臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第五七四號
上 訴 人原審原告）上 訴 人原審被告）
甲右當事人間請求清償分配股款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十七日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二九二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決所命丙○○、甲○○給付之金額依次超過新臺幣伍萬叁仟捌佰陸拾肆元、叁萬伍仟玖佰零玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○、甲○○之其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
乙○○應返還丙○○新臺幣壹拾玖萬貳仟元、返還甲○○新臺幣壹拾貳萬捌仟元及均自民國八十九年五月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
丙○○、甲○○其餘返還假執行所為給付之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由丙○○、甲○○負擔一四八分之九、餘由乙○○負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
甲、上訴人即被上訴人乙○○（即原審原告）方面：
㈠、上訴部分：⒈原判決不利上訴人乙○○部分廢棄。⒉被上訴人丙○○（原名楊照雄）、甲○○應再連帶給付上訴人乙○○新台幣（下同）九十八萬五千元，及自上訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請求宣告假執行。
㈡、被上訴部分：對造之上訴及返還假執行所命給付之訴均駁回。
乙、上訴人即被上訴人丙○○、甲○○（即原審被告）方面：
㈠、上訴部分：⒈原判決不利於上訴人丙○○、甲○○之部分廢棄。⒉右廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○二十四萬五千八百六十四元及自民國八十九年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○一十六萬三千九百零九元及自民國八十九年五月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡、被上訴部分：對造之上訴駁回。
二、上訴人即被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人；上訴人即被上訴人丙○○、甲○○，以下簡稱被上訴人）於原審起訴主張：兩造於民國八十二年間在彰化縣○○鎮○○段第七五二、七九二－四○等六十多筆土地合夥興建房屋出售，三人出資比例（持股）分別為被上訴人丙○○（原名楊照雄）百分之四十五、甲○○百分之
三十、上訴人百分之二十五，一切帳目銀錢均由被上訴人二人掌裡。兩造合夥目的事業已完成，清算後，於八十三年八月間最終分配款，被上訴人所列分配明細表，雖表列不足三十三萬九百零五元，惟其中諸多不實或虛列，計有：⒈漏列Ａ區（指坐○○○鎮○○段○○○○號）空地出售之價金七百萬元中之一百萬元（亦即價金七百萬元中，只分配六百萬元，尚有一百萬元未分配而未列入），⒉浮列支付被上訴人丙○○總工程款二百萬元，⒊虛列交際費五十五萬元，⒋虛○○○鎮○○段○○○號土地所有權移轉登記支出土地增值稅四十二萬元，⒌漏列合夥出售予訴外人陳不○○○鎮○○段○○○○○○號土地之尾款一百九十四萬元。因此，實際應尚有五百九十一萬元尚未分配，以上訴人持股百分之二十五之比例計算，應可分回一百四十七萬七千五百元，經向被上訴人請求對帳及要求給付均被拒等情。為此提起本訴，請求被上訴人二人連帶給付一百四十七萬七千五百元及附加法定遲延利息之判決（原審判准上訴人對被上訴人楊照信、甲○○依序各得請求給付二四五、八六四元，一六三、九○九元本息；駁回上訴人超過部分之訴。兩造各就不利部分，提起上訴）。
