工管字第六八四六三號函附卷足稽，惟兩造合約第一條關於設櫃位置與範圍，僅稱「甲方（即被上訴人）同意提供生坐落於台中市○○路○段○○○號中友百貨股份有限公司Ｃ棟Ｂ３樓，面積約七○．七坪給乙方（即上訴人）經營．．．」等語，其同條第二項並有得變更或調整櫃位之約定，此有上訴人提出之系爭合約書在卷可稽。而被上訴人公司為大型百貨公司，其地下三樓可供為餐廳使用之場地甚多，此有台中市政府函送之該建物地下三樓使用執照原核準圖設影本乙件在卷可稽，是依其契約內容觀之，顯非以不能之給付為契約之標的，雖被上訴人提供予上訴人之場地，依使用執照原核准圖設為供電影院使用，惟該場址仍得依建築法第七十三條之規定，申請變更使用，尚非不得變更使用等情，經台中市政府以九十年五月二十二日中工管字第○一一七六三號函查明函復在卷（見本院卷第八十五頁），是尚難認該契約之給付為無從依兩造契約本旨履行經營餐廳而屬客觀給付不能。況所謂給付不能係指債務人根本尚未為給付，其給付已陷於不能者而言，是屬「不給付」之債務不履行。而本件兩造於八十七年九月二十一日訂立租賃合約，其合約期間自八十七年十月六日起至九十年十月三十一日，依約被上訴人交付租賃物，應自八十七年十月六日起。惟本件被上訴人已於八十七年十月一日即將系爭租賃地點交付上訴人使用至八十八年三月止，上訴人並已在該場址經營餐廳達四個月以上，其中八十七年十月至八十七年一月間之每月營業額在一百餘萬元至二百餘萬元之間，此有被上訴人所提出之上訴人公司帳務明細表在卷可稽（見一審卷第六十頁），是本件實已由被上訴人交付租賃標的物，縱該地點之效用與原契約約定之租賃物所應有供為中西餐廳使用之效用不符，但係瑕庛問題，亦與給付不能之「未為給付」有異。是上訴人主張兩造之合約係以不能之給付為契約之標的，應屬無效云云，並據以請求損害賠償，即屬無據。
六、本件兩造之合約既屬有效，則其次應探究者，厥為被上訴人之給付是否屬於不完全給付，並已生給付遲延責任及為同時履行抗辯之效力？其契約是否已經被上訴人合法終止？上訴人得否請求損害賠償或給付因附合加工及其他有益費用等項。經查：
㈠本件兩造所訂立之「中友百貨股份有限公司專櫃廠商合約書」，依其內容係由
被上訴人提供場地，供上訴人使用，上訴人支付費用之方式，則依兩造所訂合約內容，其契約顯與民法第四百二十一條規定之一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之意義相當，上訴人亦稱兩造之合約實含有租賃之性質，（參見上訴人八十八年七月準備書㈡所載），是兩造間所訂之合約應為「租賃契約」無誤，而租賃契約之出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於使用收益之狀態。民法第四百二十三條定有明文。是不問租賃契約訂立時，租賃物特定與否，均應以合於約定使用、收益之狀態，為物之交付。如合於建築、警察法令上之要求是。查兩造於訂約時已約定以被上訴人所有Ｃ棟第Ｂ３樓之址為租賃標的物，已約明係供上訴人做為中式西餐廳經營之用，有「中友百貨股份有限公司專櫃廠商合約書附圖」可稽，復為証人鄭智文、林盛智等證述在卷，被上訴人稱其於八十七年十月一日即將系爭合約所約定之場地交予上訴人使用等情，固為上訴人所不爭執。惟上開被上訴人所有之Ｃ棟第Ｂ３樓之場址，其使用執照及圖說上均載明該地點為供「電影院」使用，有台中市政府工務局八十九年一月二十六日八十九中工管字第六八四六三號函附卷可按。且建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。亦為建築法第七十三條所明定，是被上訴人所交付上訴人租賃物之地點，顯未合於租賃契約使用之建築法令上之要求，次按民法第二百二十九條規定之給付遲延乃債務已屆清償期，給付可能而未為給付之意。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。故給付不能與遲延給付及不完全給付雖均屬債務不履行之範疇，惟倘給付係屬可能而債務人尚未為給付，方屬遲延給付，此為「不給付」或「未為給付」之債務不履行。如債務人已為給付，僅給付物未能完全依債務本旨，仍不得謂「尚未給付」。本件被上訴人已於訂約後，於八十七年十月一日將約定租賃物地點交付上訴人，由上訴人進行裝潢、營業，至八十八年三月止等情既如前述，是被上訴人顯依約「已為交付」，而僅發生租賃物之瑕疵問題。又兩造合約書已明白約定租賃地如契約書附圖所示「Ｃ棟第Ｂ３樓」，其租賃物即已特定；而給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之狀交付之。即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，即屬已為給付，而產生物之瑕疵問題，而非未為給付之問題。既非「未為給付」，即無遲延責任之產生。綜上所述，被上訴人既已依約交付兩造合約書所定之中友百貨公司「Ｃ棟第Ｂ３樓」之租賃標的物，縱其物不合於約定使用目的之建築法令規定，仍屬已為給付，而僅生物之瑕疵。故上訴人依民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條關於遲延給付規定主張解除契約，即非有據。況上訴人於被上訴人以其違約為由終止共同租約後（其詳及理由如前述），始就同一契約主張予以解除或終止，亦難認有據。