三、被上訴人則以：上訴人既一再主張被上訴人所提出之清算明細表為被上訴人片面制作，並未經其同意，對其中各項有諸多爭議，則本件合夥不能謂已清算完畢，上訴人即不能請求分析合夥財產，請求分配利益。其次，上訴人所謂Ａ區空地賣出七百萬元，尚有一百萬元未分配云云，實則該一百萬元早已用於支出工程款及應付未付之款項。另明細表所載之楊照雄總工程工資五十萬元（二百萬已支一百五十萬）乙節，此二百萬元是指合夥人為酬謝楊照雄（丙○○）籌劃及推展整個合夥工程之酬勞工資，扣除前於八十三年二月七日開支票已付之一百五十萬元，尚有五十萬元未付,才寫總工程工資五十萬元,並非上訴人所稱謊報之工程款二百萬元。又明細表所載預扣土地增值稅四十二萬元乙節，此乃兩造曾另立股東協議書，就坐○○○鎮○○段第七九一號土地作價二百四十萬元，以抽纖方式決定歸誰所有，並決定誰抽到即應負多少款項，及約定如果產權需要移轉時，所付增值稅及代書費由股東共同負擔，結果由被上訴人丙○○抽到，因該筆土地是登記為弘達營造有限公司所有，將來如移轉時需支出約四十二萬元之土地增值稅，故才在明細表上寫應扣除該數額之預定土地增值稅，該土地目前已移轉予被上訴人丙○○之子楊秉峰，已支出土地增值稅四十五萬餘元，故此筆增值稅依約自應自合夥款項中扣除。再，有關坐○○○鎮○○段第七九二－四○號土地及建物是出賣予張天道（已殁），登記予其妻張不纒，價格為九百六十萬元，張天道尚欠價金二十萬元未付，上訴人誤解為尚有二百萬元未分配，顯然不足採等語，資為抗辯。並以本件上訴人於接獲原審判決書後，即依原審判決提供擔保聲請假執行，經彰化地方法院八十九年度民執字第九九二五號事件受理，伊因未預供擔保，致無法反擔保，而於九十年五月二十三日悉數依該判決主文所示向執行法院清償等情，爰依民事訴訟法第三百九十五條之規定，提起返還假執行所為給付之訴，求為命上訴人返還如前述聲明乙項㈠第３、４項之判決。
四、查上訴人主張兩造前於八十二年間在彰化縣○○鎮○○段第七五二、七九二－四○等六十多筆土地合夥興建房屋，三人出資比例（持股）分別為被上訴人丙○○百分之四十五、被上訴人甲○○百分之三十、上訴人百分之二十五，一切帳目銀錢均由被上訴人等二人掌理，及合夥目的事業已完成之事實，業據上訴人提出分款明細及股東協議書各一份為證，且為被上訴人所未爭執，堪認為真實。茲上訴人主張合夥清算後，發現被上訴人所製作分款明細表不實，而認尚有賸餘財產可得分配；被上訴人則以前揭情詞為辯。
五、經查：兩造合夥投資不動產之目的事業已因不動產出賣而完成，故合夥已解散，上訴人於原審主張合夥已進行清算程序並清算完畢，被上訴人亦自陳合夥債務已清算完結，帳簿均已銷毀，於本院九十年五月十八日準備程序亦陳明本件合夥已清算完畢（見原審卷五一、七四頁，本院卷第一宗二○三頁）。故被上訴人上開陳明，應生自認之效果，其後空言改稱本件合夥未清算完結，尚非可取，先予敍明。次查，上訴人係就被上訴人所提出之分款明細表主張有如前述諸項疑問或不實，茲分別審酌如後：
㈠、關於Ａ區（即坐○○○鎮○○段○○○○號）空地出售款一百萬元未列入部分：上訴人主張該筆空地出售之價金共七百萬元，股東（合夥人全體）只分配六百萬元，尚有一百萬元未分配云云；被上訴人則以此一百萬元已用於支付工程款及應付未付之款項，並無未列入或未分配之情事為辯。查上訴人所提出之分款（分配）明細表（見一審卷九頁、本院卷一宗三四頁），其上記載：「收入部分－一九九四、五、三○交帳簿餘額三七一、五九○元，八月Ａ區空地賣出七、○○○、○○○元，合計七、三七一、五九○元。支出部分－八月份周足樓梯二四、○○○元，仙知小舅收樹根三○、○○○元．．
．楊照雄總工程工資五○○、○○○元、股東分紅六、○○○、○○○元，九月份交際費五五○、○○○元，合計0000000元。」就此以觀，該明細表已就Ａ區空地出售之總價款七百萬元全數列入收入部分，並無上訴人所謂其中一百萬元未列入之情事。而該七百萬元既全數列入總收入部分，並與該表之支出部分合併計算結餘，自亦不生該七百萬元中一百萬元未列入或未分配之問題。因此，上訴人以該Ａ區空地出售款七百萬元，認只抽出其中六百萬元分紅，其餘一百萬元係未分配云云，顯有誤會，自不足信取。