㈡被上訴人指稱：上訴人與伊所訂之合約書，並約定上訴人應將每月營業貨款繳
交予伊，俟對帳完畢，扣除應付伊之費用後，餘款再支付上訴人，惟上訴人自八十八年一月起即未依約支付應付款項，至八十八年三月份已積欠伊廿九萬三千一百五十元未付，經伊委任張豐守律師於八十八年三月十九日以台中郵局五十支局第二七九號存證信函，限期催告上訴人給付積欠之款項，詎上訴人竟置之不理，並未主張伊供之場地不合規定，伊不得已復委律師於八十八年四月一日表示終止合約在案。上訴人係因無法取得營業登記，且於系爭場址營業收入不佳，未達合約要求，而自動撤櫃，與伊所提供之場地不合契約本旨無關等語，上訴人則辯以：伊已於八十八年二月以書函及於八十八年三月二十九日以律師函催告被上訴人提供合於餐廳使用之場地並主張同時履行抗辯，是被上訴人之終止合約為不合法，自不生效力云云。經查：被上訴人主張上訴人於八十七年十月一日於被上訴人交付之系爭場址營業後，其營業額不佳，除八十七年十至十一月足以扣抵應付被上訴人之費用外，自八十七年十二月起，即有不足抵付之情形，迄於八十七年三月止，共積欠被上訴人二十九萬三千一百五十元未付之事實，有被上訴人提出之上訴人公司帳務明細表乙紙在卷可稽（見原審卷第六十頁），為此經被上訴人委律師二度予以催告後於八十八年四月一日表示終止兩造之租約，經上訴人於八十八年四月二日收受送達等情，並有被上訴人提出之律師函及其掛號郵件收件回執各二件在卷可憑（見原審卷第一宗第五五－五九頁），堪以採信。上訴人雖以上情置辯，惟上訴人於起訴狀乃稱：⑴嗣上訴人公司人員設備進駐被上訴人提供之系爭場地欲依法申辦營利事業登記證時始發現系爭場地在法律上根本無法供餐廳使用，並提出台中市政府營利事業登記聯合櫃合作業補正通知書影本乙件為證；⑵伊不得不停止營業撤離該場地，並委律師於八十七年三月二十九日代為發函催告被上訴人應提供合於可為餐廳使用之場地及為同時履行之抗辯，並提出八十八年三月二十九日之律師函及八十八年五月一日經被上訴人公司簽收掛號郵件回執影本各乙件為證。即上訴人之職員林盛智在原審作證，亦稱：後來，鄭智文說簽約場地不合法，無法提供資料，我們有向市府聯合櫃台申請即被退件，因無法提出可作餐廳業之證明云云（見原審卷第一宗第一二一頁）。但查：⑴上訴人公司係於八十七年十二月三十日向台中市政府營利事業登記聯合櫃台作業中心提出擬於台中市○○路○段○○○號十二樓之二營業之營利事業登記之申請，惟因該公司乃經營食品業，未檢附衛生設備檢查合格證明文件二件，經予駁回，並填具補正通知書乙份等情，已據台中市政府以八十八年十二月十三日八八府建商字第一六八八六○號函查復敍明在卷（見原審卷第一宗第一三六－一三七頁），並經承辦之公務員陳家銓到庭結證甚詳（見原審卷第一宗第一四三頁），且有上訴人提出之上開補正通知書影本乙件可考（見同卷第三十頁），是上訴人所辯係因以被上訴人公司提供之場址申請營利事業登記遭退件，始知該址不能經營餐廳云云，顯不可信。⑵上訴人起訴狀所附之律師函所具之日期為八十八年三月二十九日，但其所附之證明即掛號郵件回執却為八十八年四月二十九日所寄律師函之回執，已有不合。苟其確有於八十八年三月二十九日委律師及具函向被上訴人為催告並為同時履行之抗辯，何以未能同時提出八十八年三月二十九日之掛號郵件回執為證，其間已有疑義。上訴人於其後雖提出八十八年三月二十九日之限時掛號函件執據及八十九年三月三十日投遞予中友百貨公司之郵政限時掛號函件電腦清單影本各乙件為證（見原審卷第一宗第二五○－二五一頁），但該二件影本無法證明確由上訴人所交寄，且無法證明所交寄之文件是否即起訴狀所附之八十八年三月二十九日律師函。另上訴人所提出之八十八年二月二日之文件及限時掛號函件執據（見原審卷第一宗第一七二－一七三頁），亦無從證明所寄為該函件及已經被上訴人收受，被上訴人既否認曾收受上開函件及律師函，上訴人復無法提出其他證據以資證明，是其所辯其於被上訴人為終止租約之意思表示前即已主張同時履行抗辯權，因而拒繳租金為有理云云，即不可信。況依兩造合約第四條第二款所示，上訴人應付予被上訴人之裝潢補助費為七百四十萬元，分三十六個月平均給付之，即其裝潢費用先由被上訴人墊付，再由被上訴人每月之營業收入中抵扣，而上訴人自八十七年十月起迄八十八年一月止之營業收入不佳，且自八十八年十二月起，即有不敷供抵扣之情形，其八十八年一月份不足抵扣之欠款更高達七三．七八三元，此有上開帳務明細表可參。且依上開帳務明細表所示，上訴人於八十八年二月份之營業額僅為四．一七○，同年二至三月份之營業額均為零，故累至被上訴人委律師第一次發函催告時，已積欠款項達二九○．○三四元，迄八十八年三月三十一日止，更達欠款項五一八．六七二元，參以證人即被上訴人公司經辦之人員劉士倫於本院亦到庭證稱：「八十八年我們已同意上訴人降低營業額為一五○萬元，但他們只做到一百萬不足，怕虧本才離開」等語（見本院卷第一九六頁），是被上訴人所稱上訴人係因營業收入不佳，怕遭其扣款罰款始自動撤櫃，與伊所提供之場地是否為餐廳使用無關等語，尚屬可信。且上述應由被上訴人扣回之款項，為上訴人使用被上訴人之已交付場地及裝潢等之費用，乃已發生之債務，並非被上訴人應另提供合於可作餐廳使用之場地之對價，殊無主張同時履行抗辯權之餘地。是被上訴人以上訴人之營業額未達合約標準及欠款不還，係屬違約，予以終止合約，即屬依法有據，並已發生效力而使兩造之合約往後失效。上訴人於兩造之合約經被上訴人予以終止，復以其為不完全之給付或應負瑕疵擔保責任為由，聲明終止系爭合約，即屬無據。又租賃契約屬繼續性之契約，一經合法成立，並經當事人履行，即不能以解除之意思表示使之消滅，迭據最高法院著有五十一年台上字第二八二九號判例、八十二年度台上字第七一九一號、九十一年台上字第五七七號判決可據，本件租賃契約，既經被上訴人交付系爭場地予上訴人營業達四個月以上，即已履行，上訴人始依上開理由主張解除契約，依上開判例要旨所示，亦屬無據。從而，上訴人以上開理由請求被上訴人應予賠償，亦無理由，不應准許。
㈢上訴人雖稱另主張系爭合約經終止後，被上訴人應依民法第八百十一條、第八
百十四條、第一百七十九條、第四百三十一條之規定賠償其各項有益費用云云，然查：⑴上訴人依原審判決書附表所主張之損害，除設計費、通信設備、不銹鋼廚具設備、磁磚修繕等外，其餘之不銹鋼海報架、水杯、餐具、桌椅等均屬可移動、拆裝之動產，上訴人主張該動產為被上訴人行使留置權，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其實，證人郭宜品於原審亦證稱，伊接受現場清理時，只有不銹鋼廚具，而無餐具、音響、藝術品、桌椅等不動產留置於現場，是自難認上訴人確有附表所示之動產之損失。⑵另按兩造之合約書第九條確明定：乙方即承租人於期滿或因違約而終止契約時不得拆除已定位（型）之裝潢、照明；展示器材全數歸交甲方即出租人，乙方不得要求任何補償等語，上訴人並稱：除上述情形外，其餘東西如確屬上訴人所有，其儘可拆走搬走，且伊未將上訴人所遺留在現場之任何東西交付後續承租之客戶使用等語，即管理中友百貨公司財物之證人蕭雅萍於本院準備程序亦到庭供稱：宇庭公司接續承租同一場地後，上訴人留下之不銹鋼㕑具因不屬於中友財產，故未作任何處理，亦未交予宇庭公司使用。如屬中友財產，會有條碼紙標示屬於中友財產等語（見本院卷第二四七頁），而本院受命法官到場勘驗之結果，亦未發現上訴人所指其所有遺留在現場之㕑具有任何標示，此有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第一九九－二○○頁），是被上訴人上開所辯，堪以採信。上開事實已臻明確，上訴人復主張應傳宇庭公司之實際負責人郭嘉到庭說明，即無必要。此外，上訴人亦不能確切證明何種附合或加工於被上訴人所有上開場地之物為對被上訴人有益之物，且上訴人既因違約經被上訴人終止其合約，依系爭合約第九條之約定，其已附合、加工之定型物，上訴人本已無從請求任何補償，其餘確可證明屬上訴人所有之物，其皆可搬走，此已經被上訴人陳明在卷，是其殊無請求任何有益費用之餘地。綜上，上訴人上開請求，亦屬無據，均不應准許。
七、綜上所述，上訴人於原審所提起之先位及備位之訴，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，已失所附麗亦應駁回。原判決所為駁回上訴人之訴之理由，雖未盡相同，但其結果則無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人所為追加之訴，亦無理由，併予駁回。上訴人追加之訴既經駁回，其於本院所為假執行之聲請，亦失所附麗，爰一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 朱 樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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