㈡、關於浮列支付被上訴人楊昭雄（楊照雄）總工程款二百萬元部分：上訴人主張明細表所列楊照雄總工程款二百萬元，係楊照雄等自己分配之建物，於接到使用執照後，擅自違章增建部分之工程費，與合夥無關，自不可由合夥財產支付云云；被上訴人則謂此二百萬元係指合夥為酬謝楊照雄籌劃及推展整個合夥工程之酬勞工資，扣除前已付一百五十萬元，尚有五十萬元未付，才寫總工程工資五十萬元等語。查上開明細表，關於此部分係記載楊照雄總工程「工資」五十萬元，然後以括孤附記二百萬元已支一百五十萬元，並非在此明細表列載支出「工程款二百萬元」，此有該明細表之記載可稽。是上訴人將該明細表所列支出楊照雄「總工程工資」「五十萬元」，解為支出「總工程款」「二百萬元」，己屬不符合。其次，被上訴人抗辯合夥同意給被上訴人楊照雄二百萬元酬勞乙節，為上訴人所不否認，僅以：同意予楊照雄二百萬元酬勞係八十三年八月二十日才決定，何以在八十三年二月七日即開支票支付為質疑。對此，被上訴人則謂此給付酬勞二百萬元，於八十三年二月七日即已拍板定案，故當時先付一百五十萬元。經查，上訴人既不否認兩造有同意予楊照雄二百萬元之約定，果如上訴人所稱係在八十三年八月二十日才決定，則系爭明細表於八月份部分列載此部分酬勞之支出，即屬合理。至其金額未列載二百萬元，而扣除先前已付之一百五十萬元，僅列五十萬元，對上訴人而言，係屬有利，否則列載二百萬元，對上訴人言，將致分配金額更形短少。就此以觀，若被上訴人有心謊報虛列，自不必自行扣除已付之一百五十萬元，而僅列支出五十萬元而已。再者，此二百萬元酬勞，上訴人既稱在八十三年八月二十日才決定，倘為屬實，則該二百萬元若不在系爭明細表列載，當另有此項支出之帳目，然上訴人並未證明其他另有支出二百萬元予楊照雄之憑據資料，因此，本院認系爭明細表關此部分之記載，應屬確實。上訴人將系爭明細表所載「總工程工資」誤為「總工程款」，致有所誤會並質疑，應不足信取。
㈢、關於虛列交際費五十五萬元部分：上訴人主張系爭明細表所列九月份交際費五十五萬元，均未提出交際名目，係虛列不實云云。查被上訴人就此交際費之支出，於原審並未說明其支出之對象、場合；於本院雖稱捐助廟宇，並提出阿公厝南天宮德昇堂天上聖母往朴子配天宮進香捐献明細表二張為證，但查該捐献明細表所載捐款時間為八十二年四月十四日，與系爭明細表所載支出時間為八十三年九月份，並不相符，且金額亦不相同，難以信為真實。此外，被上訴人又未提出其他證據為證明，自難認被上訴人此項之列載為真實。
㈣、關於○○鎮○○段○○○號土地所有權移轉登記土地增值稅四十二萬元部分：上訴人主張系○○○鎮○○段○○○號土地，原登記於被上訴人丙○○名下，又由丙○○抽到，依兩造簽訂之股東協議書之約定，土地無須移轉，毋庸支出增值稅或代書費，則被上訴人於上開系爭明細表列扣土地增值稅四十二萬元，自有不實云云。被上訴人則謂該筆土地登記為弘達營造有限公司名義，並非被上訴人丙○○個人名義，移轉於被上訴人楊照雄或其指定人個人名下時，必須負擔繳納土地增值稅，故該土地增值稅額自合夥餘款中扣除，並無不當云云。查兩造就合夥之彰化縣○○鎮○○段○○○號土地曾訂立股東協議書，約定以總價二百四十萬元整以抽籤及補償方式歸屬所有權（連同地上物），並約定如果產權需要移轉時，所付增值稅及代書費由股東共同負擔，有該協議書可稽（見一審卷二五頁）。該土地雖由被上訴人丙○○抽籤抽到，然該筆土地登記為弘達營造有限公司所有，此為上訴人所不爭，並有彰化縣稅捐稽征處土地增值稅繳款書列載納稅義務人可稽（見本院卷第一宗一五三頁），雖弘達營造公司為丙○○經營之公司，然按公司與個人乃不同之權利義務主體，不同之人格，該筆土地如移轉登記予丙○○或其指定之人，仍應課徵土地增值稅，與移轉與上訴人或甲○○並無不同，故被上訴人抗辯依協議書約定，此項增值稅應由合夥人負擔云云，應無不合。其次，系爭土地增值稅明細表列載四十二萬元，上訴人雖指為太高，惟經本院依被上訴人聲請，請彰化縣稅捐稽征處員林分處試算該土地如於民國八十三年九月十日移轉時，需納土地增值稅若干？據復：
四二五、五三二元（分割後二筆之合計），有該分處九十年六月二十二日九十彰稅員分二字第九○○一四二二三號函在卷可憑（見本院卷第二宗四三、六三頁）。因此，系爭明細表列載該土地增值稅預扣四十二萬元，經核並無太高情事。從而，上訴人關此部分不得扣除四十二萬元土地增值稅之主張，亦不能認為正當。
㈤、關於漏列合夥出售予訴外人陳不○○○鎮○○段○○○○○○號土地之尾款一百九十四萬元部分：此部分，上訴人於本院已減縮為僅依二十萬元為主張（見本院九十年九月廿一日筆錄）。查上訴人主張被上訴人收了此土地價款二十萬元未入帳，被上訴人則稱係買受人未付清。經查，上訴人謂其前向陳不纒詢問結果，除因磁磚（地磚）瑕疵扣留六萬元外，其餘價款均已付清。而被上訴人抗辯買受人陳不纒未付清此部分價款，則未見其催討之證明或列為帳目，即難置信，應認此部分上訴人之主張未列帳分配較為可信。惟依上述買受人仍有磁磚（地磚）瑕疵而扣留六萬元未給付，故實際未列帳分配者應僅十四萬元。
㈥、綜合以上各項，並依兩造系爭分款明細表所列收入、支出部分重新更正計算後，得分配之款項尚有三十五萬九千零九十五元（計算方法：[7,371,590元+140,000元)-(7,262,495-550,000元)-20,000元-420,000元=359,095元]。上開分款明細表列載不足三十三萬零九百零五元，即非正確。
六、依上所述，兩造間合夥財產應尚有三十五萬九千零九十五元未分配，以上訴人出資比例百分之二十五計算，尚可受分配八萬九千七百七十三元（元以下不計）。次按連帶債務之成立，所以數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付責任，或法律有明文規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件上訴人係主張被上訴人二人就系爭合夥清算後，所列之分配表不實，而認為尚有賸餘財產在被上訴人處可分配，而請求被上訴人二人返還其應受分配額。查此項債務，兩造並未明示約定或法律有明文規定被上訴人應負連帶給付責任，因此，上訴人請求被上訴人二人負連帶返還責任，尚屬無據。本院認應按其出資比例即丙○○百分之
四十五、甲○○百分之三十五計算為宜。因此就上訴人上開可受分配額八萬九千七百七十三元，按被上訴人上開出資比例計算後，被上訴人丙○○、甲○○應分別給付上訴人五萬三千八百六十四元、三萬五千九百零九元。從而，上訴人於該範圍內及自訴狀送達翌日即八十九年五月二十四日起算之法定遲延利息請求，核屬正當，應予准許。原審判決於該範圍內判予准許並依聲請酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行，即無違誤，丙○○、甲○○上訴論旨指摘不當，為無理由，應予駁回上訴。至於原審判決超過上開範圍，亦判予准許部分，丙○○、甲○○上訴指其不當，為有理由，應予廢棄改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請。另上訴人乙○○上訴指摘原審判決駁回其訴部分為不當，請求再為給付部分，則為無理由，（就前段㈤部分之十四萬元部分，雖有理由，但與對造上訴之部分相為扣抵計算後，仍不能給付，因此仍不能認為有理由），應予駁回上訴。
七、按法院廢棄或變更宣告假執行之判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件被上訴人主張上訴人於接獲原審判決書後即擔保聲請假執行，被上訴人因未提供反擔保，而向台灣彰化地方法院民事執行處依原審判決主文所示清償，即丙○○清償二十六萬一千七百八十二元、甲○○清償一十七萬三千三百五十二元之事實，有其提出台灣彰化地方法院民事強制執行事件（八十九年度執丙字第九九二五號）案款收據影本二張可稽（見本院卷第二宗六○頁），足認為真實。茲本件原判決既經部分廢棄，則被上訴人聲請返還此部分假執行所為之給付，於各該廢棄部分即丙○○一十九萬二千元、甲○○一十二萬八千元及均自八十九年五月二十四日起算之法定遲延利息請求，即屬正當，應予准許。至於超過上開範圍部分，原判決既未經廢棄，被上訴人之請求返還，即無依據，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘改、防方法及舉證，經核均不影響本件判決基礎之認定及判決之結果，爰不另一一論列，併予敍明。
據上論結，本件乙○○之上訴為無理由；丙○○、甲○○之上訴及返還假執行所命給付之訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項第二項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
乙○○得上訴。
楊昭仁、甲○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